臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度重訴字第87號
原 告 麗園開發有限公司
法定代理人 王耀燦
訴訟代理人 洪明儒律師
被 告 苗栗縣大湖地區農會
法定代理人 吳東衡
訴訟代理人 謝錦鐘
李欣倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年2 月5 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之定期存款存單塗銷質權登記，並返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零肆萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰壹拾肆萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告前於民國100 年6 月15日與被告簽訂「苗栗縣大湖地區 農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作 標租契約」（下稱系爭契約A ），約定契約有效期限自設施 點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為新臺幣（下同 ）363 萬元、履約保證金為600 萬元，原告並已提供如附表 編號1 所示之定期存款存單予被告設定質權；嗣兩造復於10 0 年10月13日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗 區伴手禮館委託營運契約」（下稱系爭契約B ），約定契約 有效期限自100 年9 月1 日起至115 年9 月31日止，共計15 年，年租金為44萬1,600 元，履約保證金為為14萬7,200 元 ，原告亦已提供如附表編號2 所示之定期存款存單予被告設 定質權（以上系爭契約A 、B ，下合稱為系爭契約）。依系 爭契約第1 條約定，被告應提供坐落苗栗縣大湖鄉○○段00 000 ○000 ○0000 0地號土地（下稱系爭土地），及同段28 4 建號建物即門牌號碼苗栗縣大湖鄉○○村000 號（下稱系 爭建物；以上系爭土地、建物，下合稱系爭不動產）1 樓、 2 樓及頂樓（各樓層提供範圍，詳見本院卷㈢第33至35、12 5 頁）予原告經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務。又兩 造簽立系爭契約後，原告立即投入資金整修系爭建物及增購
新設備以經營大湖麗園溫泉會館（下稱麗園會館），並於整 修完成後隨即於100 年10月間向苗栗縣觀光局申辦合法旅館 登記；詎系爭建物竟因系爭土地屬農地，致苗栗縣觀光局未 核發合法旅館登記證，原告因而無法合法經營旅館、餐飲業 。經原告向被告反應後，兩造即於101 年7 月3 日簽訂「苗 栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村訓練體驗區餐廳、住宿委託 營運工作標租契約書暨農村體驗區伴手禮館委託營運契約書 之補載合約」（下稱系爭補載契約）作為系爭契約內容之一 部，約定系爭契約之租金調整為每年200 萬元，被告並須辦 理用地變更，原告則同意仍續依系爭契約及現況履行合約。 然嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府遂於10 2 年2 月22日發函原告系爭建物經營旅館及零售商店等用地 行為均屬農地違規使用，並於102 年3 月11日發函原告就未 領取旅館登記證而經營旅館業務乙節陳述意見，原告乃於10 2 年4 月22日發函通知被告應於102 年5 月30日前完成系爭 土地之用地變更，詎被告竟未能依約完成系爭土地之用地變 更程序，致苗栗縣政府於102 年5 月7 日發函命原告禁止營 業，原告遂於102 年7 月16日停止麗園會館營業，並於102 年7 月17日發函通知被告終止系爭契約，而被告已於102 年 7 月18日收受該終止函，故系爭契約業經原告合法終止。 ㈡又系爭契約係約定被告將系爭不動產提供予原告，用以經營 餐飲、住宿、伴手禮品販賣等相關服務，故系爭契約應定性 為租賃契約。而被告提供之系爭不動產既無法讓原告經營旅 館、餐飲業，則被告所為之給付內容顯不符合債務本旨，被 告即應負不完全給付之債務不履行責任，且被告為系爭不動 產之所有權人，其所提供之系爭不動產無法經營旅館、餐飲 業，缺少其所保證之品質，且使原告受有減少預定效用之瑕 疵，被告自亦應對原告負物之瑕疵擔保責任。是原告終止系 爭契約後，應得請求被告賠償原告所受之下列損失：⑴整修 系爭建物之工程款部分：原告為經營麗園溫泉會館，陸續花 費鉅資整修，共計42,532,767元；⑵承租水源之費用部分： 原告為經營麗園溫泉會館，向訴外人徐志文承租水源接管使 用，已支付租金102 萬元，而麗園會館遭禁止營業後，原告 與徐志文合意終止該水源使用契約，押金12萬元亦由徐志文 沒收；⑶員工資遣費部分：因麗園會館無法營業，原告僅得 資遣所僱用之員工而支付資遣費共計234,607 元。另系爭契 約既經原告終止，被告自應將如附表所示之定期存款存單（ 下稱系爭存單）返還原告，並塗銷其上之質權登記。為此， 爰依不完全給付及物之瑕疵擔保暨權利質權之法律關係，請 求被告賠償43,907,374元（計算式：42,532,767＋1,140,00
