臺灣雲林地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第34號
104年3月5日言詞辯論終結
原 告 中國醫藥大學北港附設醫院
代 表 人 林榮生
訴訟代理人 蘇志淵 律師
被 告 雲林縣政府
代 表 人 李進勇
訴訟代理人 許淑雲
蔡素銀
上列當事人間醫療法事件，原告不服原處分（102 年12月6 日府
衛醫字第0000000000號行政裁處書）暨衛生福利部民國102 年10
月3 日衛福部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
原告之法定代理人起訴時原為蘇治芬，於訴訟中變更為李進 勇，茲據現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
㈠、緣原告僱用未具護理人員資格之吳姓照顧服務員，經被告所 屬雲林縣衛生局於民國102 年11月20日、12月4 日稽查發現 該服務員未受過灌食袋訓練，卻使用欲丟棄之點滴軟袋及未 使用之抽痰管自製灌食袋於醫院32號病房對病患執行灌食行 為，因此主張原告聘僱或容留未具醫事人員資格者執行應由 特定醫事人員執行之業務，依醫療法第57條第2 項及同法第 103 條第3 項之規定，對原告裁處罰鍰新臺幣25萬元。嗣原 告不服提起訴願，經衛生福利部103 年10月3 日衛部法字第 0000000000號訴願決定書駁回訴願，原告不服原處分及訴願 決定，為此提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告並無涉犯醫療法第57條第2項之規定。１、按醫療法第57條第2 項規定：「醫療機構不得聘僱或容留未 具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」 惟本案原告所聘請照顧服務員協助病人進食，因病人進食不 便，為維持病人生理機能之必要，在護理人員指導下而進行 管灌飲食行為，非屬上開條項所規定之「應由特定醫事人員
執行之業務」。按行政院衛生署（現為衛生福利部）102 年 7 月17日公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」第三點： 「醫院管理照顧服務員訂定之管理規範，內容應包括：（一 ）照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一）。」；「附 表一、醫院照顧服務員業務範圍及工作內容之工作項目『膳 食與給藥』：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為 維持個案生理機能之管灌食等。」。復行政院衛生署98 年11月17日衛署照字第0000000000號函釋：「二、有關護理 機構設置標準及其護理人員、照顧服務員（以下簡稱照服員 ）業務範圍疑義乙案，回復如下：…爰照服員其工作內容， 主要係在協助照顧住民之衣食起居，如協助進食、沐浴、更 衣、服藥、上下床等，應不涉及醫療及護理行為。」因此， 原告所聘請之照顧服務員為灌食之便，自製餵食袋使用，仍 屬管灌飲食之範圍，係得於護理人員指導下所執行之業務範 圍，尚屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容，並未違 反醫療法之規定。
２、再者，衛生福利部訴願決定書所引其96年4 月27日衛署照字 第0000000000號函釋略以「……為維持個案生理機能所需， 及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格 之照顧服務員執行鼻胃管灌食，及因置入鼻胃管所引發之分 泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為 及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」是照 顧服務員應可執行鼻胃管灌食，除非涉及「醫療專業判斷、 醫療輔助行為及醫療行為等」，本件原告所聘請之照顧服務 員所自製之灌食袋，係用來協助一般須經由鼻胃管灌食之病 人進食，與醫師開立醫囑為需連續性灌食袋灌食（ continuous feeding），再由一般護理人員親自執行之狀況 並不相同，亦即並非涉及醫療專業判斷，必需由醫師開立醫 囑之醫療行為，或再由護理人員執行之醫療輔助行為，應「 僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」
