臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2416號
上 訴 人
即 被 告 楊金水
選任辯護人 黃國雄律師
李權宸律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第
856號，中華民國103年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署103年度偵字第5363號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖坤煌、廖境權（未據起訴）明知坐落於桃園縣楊梅市（現 改制為桃園市○○區○○○段000地號土地為楊梅區公所管 理之國有土地（下稱系爭國有土地），其上植生之相思樹亦 屬國有，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國102 年11月23日上午某時許，共同攜帶客觀上足供作兇器使用之 鋸子1支（未扣案）前往上開國有土地，竊取相思樹；繼之 於同日中午12時許，廖坤煌、廖境權撥打電話通知楊金水駕 駛車牌號碼000-0000號自用小貨車前來載運相思樹，楊金水 乃於同日下午1時30分許抵達現場，見廖坤煌、廖境權仍持 鋸子竊取相思樹，竟意圖為自己不法所有，與廖坤煌、廖境 權共同基於結夥三人攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由廖坤煌繼 續以鋸子砍鋸相思樹，而楊金水則與廖境權合力將已鋸斷之 相思樹樹段搬運至上開小貨車車斗上，適因楊梅區公所施作 遷葬勞務工程，該工程現場管理人員鄧誌承查覺有異而上前 詢問，楊金水等人初以渠等為農會人員，要鄧誌承不要管那 麼多等語回應，其後見鄧誌承竟撥打電話查證，楊金水、廖 坤煌、廖境權恐事跡敗露，旋由楊金水駕駛上開自用小貨車 搭載廖境權將已竊取得手之相思樹1批載離，廖坤煌則自行 騎乘機車離去。嗣因鄧誌承報警並提供其所拍攝照片、楊金 水所駕駛自用小貨車之車牌號碼，經警調閱相關路口監視器 錄影畫面，循線於102年11月24日晚間6時50分許，在桃園縣 龍潭鄉（現已改制為桃園市○○區○○○路○○段0號後方 鐵皮屋，當場查獲楊金水及上開遭鋸斷竊取之相思樹樹段1 批，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人鄧誌承於警詢、偵訊所為陳述是否有證據能力： ㈠按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能 力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此觀刑 事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查 之證據，不得作為判斷之依據」自明。而刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，則屬人證調查證據程序之一環，與 證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯 罪事實存否之證據適格，二者之性質及在證據法則之層次， 並非相同（最高法院103年度臺上字第2693號、104年度臺上 字第407號判決意旨參照）；另按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明 文；所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分， 自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並 包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或 有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容 已有不符者在內（最高法院100年度臺上字第1296號判決參 照）。