臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2592號
上 訴 人
即 被 告 李百仁
選任辯護人 吳孟良律師
上 訴 人
即 被 告 張志輝
選任辯護人 簡旭成律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院103年度
易字第364號，中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1775號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李百仁與張志輝於民國102年12月23日12時許，一同搭乘臺 北捷運至南港展覽館站，出站後行經臺北市○○區○○○路 0段00巷00弄00號1樓王登民住處前，因當時天雨，2人又均 未攜帶雨具，竟於同日12時27分許至13時41分許間之某時， 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同伸手踰越上開王 登民住處之外牆，竊取王登民所有吊掛於上開住處外牆內之 綠色雨傘及黃色雨傘各1把，得手後分由2人各持1把雨傘離 開現場。嗣因李百仁另案遭通緝，為警於103年1月2日20時 許於捷運善導寺站附近緝獲，並自李百仁駕駛之自用小客車 內扣得前揭雨傘2把（業已發還王登民），復經警調閱上址 附近路口監視器畫面後，循線追查，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人即被害人王登民於警詢時之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛
偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第13 64號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。而所謂「外部 情況」之認定，其情形大致如下：⑴時間之間隔：陳述人先 前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近 ，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之 現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場， 是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述 不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務 官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能 的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而 為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因 較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾 串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可 能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。是所謂可信之特別情況，首重其陳述內容，是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性，猶應就偵查或調 查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據 以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認 定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力， 俾其成為法院審判時之適格證據。
㈡本案上訴人即被告李百仁、張志輝及其等辯護人均主張被害 人王登民於警詢時之陳述為證人於審判外之陳述，無證據能 力云云。惟查，被害人王登民於警詢時明確表示：「我看了 監視器和照片，那2把（雨傘）確定應該是我家所有」等語 （見偵字第1775號卷第82頁），並於贓物認領保管單上簽名 具領上開綠色及黃色雨傘各1把（見偵字第1775號卷第84頁 ），嗣於原審作證時，則翻異前詞，否認於警詢時曾表示上 開雨傘確為伊家所有，並聲稱監視器翻拍照片中之雨傘與伊 家所有之雨傘顏色似有不同，不知家中雨傘是否有遺失，亦 未將上開2把雨傘領回等語（見原審卷第54至55頁），對照 其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（ 主要事實）」之相異認定。亦即以起訴之犯罪事實為中心， 被害人王登民於警詢時所證內容，實乃本案犯罪事實存在或 不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相 同之證言，是前揭證詞前後出入，當已與刑事訴訟法第159