３、衛生福利部訴願決定書認：「是灌食袋灌食之行為，屬護理 人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等裝置，非僅 單純維持個案生理機能，業已涉醫療照護處置。」。惟「醫 院照顧服務員管理要點」之「維持個案生理機能之管灌食等 」，所指之管灌食，並未區別或限定管灌食之形式為何，衛 生福利部訴願決定書無視本件非屬長時間無法進食，而於恢 復進食後之最初階段使用，並必須由醫師開立需連續性灌食 袋灌食醫囑，再由護理人員執行灌食之情形。本案照顧服務 員乃為照護、協助飲食之便利，自製管灌食使用餵食袋，仍 屬其業務範圍及工作內容，衛生福利部訴願決定書在未有任
何法律明文規定下，逕將餵食袋認已涉醫療照護處置，並無 理由。
４、綜上，原告所聘請照顧服務員之行為，並未逾越「醫院照顧 服務員管理要點」之業務範疇，並無從事醫療法第57條第2 項規定中限定「應」由特定醫事人員執行之業務，被告以同 法第103 條第3 項之規定，裁處原告罰鍰新臺幣25萬元整， 顯有違誤，依法應予撤銷。
㈡、本案縱使有違反醫療法第57條第2 項之規定（假設語，原告 否認），然被告對原告逕裁處醫療法第103 條所規定之最高 罰鍰新臺幣25萬元，有違比例原則：
１、本件被告原處分未具體指摘，僅空泛謂「審酌其違反行政法 上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務 所得之利益，並考量受裁處人之資力」，逕裁處醫療法第 103 條規定之最高罰鍰新臺幣25萬元，違反行政法上比例原 則。按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則 為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多 種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者 。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯 失均衡。」揭櫫比例原則係由「適當性原則」、「必要性 原則」及「狹義比例原則」建構而成，而行政裁罰屬於行政 行為類型之一，自應遵循比例原則。司法院大法官議決釋字 第641 號解釋理由書：「對人民違反行政法上義務之行為處 以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根 據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對 特別應予非難之違反行政法上義務行為，為求執法明確，以 固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未 預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不許。惟仍應設適當之 調整機制，以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第二十 三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。」另就 必要性原則，司法院大法官議決釋字第699 號解釋林錫堯大 法官協同意見書謂：「二、關於必要性（Erforderlichkeit ）…因此，所謂必要性，必須在可達成相同效果之各種手段 中選擇最溫和之手段。所謂相同效果，係指對效果之可能發 生有相同之提昇作用。其判斷應斟酌關係人之法律地位、受 侵害之程度與人數、第三人利益、附帶效果與費用負擔等因 素。」司法院大法官議決釋字第242 號解釋劉鐵錚大法官不 同意見書亦謂：「按憲法第二十三條限制人民自由權利之規 定，必須符合公共利益之目的，須以法律限制，及必要原則 等三項要件。其中必要原則，係指法律為達特定目的所採限 制之手段，必須合理、適當，不可含混、武斷。申言之，所
採之手段固必須能達成目的，然必擇其對人民損害最輕，負 擔最低，且不致造成超過達成目的所需要之範圍，始足當之 。」
２、本案照顧服務員係依照病人牛奶的濃稠度，決定是否需製作 灌食袋來灌食鼻管患者；又原告所聘照顧服務員雖未受過灌 食袋灌食訓練，惟仍受有以「灌食空針」用具灌食病人之訓 練，就事前之抽痰、拍背、確定灌食量與管線位置、過程中 病患嘔吐時之側臥姿勢採取、勿將用藥與食物混合灌食、灌 食後觀測病患有無脹氣、絞痛、便秘等基礎及注意事項均有 所認知，並不會對病患之身體健康產生一定危害。另且，本 案照顧服務員自製餵食袋係為方便照護管灌食之病患，而病 患係一般鼻胃管灌食之病患，並非極重度而必須以灌食袋灌 食之病患，縱有違反，其情節仍屬輕微。