查證人鄧誌承於警詢中所為證言，固屬被告楊金水以 外之人於審判外所為陳述，然其就發現被告、廖坤煌、廖境 權砍伐相思樹當時情形及被告等人之反應等細節，於原審審 理時所為證述較為簡略，而證人鄧誌承於原審審理時證述： 因事隔太久而忘記了，其於警詢所述實在等語（見原審卷第 19頁反面、第20頁反面），依前揭最高法院判決意旨，此屬 實質內容前後已有不符之情形；惟其於警詢所為之供述，依 警詢筆錄記載內容係採取一問一答方式，無證據顯示證人鄧 誌承於製作警詢筆錄時曾受到不當之暗示，且製作警詢筆錄 時間係102年11月24日亦即發現被告等人行竊之翌日，距案 發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間 而遺忘部分案情，復參佐證人鄧誌承在案發當時所處之環境 係親眼目睹被告、廖坤煌、廖境權砍伐相思樹之行為，且有 上前與之交談，其於警詢時就被告等人當時言行、舉止為詳 細說明，要係依憑其個人親身經歷、知覺經驗所為之供述， 復未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾而係基於 其個人自由意識所為陳述，尚無時間思考如何匿、飾、增、 減，動機較為純正，當無故為反於真實之陳述而構陷被告入 罪之必要，足認證人鄧誌承之警詢陳述，具有較可信之特別 情況。綜上情況判斷，本院認證人鄧誌承於警詢時之陳述， 具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求 並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，本院認
符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。被告及其 選任辯護人以證人鄧誌承警詢陳述，未經交互詰問而無證據 能力云云，要係混淆證據能力與證明力之區別，恐有誤會。 ㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人鄧誌承於偵查中檢察官訊問時所為之陳述， 業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形； 且於原審審理時，經以證人身分傳喚到庭作證，進行交互詰 問，予被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利；本 院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察 官、被告及其選任辯護人依法辯論，完足證據調查之程序， 是證人鄧誌承於偵查時之陳述具有證據能力。被告及其選任 辯護人以證人鄧誌承偵訊時之陳述未經交互詰問，主張無證 據能力云云，委無足採。
二、此外，本判決所援引之各項非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人 於本院準備程序對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第 29頁正、反面），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、 證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關 聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選 任辯護人表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆 認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊金水固坦承於102 年11月23日下午1 時30分許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車抵達系爭國有土地，且 載運相思樹樹段1批離去，嗣於翌日（11月24日）晚間6時50 分許，在其位在桃園縣龍潭鄉○○路○○段0號後方之鐵皮 