0 ＋234,607 ＝43,907,374）及返還系爭存單，並塗銷系爭 存單上之質權登記等語。並聲明：⑴被告應給付原告43,907 ,374元，及自102 年7 月24日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；⑵被告應將系爭存單塗銷質權登記，並返還予原告 ；⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約名為委託營運契約，系爭契約第1 、2 條亦分別載 明被告提供原告經營管理等字樣，且自系爭契約整體內容觀 之，系爭契約顯非一般不動產租賃關係，被告實擁有對原告 經營業務之監督管理權，故系爭契約應定性為承攬及委任之 混合契約（委託營運契約）；亦即，被告將系爭不動產委由 原告為旅館業務之進行，針對原告籌設麗園會館之前階段備 置行為，應屬承攬之範疇，而其前階段備置行為完成，後階 段經營麗園會館之行為則具有委任之性質。原告對系爭契約 之定性既屬有誤，則其主張終止系爭契約自無理由。又原告 主張整修系爭建物之工程款及承租水源之費用多發生於100 年間，且原告亦早於101 年8 月間即知悉系爭建物無法作為 旅館使用，卻迄102 年9 月間始起訴請求損害賠償，依民法 第514 條第2 項規定，原告（承攬人）之損害賠償請求權已 罹於1 年時效，故被告爰為時效抗辯。
㈡縱認原告之損害賠償請求權未罹於時效，兩造亦已於101 年 5 月28日開會作成：被告將辦理相關用地變更，原告除租金 調整事項外，同意仍續依原租約及現況履行合約，不得再以 任何理由向農會提出減免租金或任何形式條件補償之請求之 會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）；斯時原告已知悉系爭建物 有無法申請相關營業證照之虞，仍同意只要被告降低年度收 取金額，即續依原租約及現況履行合約，可見原告已針對其 經濟利益為妥適之衡量，系爭會議紀錄亦經兩造簽訂系爭補 載契約而作為系爭契約內容之一部，衡其性質，應屬兩造間 之和解協議，原告復起訴向被告請求損害賠償，有違系爭補 載契約之精神及誠信，實無所據。況兩造於達成上開協議後 ，被告隨即委請訴外人達觀工程顧問有限公司提出變更方案 ，並行文臺灣省苗栗農田水利會、苗栗縣大湖鄉公所聯繫相 關事宜，嗣並於101 年7 月10日召開大湖酒莊用地辦理都市 計畫個案變更說明協調會，且於101 年7 月13日取得各該土 地所有權人之都市計畫變更同意書；而達觀工程顧問有限公 司所提出之3 種變更方案：「甲、變更大湖都市計畫（部分 住宅區、農業區、批發市場用地為產業專用區）」、「乙、 變更大湖都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為 零售市場用地) 」、「丙、變更大湖都市計畫（部分住宅區
、農業區、批發市場用地為農會專用區) 」，除其中甲方案 因需繳納鉅額回饋金被告不予採用外，被告已分別於101 年 7 月、102 年5 月向苗栗縣政府申請乙、丙方案，可見被告 確有積極進行相關程序，並無遲延辦理地目變更事宜而具可 歸責之情事。
㈢被告於投標須知第2 點及第10點中已分別註明「其現況請投 標廠商親至現場參觀評估」、「投標人於投標前除應詳細審 慎研閱前述所有文件及相關書表外，並於領標函時間內可洽 本會主辦單位派員協同赴現場勘查，俾以確實瞭解本標的物 之狀況及相關規定事項」，可見原告於招標前確有相當時間 與機會審慎評估系爭契約標的即系爭不動產。原告係具有經 驗之專業開發公司，難謂原告不知僅需向地政機關申請或以 網路線上調閱系爭土地之土地謄本，即可輕易查知系爭土地 之地目為何，故原告對系爭建物得否供作合法營業使用顯有 未盡查證之情事，縱認其得請求被告賠償，本件亦有民法第 217 條第1 項與有過失規定之適用。況被告否認原告所述整 修系爭建物工程款之支出，且泥作、鋼架、水電空調等工程 為消耗性一次性之支出，本即為原告應支出之營業成本費用 ，不能責令被告負責，另可自由移動之物品均非附合於系爭 建物內，亦不可列入原告之損失。又原告係於102 年7 月16 日停止麗園會館營業，自不能請求100 年10月1 日起至102 年3 月30日止之水源租金，蓋於此段期間內租用水源本即原 告之營業成本，不能責令被告負擔；而原告與徐志文合意終 止水源使用契約係約明「押金12萬元乙方無條件放棄退回」 ，顯不合於常理，且原告是否確未收回，被告亦無從查知。 另原告所提資遣費表單與收據僅為原告內部片面製成，並不 可信；原告成立時間早於兩造簽訂系爭契約，且原告目前仍 持續營業，其聘用或資遣員工實為其內部營運所需而與被告 無涉，縱認被告須對此部分負責，被告亦僅需負擔原告因提 前發放資遣費而損失之中間利息即可。至系爭存單部分，被 告則願配合辦理塗銷系爭存單之質權登記及返還系爭存單予 原告等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不 利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查兩造於100 年6 月15日簽訂系爭契約A ，約定契約有效期 限自設施點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為363 萬元、履約保證金為600 萬元；嗣復於100 年10月13日簽訂 系爭契約B ，約定契約有效期限自100 年9 月1 日起至115 年9 月31日止，共計15年，年租金為44萬1,600 元，履約保 證金為14萬7,200 元。原告已提供系爭存單予被告設定質權 ，系爭契約第1 條並約定，被告應提供系爭不動產予原告經