３、衛生福利部訴願決定理由認：「（原告）容許無護理人員資 格之照顧服務員，將未經消毒且依法不得使用之醫療廢棄物 使用於住院病人之灌食，且該自製灌食袋多次反覆使用，不 顧病人遭受感染之風險，枉顧民眾醫療權益。從而，本件原 處分機關審酌訴願人違規情節嚴重，裁處醫療法第103 條所 定之最高罰鍰25萬元，尚無違反比例原則，原處分自應予維 持。」。本案照顧服務員係以未使用過之無菌抽吸管，結合 無汙染之點滴軟袋製作灌食袋並加以使用。該點滴軟袋製作 餵食袋之相關行為，原經雲林縣環境保護局103 年1 月7 日 雲環廢字第0000000000號裁處書認定，因該軟袋屬廢棄物清 理法第2 條第1 項第2 款第1 目之「有害事業廢棄物」，是 其儲存、清除、處理或再利用違反第31條第1 項為由，則依 情節較重之同法第53條處新臺幣6 萬元罰鍰。惟嗣後經雲林 縣政府103 年4 月3 日府行法字第0000000000號訴願決定書 撤銷原處分，並認「此種點滴注射液軟袋係利用液體由高處 流往低處之重力原理，使軟袋內液體流入血液，並隨血液流 動至全身，故血液是否確實能透過軟管回流至相對位置較高 之軟袋內進而汙染，並非無疑。」是原告所聘照服員製作之 灌食袋既係使用潔淨無污染之軟袋，則並未有「不顧病人遭 受感染之風險，枉顧民眾醫療權益」之情形，是受裁處醫療 法第103 條所定最高額25萬元之罰鍰，顯屬過苛，有失衡平 。
４、本件照護員係基於照顧病患之用意，且實際未對病患之身體 健康造成危害，並未獲有如何之利益，則本件情節及應受責 難之程度，明顯較典型案件為輕，則依比例原則及行政罰法 第18條之規定，原處分之裁處顯屬過重，應予撤銷。三、被告則以：
㈠、原告主張援引前行政院衛生署（現衛生福利部）102 年7 月 17日所公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」第三點：「 醫院管理照顧服務員訂定之管理規範，內容應包括：（一） 照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一）；「「附表一 、醫院照顧服務員業務範圍及工作內容之工作項目『膳食與 給藥』：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持 個案生理機能之管灌食等。」。另依據前行政院衛生署（現 衛生福利部）98年11月17日衛署照字第0000000000號函釋「 （二）復按本署92年2 月13日以衛署醫字第0000000000號函 會銜內政部以台內社字第0000000000號函公告之照顧服務員 訓練實施計畫，所定照顧服務員之服務項目，係包括家務及 日常生活照顧服務、身體照顧服務及在護理人員指導下執行 病患照顧之輔助服務。但服務範疇不得涉及醫療及護理行為 。爰照服員其工作內容，主要係在協助照顧住民之衣食起居 ，如協助進食、沐浴、更衣、服藥、上下床等，應不涉及醫 療及護理行為。（三）有關照服員整理住民藥物，是否涉屬 護理人員業務一節，查「輔助藥物之投與」係屬護理人員業 務範疇。爰照服員整理住民藥物，如係為其所屬護理機構內 部管理所定之一般事務性整理工作，且未涉及逕行協助給予 住民藥物（不包含已經護理人員交付藥品予住民後，為配合 住民個案生理機能，協助住民便於服藥之行為）等護理專業 範疇，則尚難認屬違反前揭規定，惟仍應就個案事實，逕依 權責查明認定。」照顧服務員之業務範圍及工作內容，除照 顧住民衣食起居之外，尚涵蓋協助用餐或餵食，甚或於病人 不方便進食時，得在護理人員指導下進行管灌食，並非護理 人員所必需親力親為之專屬業務行為。且「醫院照顧服務員 管理要點」所指之管灌食，並未限定管灌食的形式為何，從 而即使以自製灌食袋給病人灌食，只要係在護理人員指導下 ，亦無不可。本案原告醫院所聘僱之照顧服務員，其以「生 理食鹽水注射液軟袋」以及「未使用之無菌抽吸管」自製灌 食袋，並於護理人員指導下，協助病患進行管灌食，確實係 為「醫院照顧服務員管理要點」之工作範圍，應無疑義。㈡、惟依前行政院衛生署81年8 月11日衛署醫字第0000000 號函 釋所持之見解，其謂：「按醫療行為係指凡以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療 ；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥 、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」又該署91年2 月8 日衛食字第000000000 號函、8 月27日衛署醫字第 0000000000號函釋有關「醫療行為」之定義亦同。根據以上 釋示，醫療行為應包括兩大類：第一大類為：以治療、矯正