屋為警查獲等事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，並辯稱 ：因為廖坤煌的鋸子被大樹夾到，打電話要伊開車去拉樹、 將鋸子取出，但小貨車沒有載重時，車子會打滑，所以就將 一些樹段搬上車，增加車子的重量；後來證人鄧誌承過來問 伊時，伊沒有說「不要管那麼多」等語，伊是回答「是阿伯 （即廖坤煌）」並且叫廖坤煌過來，但廖坤煌走到一半就往 回頭走了，鄧誌承也離開，伊很生氣就要開車離開，因為廖 境權也上車，所以伊載他到前面下車後就直接回家，回到家 發現那些樹在伊車上云云。另被告之選任辯護人則以：本件 係因地主沈國雄恐住處附近樹木壓倒房屋，委託廖坤煌到現 場砍伐，卻因與系爭國有土地僅相隔一條水溝，廖坤煌不慎 誤鋸系爭國有土地所植生相思樹，而被告係臨時受廖坤煌、
廖境權所託駕車前往拔出被樹夾到的鋸子，伊與廖坤煌、廖 境權並無竊盜犯意聯絡，況被告真有犯罪故意，焉會駕駛自 己所有之自小貨車將竊得之相思樹載運回其住處擺放而不儘 速處理掉？足認被告並無犯罪故意云云資為辯護。經查： ㈠被告於102年11月23日下午1時30分許，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小貨車抵達系爭國有地號土地，並將相思樹樹段1 批載放在上開自小貨車車斗，其後經證人鄧誌承質問，即駕 車載運該批相思樹樹段離去，迄至翌日晚間6時50分許，經 警在其位在桃園縣龍潭鄉○○路○○段0號後方鐵皮屋查獲 等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院 準備程序時自承在卷（見偵卷第5頁至第6頁、第36頁至第37 頁，原審卷第18頁反面、第26頁反面，本院卷第28頁），核 與證人廖坤煌於原審及本院審理時證稱：案發當日，原係伊 與廖境權在系爭國有土地鋸樹，後來才叫楊金水開車過來等 語相符（見原審卷第22頁正、反面，本院卷第63頁反面）， 復有車輛詳細資料報表、查獲現場照片6張及監視器錄影翻 拍畫面8張在卷可佐（見偵卷第12頁至第20頁），此部事實 首堪認定。
㈡而證人即遷葬工程現場管理人員鄧誌承於警詢時明確證稱： 其是楊梅市第七公墓遷葬工程的現場管理人員，102年11月 23日下午1時30分許，發現工地現場有台藍色3.5噸小貨車載 有相思樹，且現場有3個人在砍伐相思樹，其有詢問他們來 意，其中1名年約60歲的男子（即楊金水）就說他們是楊梅 農會派過來鋸樹的，在其打電話向其老闆求證時，他們就開 車跑了；其有記下該小貨車之車牌號碼（ABK-9523號）且在 遠處持行動電話拍下行竊照片，都交給警方等語（見偵卷第 10頁正、反面）。復於檢察官偵訊、原審審理時進一步結證 稱：案發時其擔任楊梅市第七公墓遷葬工程之監工，在102 年11月23日下午看到工地現場有1個人在鋸樹、另2個人把鋸 下來的樹幹搬到1部藍色、3.5噸之自用小貨車上，其有記下 小貨車車號並拍照；當時其詢問竊嫌「你們在幹嗎」、「你 又不是我們公司的人員，怎麼在這邊鋸樹」等語，楊金水有 回說「不要管那麼多」，並且有說他們是楊梅農會派來的， 所以其才會打電話給老闆跟市公所確認，但在其打電話確認 時，竊嫌就開車跑走了等語甚詳（見偵卷第30頁至第31頁） ，參佐以被告、證人廖坤煌於原審、本院審理時所稱：當日 除渠2人外，第三人即係證人廖坤煌之子廖境權等語，堪認 證人鄧誌承於案發當日所見之3人即為被告、廖坤煌、廖境 權。被告雖質疑證人鄧誌承所述不實，惟徵諸證人鄧誌承於 警詢、偵訊及原審審理中所為證述，並無任何指述不一或不