條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證 明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」業已具備 。再者，被害人王登民於警詢時曾表示：「（問：是否願意 當庭與竊嫌對質？）我不要，因為我會害怕」，衡諸常情， 被害人王登民於警詢時因無需面對與被告2人同庭在場之壓 力，而謊報應負誣告、偽造文書等罪責，亦經警員於警詢時 諭示被害人王登民，苟非確有遺失上開雨傘之情，被害人王 登民豈會任意虛捏，更遑論係詢問員警憑空捏造；參以被告 2人係被訴竊盜被害人王登民家中財物，被告2人知悉被害人 王登民住所何在，被害人王登民自有可能因顧忌被告事後挾 怨報復，為免徒生事端，而於原審故為迴避對被告不利之證 詞。況本案發生迄原審審理時已逾9月，雨傘又為日常生活 必須用品，款式及型態大多雷同，衡情常人鮮少注意、甚至 記得己身雨傘之款式，且被害人王登民年近70，記憶力不若 壯年，家中雨傘甚多，易致混淆，其於原審審理中之證述倘 有記憶不清之情，亦非無可能。此外，復無證據顯示被害人 王登民接受警方詢問時，警方有以不正方式訊問，揆諸上開 說明，被害人王登民於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，其於警詢中之證言有證據能力。被告2人及其等辯護 人於本院爭執被害人王登民於警詢時陳述之證據能力，尚不 足採。
二、被害人王登民簽名具領雨傘之贓物認領保管單有證據能力： 按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則 指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅 證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「 紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作 。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實 之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之 記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院98年度台 上字第5814號判決意旨參照）。復按除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 ，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。查被害人王登民簽名 具領上開2把雨傘之贓物認領保管單（見偵字第1775號卷第8
4頁），係警察機關負責承辦之公務員，就其職務上所執掌 事務作成之紀錄，以便日後及時查詢之用，該紀錄具有相當 之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「 特信性文書」規定，且本件所引用之非供述證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，應 認具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。傳聞法 則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰 問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事 訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證 據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據或 表示「沒有意見」，法院認為適當者，亦得為證據。查本判 決其餘所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢 察官、被告2人及渠等之選任辯護人知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當； 而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定 程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行 證據之調查，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李百仁、張志輝均矢口否認有何加重竊盜犯行，被 告李百仁辯稱：沒有偷竊雨傘，照片上撐傘的人不是伊，警 察在車上查獲的雨傘是在便利商店買來的；選任辯護人為其 辯護略以：被害人王登民於原審具結證稱不知家中雨傘有無 丟掉，亦未從警局領回2把雨傘，與警詢中之證詞有所出入 ，原審採信被害人王登民之警詢筆錄，顯有裁判不依證據之 違背法令，且贓物認領保管單亦屬虛偽不實之單據，原審並 以監視器翻拍照片比對結果，認定照片中人與被告2人極為 相似，實尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信