或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及 治療行為。第二大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為 目的所為之處方、用藥、施術或處置行為。此種解釋，為前 行政院衛生署（現衛生福利部）多年來之一貫見解，其為醫 療行為作成此一定義，係以醫政管理作為首要考量，故將一 些有醫療意義或作用，需加以管理或規範之行為，盡可能地 予以包括。而護理工作中只有醫療輔助行為是醫療工作，依 護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康問題 之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及 諮詢。四、醫療輔助行為。」前三款為護理行為，第四款為 醫療輔助行為。所以護理工作中，只有醫療輔助行為才是醫 療行為的一種，但應在醫師指示下行之。而所謂「指示」， 得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，不限於醫 師眼睛能見度範圍以內。關於灌食袋餵食，係健保可給付之 項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員才得執行。然 根據102 年12月4 日訪問紀要，原告所聘僱之吳宜蓁照服員 表示：「我有使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由 醫師開立醫囑，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速 ，我會依此調整流速並給予病患灌食。」。另102 年12月5 日吳姓照服員陳述意見書亦表示：「我有受過一般灌食空針 之鼻胃管灌食照護訓練，但並無受過灌食袋相關照護訓練。 」。102 年12月4 日李麗雲護理長訪問紀要表示：「知道使 用灌食袋需由醫師開立醫囑或營養師會診後方可使用，本單 位自製灌食袋並無醫囑或營養師會診後使用。」照顧服務員 在護理人員指導下，確可執行維持個案生理機能之管灌食， 但吳姓照服員未受過灌食袋訓練卻執行灌食袋灌食，已違反 護理人員法無疑，此亦為行為人吳某自承在卷。㈢、原告另主張：「照顧服務員實係為便利照顧病患，始會自製 灌食袋，並於護理人員指導下使用，且其所灌食之食物為牛 奶等液狀食物，並非逕自給予患者藥品服用，非為從事醫療 或護理行為，並未逾越照顧服務員之權責。是以，照顧服務 員以灌食袋為病人進行管灌飲食，此並非為專屬護理人員可 從事之護理行為，而係照顧服務員於照顧病患時得予以協助 之範圍，至為顯明。」然查原告之醫院確實提供健保可給付 之灌食袋，卻縱容照服員以自製灌食袋對於患者執行灌食袋 灌食。原告102 年12月5 日訪問紀要表示：「吳君在執行業 務過程中並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練 及不屬其工作內容之業務」，顯示原告欲規避其連帶責任之 實，故原告即應對本案之違法行為負同一責任。㈣、另查前行政院衛生署94年8 月29日衛醫字第0000000000號函
規定：「……如涉及疾病檢查、診斷與治療等醫療業務之整 體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或由其他醫事人員依 醫囑行之。……」，本案原告所聘用之照顧服務員使用自製 灌食袋灌食病人，按衛生福利部中央健康保險屬之灌食袋給 付規定，限長期無法進食，於恢復進食之最初階段使用，屬 醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理 人員依醫囑行之。該名吳姓照服員並未受過灌食袋訓練，卻 自製灌食袋使用於鼻胃管患者，並無經營養師或醫師評估後 使用，明顯違反法律規範。
㈤、查原告雇用之吳姓照服員，採用欲丟棄的點滴軟袋期未使用 的抽痰管，自製灌食袋，並於該院32號病房利用自製之灌食 袋，執行非屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容的灌 食袋灌食，經本縣衛生局於102 年12月4 日派員至原告醫院 查察時，吳姓照服員陳述坦承：「我本身會製作灌食袋，… 利用欲丟棄的點滴軟袋及未使用過的抽痰管加以製作…我有 使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由醫師開立醫囑 ，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速，我會依此調 整流速並給予病患灌食。」顯已違反護理人員法第37條之規 定，經本府依同法條規定，裁處罰鍰新臺幣1 萬5,000 元整 在案。