合常理之明顯瑕疵存在，若非其自己親身經歷之事，自無可 能一再清楚描述當時案發經過之主要輪廓，況證人鄧誌承於 偵查、原審審理時，分經告以偽證罪之處罰規定後，仍具結 為上開證述，衡情證人鄧誌承當不致甘冒偽證罪處罰之風險 ，故意設詞誣指被告，堪認證人鄧誌承證述關於被告於駕駛 上開自用小貨車抵達系爭國有土地時，廖坤煌仍持鋸子鋸取 上開國有土地所植生之相思樹，再由被告與廖境權共同將鋸 下之相思樹樹幹搬運至小貨車上，其後為證人鄧誌承發現而 上前質問時，被告與共犯廖坤煌、廖境權旋乘機逃逸等語， 應可採信。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，表示之方式 ，亦不以明示為必要，其於行為當時，基於相互之認識，相 互間有默示之合致，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共 同正犯之成立；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 （最高法院34年上字第862號、73年臺上字第1886號、第236 4號、77年臺上字第2135號、28年上字第3110號、32年上字 第1905號、29年上字第3617號判例意旨可資參照）。又刑法 之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範 圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成 立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中 途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同 犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以 利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範 圍以內，應共同負責（最高法院98年度臺上字第7972號判決 意旨參照）。查被告於102年11月23日下午1時30分許，駕駛 上開之自用小貨車抵達系爭國有土地時，廖坤煌、廖境權仍 持鋸子竊取系爭國有土地所植生之相思樹，已如前述，足見 被告駕駛上開自用小貨車抵達上開地號土地時，廖坤煌、廖 境權實行竊盜行為尚未完畢，且被告於原審準備程序供稱： 「我是中午的時候到的，他們先到，我去只是負責把樹載走 ，我去時有的已經鋸好，有的正在鋸」等語明確（見原審審 易卷第23頁），亦證渠等分工，參以被告與共犯廖坤煌、廖 境權遭證人鄧誌承質問時，被告復以「不要管那麼多」等語 回應證人鄧誌承，亦如前述，苟被告未有共同參與共犯廖坤 煌及廖境權竊取上開地號土地上所植生相思樹之意，被告何 須以上開言詞回應證人鄧誌承，況被告亦自承伊遭證人鄧志
承阻止仍駕駛上開自用小貨車，搭載相思樹1批及共犯廖境 權離去等語（見原審卷第26頁），適足證被告確有共同參與 共犯廖坤煌、廖境權竊取上開地號所植生相思樹之意，從而 ，被告既係於共犯廖坤煌、廖境權實行竊盜行為完畢前，即 加入渠等之竊盜犯行而載運相思樹，且主觀上亦有與共犯廖 坤煌、廖境權共同竊盜之犯意聯絡，揆諸前開說明，被告與 共犯廖坤煌及廖境權間具犯意聯絡及行為分擔甚明。是辯護 人稱被告與共犯廖坤煌及廖境權無犯意聯絡，無竊盜犯罪故 意云云，並不可採。
㈣被告雖辯稱當日係受廖境權所託，前往現場幫忙拔除被樹夾 到的鋸子云云。惟就被告當日因何在現場一事，被告初於警 詢供稱：我當日開著車牌號碼000-0000號自小貨車駛達○○ 段000地號時，正好尿急，下車要小便，此時有2人過來，其 中年紀約60多歲男子過來，要我幫忙將樹段拖拉至路邊，我 當時有應允幫忙云云（見偵卷第4頁）；後於偵訊時供稱： 每年約11月開始，我都會在那邊估驗水利會發包的疏濬工程 ，案發當天要回去的時候經過那條小路，剛好尿急就把車停 在旁邊，就有個阿伯過來叫我幫他把樹拉一下，阿伯說只是 鍊鋸夾到，只要把樹動一下讓他把樹拉開云云（見偵卷第36 頁）；嗣於原審第1次準備程序中改稱：是廖坤煌找我過去 載木材，他親口告訴我那是他朋友的，他朋友也在那邊，所 以我才答應要幫他載云云（見原審審易卷第23頁）；又於原 審審理時供稱：是廖坤煌請我開小貨車去載運、廖坤煌叫我 去拉樹，鋸子被大樹壓到云云（見原審卷第18頁反面、第24 頁）；於本院準備程序先是供稱：當天去不是為了載樹，是 廖坤煌的鋸子被大樹夾到，所以用車子去拖樹，讓鋸子得以 不被樹夾住云云（見本院卷第27頁反面），又於同日準備程 序改稱：鋸樹前幾天廖坤煌就有請我幫他載一下樹，我那天 去是拉樹，不是去載樹云云（見本院卷第28頁）。