營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務。惟系爭土地為農地， 系爭建物無法合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務，兩 造遂於101 年5 月28日開會作成系爭會議紀錄，並於101 年 7 月3 日簽訂系爭補載契約，約定系爭契約之租金調整為每 年200 萬元，被告並須辦理用地變更，原告則同意仍續依系 爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被告請求減免 金額與任何形式條件之補償等，作為系爭契約內容之一部（ 系爭契約及系爭補載契約均經本院公證在案）。嗣因民眾檢 舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府於102 年2 月22日發 函原告系爭建物經營旅館及零售商店等用地行為均屬農地違 規使用，並於102 年3 月11日發函原告就未領取旅館登記證 而經營旅館業務乙節陳述意見，原告遂於102 年4 月22日發 函通知被告應於102 年5 月30日前完成系爭土地之用地變更 ，然系爭土地迄仍未完成用地變更程序，苗栗縣政府乃於10 2 年5 月7 日發函命原告禁止營業，原告並於102 年7 月16 日停止麗園會館營業，且於102 年7 月17日發函通知被告終 止系爭契約，而被告已於102 年7 月18日收受該終止函等情 ，有系爭契約、系爭補載契約、系爭會議記錄、苗栗縣政府 函、德理聯合法律事務所函、律師函、覆函、系爭存單及本 院公證書影本等件在卷可稽（見本院卷㈠第32、33、36至41 頁背面、第254 至255 頁背面、本院卷㈢第11至127 頁背面 ），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告未能提供合於系爭契約所約定之使用、收益狀 態之系爭不動產，所為之給付存有瑕疵，顯不符合債務本旨 ，系爭契約業經原告合法終止，被告應負損害賠償責任等情 ，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠ 系爭契約之性質為何？㈡原告得否終止系爭契約並請求損害 賠償？㈢若被告應負債務不履行之損害賠償責任，原告得請 求損害賠償之範圍為何？玆分述如下：
㈠系爭契約之性質為何？
⒈按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實 上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權 判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之 拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。又 解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立 約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之 事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及 誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以 為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任
意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意旨 參照）。再㈠稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方 使用收益，他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有 明文。依此，租賃契約於承租人方面，係著重在租賃物之使 用、收益；於出租人方面，則以收取租金為對價。㈡稱委任 者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理 之契約，民法第528 條亦有明定。依此，受任人所處理者， 乃委任人之事務，其處理委任事務所生之權利義務即歸屬於 委任人，所收取之金錢、物品及孳息皆屬委任人所有（民法 第541 條、第539 條參照) 。㈢稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約，民法第490 條第1 項規定甚明。依此，承攬契約係以 承攬人完成一定之工作為其主要目的，而定作人一方則必負 有報酬給付之義務，至工作之權利歸屬，則視具體契約內容 而定。倘當事人間所訂契約，非屬民法債編各論所列有名契 約之一，而為無名契約，於定性其契約性質時，自應就其契 約約定之具體內容與何種民法債篇所規定之有名契約內容性 質類似，而就各該條款按其性質分別類推適用相關規定。 ⒉查系爭契約主要內容係被告交付系爭不動產予原告使用，由 原告經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，期間為15年， 原告則須繳交履約保證金，並應按年支付固定費用予被告， 且原告於營運期間內，除系爭土地之地價稅與系爭建物之房 屋稅由被告負擔外，其餘營業費用均由原告負擔，與被告無 涉，原告亦得自行收取經營餐飲、住宿、伴手禮品販賣所得 之費用，此觀系爭契約第1 條至第3 條、第5 條、第7 條、 第11條及第18條規定自明（見本院卷㈢第12頁背面至13頁背 面、118 至119 頁）。又系爭契約雖名為委託營運契約，並 就安全、衛生、消防、設備等項目之負責暨檢查、自行停業 之禁止、場區營業相關事宜與販售商品之限制、遵從被告及 主管機關監督指導等項於系爭契約中明文約定（參系爭契約 第12條、第15條、第18條、第19條、第21條、第26條、第27 條、第30條，見本院卷㈢第13頁至15頁、118 頁背面至120 頁背面），然原告並非單純依被告之指示經營麗園會館，並 向被告請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用 、收益由被告所提供之系爭不動產，並按期支付固定費用予 被告。經核系爭契約（委託營運契約）並非民法債篇規定之 有名契約，而為無名契約，是依上開說明，於定性系爭契約 性質時，自應就其契約約定之具體內容與何種民法債篇所規 定之有名契約內容性質類似，而就各該條款按其性質分別類 推適用相關規定。