㈥、原告起訴理由另稱：「（一）所聘請之照顧服務員係協助照 顧住院之生活起居，該吳姓照服員並未從事應由醫事人員執 行之醫療及護理行為，於法並無不合。」然原告所聘僱照顧 服務員未具護理人員資格，且未受過灌食袋相關照護訓練， 卻採用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管自製灌食袋，並 於該院32病房裡用該自製之灌食袋執行非屬「醫院照顧服務 員管理要點」工作內容之灌食袋灌食。前揭事實業經行為人 吳宜蓁君自承在卷，且經本府依違反護理人員法第37條規定 ，並依同法條規定，於102 年12月6 日以府衛字醫字第 0000000000號行政裁處書裁處行為人吳宜蓁君，吳宜蓁君未 對該處分異議，已確定在案。另該院32病房護理長李麗雲於 102 年12月4 日訪談紀要中對於照顧服務員自製灌食袋表示 ：「…類似臨床用灌食袋，所以並未反對使用於需要之患者 。」按衛生福利部中央健康保險屬灌食袋給付規定，限於長 期無法進食，恢復進食之最初階段使用，屬醫療業務之整體 連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑行之 。該單位照顧服務員自製灌食袋於鼻胃管患者，並未經營養 師或醫師評估後使用，有李麗雲護理長訪談紀要可稽。（二 ）原告又稱：「所聘請之照顧服務員為灌食之便，自製灌食 袋使用，其仍屬管灌飲食之範圍，係得於護理人員指導下所
執行的業務範圍，尚屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作 內容，並未違反醫療法之規定。…本案吳姓照服員所執行者 ，僅係得由照顧服務員協助執行之一般管灌飲食業務，並非 必需由醫師開立醫囑，再由護理人員執行之醫療輔助行為或 護理行為。」。依據該院所提供之「中國醫藥大學北港附設 醫院作業標準書」SOP-N00-NTA43 鼻胃管灌食需醫師開立醫 囑，非原告所稱：並非必需由醫師開立醫囑，僅係得由照顧 服務員協助進行之一般管灌飲食業務。
㈦、查前行政院衛生署102 年7 月17日公告修正之「醫院照顧服 務管理要點」第3 點明訂醫院管理照顧服務員應訂定管理規 範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一 ），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：⒈協助 用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之 管灌食等。又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義， 前行政院衛生署以96年4 月27日衛署照字第0000000000號函 釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及 衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行 鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理 ，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅 係個案身體照顧服務，尚無不可。」而所稱灌食，其有不同 之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操 作及危險性不同：灌食空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病 人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一 般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定 袋子，利用重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食 配方以持續滴入方式給予。是灌食袋灌食之行為，屬護理人 員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等處置，非僅單 純維持個案生理機能，業已涉及醫療照護處置。㈧、依被告102 年12月4 日訪問紀要記載，吳姓照服員受訪時自 陳其製作灌食袋動機係因營養師所開立之灌食品太濃稠，並 於同年月5 日提出之陳述意見書表示其會依濃稠度決定是否 需要製作灌食袋灌食患者。且依卷附採證照片所示，吳姓照 服員自製之系爭灌食袋係有流速控制之功能，顯見該照服員 未經營養師評估，亦未在護理人員指導下，即自行決定患者 灌食方式。又查原告自訂之「鼻胃管灌食」作業標準書及 101 年32病房照顧服務員在職訓練教育課程表，所使用之用 具應為「灌食空針」，且灌食袋灌食之適用對象、操作及危 險性與灌食空針不同，已如前述。況自製灌食袋另涉及感染 控制、廢棄物處理等規範，顯非屬醫院照顧服務員之業務範 圍及工作內容。