則被告於 102年11月23日駕車抵達系爭國有土地，究係駕車行經而臨 時被廖坤煌、廖境權拜託幫忙載運樹段，或是臨時受託用小 貨車拉樹以取下被夾住之鋸子，又或是案發幾天前就受廖坤 煌、廖境權之託載運木材，被告歷次所供反覆不一，已有可 疑。況被告初於警詢、偵訊時，刻意掩飾共犯廖坤煌、廖境 權之真實身分，甚或刻意隱藏其本與共犯廖坤煌、廖境權相 識，若如被告所辯僅臨時受託拉樹，何需要如此大費周章虛 捏不實情節，又依證人鄧誌承所拍攝竊案現場照片（見偵卷 第17頁），被告、廖坤煌、廖境權或係站在小貨車旁，或係 站立在系爭國有土地相思樹旁，全然未見有小貨車拖拉鋸子 之情形，是被告辯稱係臨時受託拉樹、取出鋸子云云，非但
與常理不合，亦與現場情況不符。又倘當日被告前往現場只 是為了幫忙廖坤煌等人取出被夾住的鋸子，何需將砍伐之相 思樹樹段放在車斗上並將之載運離去，被告雖稱是一時生氣 而忘了車後面有相思樹云云（見偵卷第36頁至第37頁，本院 卷第27頁反面），惟依監視錄影翻拍照片所見（見偵卷第16 頁），被告所載運離去之相思樹樹段已擺滿小貨車車斗，數 量非為少數，重量顯較空車不同，甚且有1截相思樹樹段已 高於小貨車車斗護欄，被告既為小貨車之駕駛者，對此不可 能毫無所悉，是被告所辯忘記車後有相思樹而運載離開現場 云云，亦不可採信。
㈤至被告舉證人廖坤煌、沈國雄為證，佐證伊並無竊盜犯罪故 意。惟查：
⒈證人廖坤煌於原審及本院審理中雖均證稱：伊受沈國雄所 託將壓到房子的樹鋸掉，但因指認土地錯誤，誤鋸到國有 土地之相思樹，且因鋸子被樹夾住，廖境權說要請1部車 來拉樹，所以找到被告；當天一開始去鋸樹並沒有想到要 請車子云云（見原審卷第22頁正、反面，本院卷第63頁反 面）。然：⑴上開桃園縣楊梅市○○段000地號土地為楊 梅市公所所管理供作第七公墓使用之國有土地，且該土地 上所植生之相思樹為楊梅市公所有等情，有桃園縣楊梅市 公所103年8月15日桃楊市社字第0000000000號函暨所附土 地登記謄本及遷葬公告在卷可佐（見原審卷第9頁至第11 頁），堪認上開地號土地為供楊梅市公所第七公墓所使用 之國有土地；而證人廖坤煌於原審審理時亦自承知悉所砍 筏之相思樹所在地號土地為國有土地（見原審字卷第22頁 ）；參酌與系爭國有土地相鄰之楊梅區和平段789地號土 地，固為證人沈國雄所有（持分12分之1），且兩地號土 地雖相鄰，中間卻相隔1條水溝，遭被告、廖坤煌、廖境 權等人砍鋸之相思樹所在位置，距離水溝尚有1條馬路之 遙，有楊梅區和平段789地號土地登記第二類謄本、楊梅 市楊梅地政事務所104年1月29日楊地登字第0000000000號 函暨檢送楊梅區和平段774、789地號土地地籍圖謄本在卷 可憑（見本院卷第45頁、第48頁至第49頁），衡情證人廖 坤煌應無指認錯誤之可能。⑵又被告於本院準備程序供稱 ：鋸樹前幾天，廖坤煌說地是他朋友的，因為伊有貨車， 且那時剛好在附近工作，他叫伊幫忙一下；鋸樹前幾天廖 坤煌就有安排請我幫忙云云（見本院卷第28頁），亦與證 人廖坤煌所稱是因鋸子夾在樹上拔不下來才請被告幫忙， 一開始鋸樹沒想到要請車子等語不符。⑶況被告於原審準 備程序已供稱：我是去現場搬樹，是廖坤煌找我過去的，
去現場時，我有見到廖坤煌在鋸樹，廖境權把樹搬到車上 ，我在載樹的時候，廖坤煌他們還在鋸，我在偵訊中說幫 他們把夾在樹中的鋸子拉出來是不實在的等語明確（見原 審審易卷第23頁），則被告至系爭國有土地時，見廖坤煌 仍持鋸子鋸斷、竊取相思樹，而廖境權亦有把相思樹搬運 至上開自用小貨車上，核與證人鄧誌承前開證述見聞被告 與共犯廖坤煌、廖境權竊取相思樹之分工情形相符，足認 上開證人廖坤煌證述僅係委請被告駕駛小貨車前來將卡在 相思樹內之鋸子取出云云，尚無可採，無從資為有利被告 之認定。