⒊再查，系爭契約中關於被告負有提供系爭不動產供原告經營 餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，原告應給付被告固定費 用之約款部分，觀諸系爭契約A 第6 條約定：「乙方（即原 告，下同）於合約訂定時，應向甲方（即被告，下同）繳清 第一年租金……」，第8 條約定：「甲方出租本場地而乙方 認有改裝設施之必要時……」，系爭契約B 第6 條約定：「 乙方於合約訂定後，同意於民國100 年10月15日前向甲方繳 清當年租金……」，第7 條約定：「租金：本契約年租金定 為……」，第8 條約定：「甲方出租場地乙方認有改裝設施 之必要時……」等字樣（見本院卷㈢第12頁背面、118 頁） ，系爭會議紀錄中第四點㈡、㈤及系爭補載契約亦明載：「 原告請求被告將年租金調整為200 萬元」、「原告除調整租 金事項外，同意仍續依原租約及現況履行合約」、「本補載 合約除依前述會議決議之共識合併原訂契約之租金調整為每 年200 萬元」等字樣（見本院卷㈢第111 、115 頁背面）， 足徵本件被告係「出租」系爭不動產予原告，且該固定費用 之名稱為「租金」甚明；併參以系爭契約第2 條亦載明「甲 方提供……予乙方經營管理之營運範圍……」等字樣（見本 院卷㈢第12頁背面、118 頁），系爭契約並約定原告須提供 「履約保證金」，且該履約保證金數額相較於一般不動產租 賃中常見之「押租金」數額（2 個月租金），亦顯屬較高， 暨系爭契約內復約定前述相關營運、監督事項之條款，則綜 上以觀，足徵兩造於立約時之真意，應係以原告每年支付被 告之固定費用（即租金），作為原告就被告交付之系爭不動 產使用、收益暨獲取被告授權營運麗園會館合計應支付之對 價。究其契約整體之性質，尚非單純兩造就系爭不動產成立 租賃契約，且與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委 任事務並依約定請求委任人支付報酬，亦不相同，更與承攬 契約迥異，核其性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約 。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態，民法第423 條規定甚明。本件就關於被告未能提供合於 系爭契約所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業 及伴手禮販賣業務）之系爭不動產部分，核其性質，實與租 賃契約中出租人應提供合於所約定使用、收益狀態之租賃物 之特性類似，而與委任契約及承攬契約之要素均存有顯著之 不同，是依上開說明，本件涉及此部分爭議之系爭契約各該 條款性質，自應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規 定。被告抗辯：系爭契約應定性為承攬及委任之混合契約， 並為時效抗辯云云，顯未體察系爭契約中實含有租賃性質，
並不足採。
㈡原告得否終止系爭契約並請求損害賠償？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。又出租人除應以合於所約定使用、收益 之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於 約定使用、收益之狀態，此觀民法第423 條規定自明。此項 出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承 租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物 應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責 任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後 始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存 在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係 因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行 責任（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）；此 項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物， 不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定 使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同 時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定 請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求 權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給 付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權 人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權 人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法 院98年度台上字第222 號判決意旨參照）。