㈨、原告末稱：「綜認本件有違反醫療法第57條第2 項之規定， 然原處分人對原告逕裁處醫療法第103 條所規定之最高罰鍰 25萬元，實屬過高，亦違反比例原則之影響最輕微之手段； 且忽略本案與其他典型案件並不相同，而有違個案正義之實 現。」。原告所聘僱之照顧服務員枉顧病人恐遭受感染之風 險，採用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管，自製灌食袋 灌食，該點滴袋為醫療廢棄物，經本縣環保局認定係一般性 醫療廢棄物，該院本身為專業醫療機構，卻容許其所聘僱之 照顧服務員將未經消毒且依法不得使用之醫療廢棄物使用於 住院病人之灌食，枉顧民眾醫療權益，違規情形嚴重，應無 違反比例原則。被告核其違規事實明確，審酌其違反行政法 上義務所得之利益，並考量受裁處人之資力，裁處新臺幣25 萬元整。本府係依照法令及中央規定辦理。故原告所稱，實 為事後卸責之詞，不足採信。本件違規事實洵堪認定，本府 依法處分並無違誤。
㈩、行政機關依法得行使行政裁量權，而所謂行政裁量三要件， 係以「適當性、必要性、狹義比例性」為論。次按行政罰法 第18條之規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益 ，並得考量受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰 最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰 最高額之限制。」。裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法 上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟型違章行為尤 具意義。如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得利益超 過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，行 政罰法第18條第2 項乃明訂准許裁處超過法定最高額之罰鍰 （行政罰法第18條立法理由參照）。又所謂「不法利益」並 不以取得積極財產為限，尚包括應支出而未支出之消極利益 在內。亦言之，行為人因未支出必要費用以履行其行政法上 義務致構成違章，而因此獲得未支出之消極利益，亦屬其不 法利益。
、「逾越權限或濫用權利之行政處分，以違法論。」行政訴訟 法第4 條第2 項訂有明文，其係做為司法機關控制不法行政 裁量之依據；而裁量濫用，係指行政機關做成裁量處分牴觸 法律授權之目的，或漏未審酌應斟酌之觀點等。凡法律規定 行政機關對於是否為行政行為，以及如何為行政行為，有裁 量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權。原則上，行政 法院自得尊重行政機關的裁量空間，除有逾越裁量權限、不 為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限 或濫用權力之行為，以違法論者外，尚不得就行政行為之合
目的性進行審查。另依據舉證責任分配原則，原告若主張行 政機關有裁量濫用之事實，應負舉證之責，倘僅空言指摘而 無確切之證據，尚不得遽爾認定為裁量濫用。
、查原告為地區教學醫院，且院長及內部專業人員的知識、經 歷應可清楚明瞭使用後之醫療廢棄物作為灌食袋（一個多人 使用）所可能產生的群聚感染的風險。然而原告不僅無視於 自製醫療廢棄物灌食袋有交叉感染及消毒衛生上之疑慮，甚 而忽略上開醫療作為可能導致患者生命遭受高度風險的疑慮 ，僅為節省一般灌食袋每個150 元的開支，在謀取暴利下竟 圖謀以一個造價3 元的醫療廢棄物灌食袋代替，其『故意違 法』明顯可知，且可能產生的風險極大，甚而有造成生命剝 奪之虞，如台北榮總曾發生之院內感染。再者，原告內部醫 療專業人員絕對有足夠的知識『知道』使用醫療廢棄物灌食 袋的風險，然原告卻為了利益而不顧風險而使用在原告病患 身上，足見原告行為惡劣，且明知風險卻故意觸犯。依本案 情節，原告未能貫徹、落實防護與照顧措施，顯示其醫學專 業知識、工作態度及責任感，均有不當及違法。基此，被告 在法定裁罰範圍內，審量違規行為極高等因素，依法裁罰新 臺幣25萬元，並無不當。