⒉又證人沈國雄於本院審理時證稱：因樹長在祖先留下的古 蹟房子旁邊，伊叔父（高齡100歲）居住在該處，為了他 的安全才請廖坤煌去砍樹，伊有帶廖坤煌去確認他要砍那 些樹，但伊沒在現場監督云云（見本院卷第65頁正、反面 ），惟證人沈國雄於本院審理時對於叫廖坤煌鋸樹一事， 先是稱係伊叫廖坤煌鋸樹，後於本院質問何以委請廖坤煌 鋸樹，證人沈國雄即改稱：與廖坤煌之前不認識，是透過 伊堂哥沈添慶（音譯）找廖坤煌鋸樹等語（見本院卷第65 頁、第66頁反面），前後所述已有所不符，且就如何發現 誤鋸國有土地之樹木，證人沈國雄證稱：聽廖坤煌講述「 沈先生你的樹是公有樹」、「誤砍到楊梅市公所的樹」， 才知道誤砍等語，亦與證人廖坤煌於本院審理時所證：經 詢問沈國雄，沈國雄告知該處係公所規劃的公園，才知道 誤鋸到公有樹云云（見本院卷第63頁反面），兩者迥然不 同；尤有甚者，遭被告等人砍伐之相思樹植生地點，距離 證人沈國雄居住之房屋約100多公尺，且證人沈國雄請廖 坤煌砍的樹在水溝裡面，並未跨過水溝，亦據證人沈國雄 同日證述明確（見本卷第65頁反面至第66頁），倘證人沈 國雄請廖坤煌砍樹一事確係屬實，何以被告與廖坤煌、廖 境權會跨越水溝到系爭國有土地砍伐樹木？且廖坤煌砍樹 既危恐樹壓到房子，何以會在未看見房子且作為公墓使用 的土地上砍伐樹木？是證人沈國雄所述前後不一且有明顯 矛盾之處，自不能據為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告前開所辯，核屬卸責諉過之詞，不足採信。 本件事證明確，被告上開加重竊盜之犯行已經證明，應依法 論科。另被告及其選任辯護人聲請傳喚證人廖境權，待證事 實為搬樹係為壓車防打滑云云，然此部分業經證人廖坤煌、 鄧誌承證述明確，且本件事證已明，本院依卷內資料已認定 ，認無再行調查之必要；至被告及其辯護人聲請傳喚證人鄧 誌承，待證事實為被告有無說「不要管那麼多」等語，然證
人鄧誌承已經原審傳喚到庭，經檢察官、被告踐行完整之交 互詰問程序（見原審卷第19頁至第21頁），證人鄧誌承業已 陳述明確，被告及其選任辯護人以相同待證事實再度聲請傳 喚，依刑事訴訟法第196條之規定，本院認無再行傳喚證人 鄧誌承之必要，附此敘明。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告與共犯廖 坤煌及廖境權行竊時所攜帶之鋸子1 支，雖未扣案，然衡情 鋸子係屬質地堅硬之金屬工具，且共犯廖坤煌既能以該鋸子 鋸取相思樹，該鋸子自屬客觀上足對人之生命、身體造成危 險之兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第 3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告上開犯 行僅該當刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，而漏未論 及被告所為尚涉犯刑法第321條第1項第3款之加重條件，容 有未洽，惟此業據公訴檢察官當庭補充起訴法條（見原審卷 第26頁反面），復經原審、本院當庭告知罪名而無礙檢、辯 雙方之攻擊防禦權，法院自得併予審究。又被告與廖境權、 廖坤煌間就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，業如前述，應 論以共同正犯。
三、原審審理後，認被告犯行罪證明確，適用刑法第28條、第32 1條第1項第3款、第4款之規定，並審酌被告有相當之謀生能 力，不思循正當途徑獲取財物，竊取他人財產之犯行，復意 圖掩飾共犯之犯行，難認有何悛悔之意，惟念其犯罪所得尚 非鉅大，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行 非屬良善等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明未扣案鋸 子1支，雖係共犯廖坤煌所有，供犯本件犯行所用之物，然 無證據證明該鋸子現尚存在，為免日後執行之困難，爰不予 宣告沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當 。被告上訴猶執前詞否認犯罪，均無足採，業如前述；是被 告提起上訴，指摘原有罪判決不當，請求改判無罪，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。