其為真實之程度云云。被告張志輝辯稱：沒有偷雨傘，照片 上那個人不是伊，伊是跟李百仁約在那邊吃東西；選任辯護 人為其辯護略以：被害人王登民於原審具結證稱不知家中雨 傘有無丟掉，與警詢中之證詞有所出入，原審以不具證據能 力之警詢筆錄認定被告有罪，即有違誤，原審又以案發當時 正值雨天，被告2人於案發前身上並無雨具，而推論被告2人 有竊取他人雨傘之動機，更係推測之詞，並無邏輯上之必然 道理可言云云。經查：
㈠被害人王登民所有之雨傘2把於案發當日遭人竊取之事實， 業據被害人王登民於警詢時證稱：「我看了監視器和照片， 那2把（綠色及黃色雨傘）確定應該是我家所有，竊賊是從 外面直接伸手拿到我家裡內的雨傘」等語明確（見偵字第17 75號卷第82頁）。至其於原審雖到庭證稱：「我雨傘很多， 我不知道雨傘有沒有丟掉，....我沒有把傘拿回去，我沒有 發現雨傘失竊，是警察問我有無丟傘，我家中的傘1把有點 像偵卷86頁下方的照片，86頁上方照片的那把我不知道，.. . .我在警局沒有講確認該2把傘是我家所有，我說我們家有 類似的，我也不知道有沒有丟掉」（見原審卷第54頁正反面 ），固與警詢時所述不符，然被害人王登民之證詞應以警詢 時較為可採，業如前述，並有臺北市政府警察局南港分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、案發現場附近 路口監視器錄影畫面翻拍2名男子撐傘行走於路上照片1張（ 見偵字第1775號卷第61至64、84、93頁下方照片）在卷可稽 ，是被害人王登民所有之雨傘2把於案發當日遭人竊取之事 實，洵堪認定。
㈡被告張志輝於警詢、偵查及原審分別供稱：「我在102年12 月23日有到南港，我和李百仁中午左右在台北車站碰面，再 一起搭乘捷運到南港展覽館捷運站下車，....監視器照片中 編號2、4是我本人，編號4號的旁邊男子是李百仁，因為我 看到臉我才能認出來」、「12月23日應該有去南港那邊，是 跟李百仁去的，我印象是之前沒有找到李百仁的朋友，所以 又再去找，....那天也是坐捷運過去，....監視器照片1個 是我，1個是李百仁」、「102年12月23日中午我有到捷運南 港展覽館附近，我去那裡吃東西，當天李百仁也有去。我當 天有跟李百仁約去南港吃東西，我們是搭乘捷運去的」等語 （見偵字第1775號卷第53至55、196至197頁、原審卷第24頁 ）；被告李百仁於偵查、原審分別供稱：「（問：12月23日 有去南港那邊？當天去南港做什麼？）我不知道，我忘記正 確日期了，應該是找東西吃，坐捷運去」、「我當天確實有 跟張志輝去南港吃東西」等語（見偵字第1775號卷第198至
199頁、原審卷第57頁），復有案發現場附近路口監視器畫 面翻拍照片2張在卷可佐（見偵字第1775號卷第92頁），是 被告2人於案發當天曾一同前往南港地區之事實，堪以認定 。而原審於審理中當庭勘驗比對102年12月23日案發現場附 近路口監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第1775號卷第92至 93頁）及同日案發前南港展覽館捷運站監視錄影檔案擷取畫 面（見原審卷第33至35頁），勘驗結果為：「路口監視器所 攝得之2男子，其一身形較瘦、著黑色外套、內有淺色立領 上衣、下半身著藍色牛仔褲、白鞋，另一男子體型較壯碩， 著黑色上衣，內有白衣領上衣，下半身著藍色牛仔褲，白鞋 ，與捷運站監視器所攝得之2男子對照以觀，在衣著形式、 衣物顏色及體態等處均極為相似」（見原審卷第55頁反面至 56頁）。按常理推斷，尋常路人於案發當時穿著黑色上衣、 藍色牛仔褲及白鞋之打扮雖非特別，然與上述穿著相似之2 人於同一時間、地點均被監視器所攝得，衡情其或然率微乎 其微，且被告2人復坦承曾於案發當日搭乘捷運至南港展覽 館捷運站，被告張志輝並指認路口監視器中所攝得同行之2 男子即為被告2人，經前後互相比對勾稽，足認案發現場附 近路口及捷運站監視器翻拍照片中身型較瘦且走在前方之男 子為被告張志輝，身型較壯碩並走在後方之男子為被告李百 仁無訛。至路口監視器照片中分持綠色、黃色雨傘之2男子 ，面部雖均為雨傘遮住而無法辨識，然參諸前揭勘驗結果， 該2男子於衣著形式、衣物顏色及體態等處均與監視器所攝 得其他畫面中之被告2人相同，堪認路口監視器照片中分持 綠色、黃色雨傘之2男子，即為被告2人無疑。再觀諸自被告 車上所查獲被害人失竊之2把雨傘照片（見偵字第1775號卷 第85頁），分別為綠色、黃色傘布之長柄雨傘，對照上開監 視器畫面照片中2名男子手中所持雨傘照片（見偵字第1775 號卷第86頁），亦分別為綠色及黃色傘布之長柄雨傘，則顯 見自被告車上所扣得被害人失竊之2把雨傘，即為路口監視 器畫面中所攝得被告2人手中所持之雨傘無訛。 ㈢又依原審於準備程序中勘驗102年12月23日南港展覽館捷運 站案發前（12時25分至12時27分26秒）監視錄影檔案，結果 略為：「有許多路人手持雨傘進出捷運站手扶梯。同日12時 27分26秒至30秒時，上開兩名男子（即被告2人）搭乘手扶 梯由下往上出站，兩名男子手中並未持有任何物品」（見原 審卷第25頁反面）。復參諸案發前之案發現場附近路口監視 器翻拍照片中，被告2人手中亦均未持有任何物品等情（見 偵字第1775號卷第92頁下方照片），均足認案發當天為雨天 ，且被告抵達案發現場附近時並未隨身攜帶雨傘。然於案發