、有關原告指摘被告逕以最高金額裁罰，有違比例原則等語之 抗辯部分。查原告所雇用之吳姓照服員，其任職於原告醫院 附設之病房。經被告機關派員訪談，其明白坦承其會依照病 患牛奶濃稠度來決定是否須製作灌食袋餵食病患，一個袋子 約使用六次。且其僅受過灌食空針之鼻胃管灌食照護訓練， 未受過灌食袋相關照護訓練。此有經吳姓照服員簽名確認之 前揭訪問紀要及陳述意見書影本附卷可稽。且該自製灌食袋 行為並無醫囑或經營養師評估後使用，此亦有病房李姓護理 長簽名之本縣衛生局102 年12月4 日訪問紀要附卷可憑。據 上，原告身為專業醫療機構，且為「新制醫院評鑑優等」及 「醫師及醫事人員類教學醫院評鑑合格」之區域醫院，本應 以病人服務照顧為中心，卻未善盡相關人員管理責任，恣意 容許無護理人員資格之照顧服務員，將『未經消毒』且『依 法不得使用知醫療廢棄物』『重複』使用於住院病人之灌食 ，且該自製灌食袋經多次反覆使用，不顧病人遭受廢棄點滴 袋在使用過程中有病患血液回流致感染的風險，如84年10月 台北榮總曾發生之六名病患因重複使用針筒導管而導致感染 擴散，致四人死亡之事件，足證醫療廢棄物重複使用之高度 風險。從而，被告機關審酌原告之違規情節、違法之動機、 目的、手段及對醫療規範所致之損害，其情嚴重與醫療倫理 相悖；同時，衡酌其所可能造成的潛藏不可控制之風險（如
造成病患血液回流感染之風險）及所能獲取之高額不法利得 （參閱被告機關整理之正規餵食袋與自製餵食袋之差異表， 可知其利益相差約50倍）等因素，在法定裁罰範圍內，依法 裁處醫療法第103 條所規定之最高罰鍰新臺幣25萬元。揆諸 上開事實說明與違規情節等事，難認裁量有偏離應斟酌之行 為或應受責難程度及因違反行政法上義務所得之利益等情狀 ，無違反比例原則之虞。
、綜上，原告未依規定進行醫療照顧，卻放任或容許其照服員 於其醫療院所內，逕以『點滴袋回收代替正規餵食袋』（二 者間價格差異約達50倍），且漠視病患可能發生之感染風險 、因進食嗆到或噎到、或引發吸入性肺炎等群聚感染的生命 危機，進而引發社會注目以及大眾對於醫療服務機構的負面 觀感，其違規情節難謂不大。從而，本件原告依法所裁罰金 額，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或係 出於不相關動機的裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量 怠惰或違反比例原則等情，揆諸首揭法令及函釋意旨，裁量 並無違誤，原告主張應無理由。
四、本院判斷：
㈠、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩 造所不爭執，並有原處分書、訴願決定書及訪問紀要、陳述 意見書、中國醫藥大學北港附設醫院作業標準書、中國醫藥 大學北港附設醫院101 年32病房照顧服務員在職教育課程表 、102 年7 月17日衛署照字第0000000000號函、96年4 月27 日衛署照字第0000000000號函、99年4 月28日行政院環境保 護署環署廢字第0000000000號函、行政院環境保護署環署廢 字第0000000000號函、103 年雲林縣環境保護局雲環廢字第 0000000000號函、行政院環境保護署環署廢字0000000000號 函、衛生福利部食品藥物管理署FDA 器字第0000000000號函 、衛生福利部疾病管制署疾管感字第0000000000號函等可證 ，則歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：⒈原告所聘 請之吳姓照服員為灌食之便，利用自製餵食袋對病患執行灌 食行為，是否違反醫療法第57條第2 項之規定？⒉上開行為 ，被告依同法第103 條第1 項第3 款之規定裁罰原告最高額 罰鍰25萬元，是否有違比例原則？分述如下：１、原告所聘請之吳姓照服員為灌食之便，利用自製餵食袋對病 患執行灌食行為，是否違反醫療法第57條第2 項之規定？⑴、按護理人員法第2 條規定：「本法所稱護理人員指護理師及 護士」；而醫療法第10條第1 項規定：「本法所稱醫事人員 ，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、…護 士…，及其他醫事專門職業證書之人員」。可悉護理師、護
士等護理人員，亦為醫療法第10條所指之醫事人員。⑵、次按，前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於102 年7 月17日公告修正之「醫院照顧服務管理要點」第3 點明訂醫 院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員 業務範圍及工作內容（如附表一），而在附表中工作項目「 膳食與給藥」項下包含：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員 指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。」可見照顧服務 員得行使之業務範圍及工作內容，係以該要點所表列者為限 。
⑶、又護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康問 題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及 諮詢。四、醫療輔助行為。」前三款為護理行為，第四款為 醫療輔助行為。另依改制前衛生署90年3 月12日衛生署醫字 第0000000000號函釋略以：「護理人員法第24條所稱醫療輔 助行為之範圍包括：輔助施行侵入性檢查、輔助施行侵入性 治療及處置、輔助各項手術、輔助藥物之投與、輔助心理行 為相關治療、病人生命徵象之監測及評估等」。所以護理工 作中，只有醫療輔助行為才是醫療行為的一種，但應在醫師 指示下行之。而所謂「指示」，得由醫師視情況自行斟酌指 示方式或以醫囑為之，不限於醫師眼睛能見度範圍以內。關 於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之 ，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行，惟如在護理人 員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等行為，而符合上 開要點之規定，自仍得由照顧服務員為之。
⑷、又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛 生署以96年4 月27日衛署照字第0000000000號函釋略以「… …為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加 舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食 ，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及 醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體 照顧服務，尚無不可。」是依該函釋之意旨，鼻胃管灌食行 為，雖難逕認為是「醫療行為」或「醫療輔助行為」，而得 由未具護理資格之照顧服務員執行之，惟仍應依上開醫院照 顧服務管理要點之規定，在護理人員之指導下，始得為之， 乃理之當然。而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針 或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食 空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配 方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一般灌食接受性差或空腸 造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用重力（需控 制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給
予。可悉，原屬護理人員之一般性身體照顧服務，而不具專 業性判斷之護理業務，或「醫療輔助行為」除外，於符合上 開要點內之工作項目，仍得由照顧服務員為之，且部分護理 業務，因較具專業性，如該要點：工作項目【膳食與給藥】 2.維持個案生理機能之管灌食等、【其他】：6.協助血壓、 脈搏、體溫及呼狀況之收集、7.協助餵藥或灌藥等護理行為 ，若無護理人員之指導則不得為之，該行為即屬應由醫事人 員（含護理人員）執行之業務。故關於灌食袋灌食之行為， 屬須由護理人員指導，始得由照顧服務員為之，至為顯為， 自不得僅受灌食空針之相關訓練，即當然可為灌食袋灌食之 行為，亦不因灌食之方式，係採健保給付之灌食袋為之或自 製之灌食袋為之，而有差異。
⑸、證人吳宜蓁（本案之照顧服務員）證稱：「我未具護理師資 格，我有受過空針灌食訓練，但未做過灌食袋訓練」等語（ 104 年3 月5 日言詞辯論筆錄）。如上所述，灌食空針或灌 食袋，兩者使用對象、灌食操作及危險性不同，要不得僅因 受過灌食空針之訓練，而未受相關灌食袋灌食之訓練，即得 為灌食袋灌食之行為，此外原告之代表人林榮生於被告所屬 雲林縣衛生局人員訪問紀要時亦自承：「吳君在執行業務過 程並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練及不屬