後13時41分許之案發現場附近路口監視器翻拍照片中，已見 被告2人分持綠色、黃色雨傘各1把（見偵字第1775號卷第93 頁下方照片），堪認被告2人於案發當日12時27分許至13時 41分許間，已自他處將雨傘2把置於自己實力支配下之事實 。且據被告2人供稱案發當日係一同前往南港地區找餐廳， 卻屢屢在大馬路上前後而行（見偵字第1775號卷第92頁相片 ），在捷運站中甚至挑選不同側之出口出站（見原審卷第33 至34頁反面）等情以觀，實不若一同出遊之友伴，反似為避 人耳目而刻意保持距離，是其等出入案發地點之目的，已有 可疑。又案發當時正值雨天，而被告2人於案發前身上並無 器具足資避雨，則其等自有竊取他人雨傘之動機至明；再者 ，果被告2人所持雨傘有正當來源如購買或向他人借用而得 ，自可大方出示購買證明或請求傳訊雨傘所有人以證己身清 白，何需自始否認犯行，甚至全盤否認監視器中影像為己， 反而欲蓋彌彰？由此益證被告2人畏罪情虛，其等所持之綠 色、黃色雨傘各1把為竊取而得，要無疑義，故其等空言辯 稱並未竊取雨傘云云，自難憑採。至證人即同案被告李百仁 於本院審理時雖結證稱：為警在其車上查獲之雨傘係伊在便 利商店所購得云云，顯係卸責、迴護之詞，自無足據為對被 告張志輝有利之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告李百仁、張志輝犯行洵堪認 定，均應予依法論科。
二、被告2人係伸手踰越被害人王登民住處外牆，竊取被害人王 登民所有吊掛於住處外牆內之雨傘2把之事實，業據被害人 王登民於警詢及原審證述：伊家中之雨傘掛在如偵卷第87頁 照片所示之圍牆內，只要站在圍牆旁邊伸手進去就可拿到雨 傘，竊嫌是從圍牆外面直接伸手拿取等語（見偵字第1775號 卷第82頁、原審卷第55頁），復有被害人王登民住處圍牆及 圍牆內雨傘架之照片2張在卷可考（見偵字第1775號卷第87 頁），應堪認定。被告2人之身體部位既已踰越被害人住處 之圍牆，使該圍牆喪失防閑之效用，核其等所為，均係犯刑 法第321條第1項第2款踰越牆垣竊盜罪。起訴書認被告2人所 為係犯刑法第320條普通竊盜罪，尚有誤會，惟其基本事實 同一，並經檢察官當庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第 2款之罪，原審復已依刑事訴訟法第95條規定諭知被告2人更 正起訴法條之旨俾其等防禦，無庸依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條，併此敘明。被告李百仁、張志輝就上揭加 重竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、原審同此認定，認被告李百仁、張志輝犯踰越牆垣竊盜罪之 事證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第41條第1項前段
之規定，並審酌被告2人均有竊盜前科，素行不佳，皆值壯 年，卻不思正當途徑得財，僅因天雨無傘可撐，竟貪圖小利 ，隨手竊取他人放置於住宅外牆內之雨傘，顯然欠缺尊重他 人財產權之觀念，亦對社會秩序造成負面影響，所為實屬不 該，犯後又均矢口否認犯行，態度不佳，毫無悔意，本應從 重量刑；惟念其等所竊取財物價值不高，所生財產損失非鉅 ，且係以徒手方式為之，手段平和，被害人亦自警詢起即表 示不願追究，並考量被告李百仁高中畢業、未婚、與父母同 住、目前無業、被告張志輝國中肄業、離婚、需扶養一子、 以臨時工為業、月收入新臺幣（下同）3萬餘元之智識程度 、家庭、生活、經濟狀況等其他一切情狀，分別量處被告2 人各有期徒刑6月，如易科罰金，均以1千元折算1日。暨說 明扣案黃色及綠色雨傘各1把，業已返還被害人，有贓物認 領保管單1紙在卷可憑（見偵字第1775號卷第84頁），其餘 扣案物雖為被告李百仁所有，惟無證據證明係供本案犯罪所 用或所得之物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，均無違 誤，量刑亦稱妥適。被告2人不服原判決，猶否認犯行，並 仍執前揭事由提起上訴，指摘原判決之不當，惟原判決就被 告2人上訴所執理由取捨，已多所論述及說明其憑以認定之 依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告2人之 上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。