再⑴契約除當事 人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者 ，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲 延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為 使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適 用民法第254 條至256 條之規定，許其終止將來之契約關係 ，依同法第263 條準用第258 規定，向他方當事人以意思表 示為之（最高法院89年度台上第1904號判決意旨參照）；⑵ 出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅 須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存 續中，保持其合於約定使用收益之狀態，故租賃物在租賃關 係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其 妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生， 出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益 之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害， 自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字
第2369號判決意旨參照）。
⒉查兩造簽訂系爭契約既係以：被告提供系爭不動產供原告經 營餐飲、住宿、伴手禮品販賣等業務，為其契約目的，則依 上開說明，被告自負有提供合於所約定使用、收益之系爭不 動產交付原告之義務，並應於系爭契約關係存續中保持其合 於約定使用、收益之狀態。雖兩造曾達成：被告須辦理用地 變更，原告同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以 任何理由向被告請求減免金額與任何形式條件之補償等約定 ，並作為系爭契約內容之一部，已如前述；惟細繹斯時兩造 之合意內容，特別提及：「被告於辦理用地變更等事務後， 就原告向主管機關申請相關營業證照時，得配合原告申請進 度提供相關文件資料，以利審查」乙節（見本院卷㈢第115 頁背面），且原告亦僅同意仍續依系爭契約及「現況」履行 合約，足徵斯時兩造共同之主觀認知，應係被告雖未能提供 合法之系爭不動產供原告用益，惟被告將會辦理相關用地變 更，並協助原告申請相關營業證照，而原告則仍會續依系爭 契約及「現況」履行合約甚明。又因斯時系爭不動產尚未遭 民眾檢舉系爭不動產係違規使用，是其所指「現況」之真意 ，當係指原告於被告辦理相關用地變更、原告申請相關營業 證照前，「暫依」現存違法狀態繼續營運麗園會館之意，非 謂被告得無限期遲延辦相關用地變更事宜，亦甚昭然。據此 ，被告依約自仍不得怠於履行辦理相關用地變更、協助原告 申請相關營業證照之附隨義務，且系爭不動產倘在系爭契約 關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用、收益，不問其 妨害係因可歸責於被告之事由或由於第三人之行為而生，被 告均負有除去之義務，以保持系爭不動產合於約定使用、收 益之狀態。倘被告怠於履行民法第423 條所規定之主給付義 務及附隨義務（即協力輔助原告取得相關營業證照，以合法 營業之義務），致系爭不動產存有瑕疵而不能達契約之目的 ，並致原告受有損害時，依上開說明，原告即得終止租約， 並得依債務不履行之規定請求損害賠償。
⒊被告雖辯稱：伊確有積極進行相關程序，並無遲延辦理地目 變更事宜而具可歸責之情事云云。惟查，被告分別於101 年 7 月1 日發函向苗栗縣政府申請辦理都市計畫個案變更（部 分住宅區、農業區、批發市場用地變更為零售市場用地) ， 於102 年5 月20日發函向苗栗縣政府申請個案辦理大湖都市 計畫變更（部分住宅區、農業區、批發市場用地變更為農會 專用區) ，固據其提出苗栗縣○○地區○○000 ○0 ○0 ○ ○區○○○0000000 號函及其附件、102 年5 月20日第0000 000000號函及其附件在卷可稽（見本院卷㈡第143 至165 頁
），然苗栗縣政府嗣於103 年3 月28日發函同意辦理個案變 更為農會專用區後，被告尚未依「都市計劃書圖製作要點」 製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程序，且 都市計劃變更程序完成後是否可作經營餐飲、住宿、伴手禮 品等相關服務，需視該完成都市計畫變更報告書土地使用分 區管制要點正面允須使用之項目判定等情，亦有苗栗縣政府 10 3年4 月15日府商都字第0000000000號函及其附件、103 年11月18日府商都字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷 ㈡第128 至130 頁、卷㈢第328 頁），再參以被告於本院10 3 年12月1 日言詞辯論程序中陳稱：「（問：都市計畫書圖 的草案，被告究竟有無要送出？）還沒有提到理監事，理監 事還沒有共識，因為變更所需的費用須要約5000多萬」、「 理監事還是希望看法院的判決再決定」等語（見本院卷㈣第 31、34頁），足徵被告於苗栗縣政府同意辦理個案變更為農 會專用區後，迄仍怠於製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理 後續變更法定程序，且縱經都市計劃變更程序完成後，系爭 不動產究否確可作經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務， 亦未可知。則被告怠於履行辦理相關用地變更、協助原告申 請相關營業證照之附隨義務，甚為顯然，顯可歸責於被告。 又系爭不動產遭民眾檢舉，經第三人苗栗縣政府禁止原告營 業後，被告迄仍未除去此項妨害原告就系爭不動產為圓滿之 使用、收益之狀態，則其怠於履行關於此部分之主給付義務 及附隨義務，且此項瑕疵已令原告無法繼續經營麗園會館， 其瑕疵之存在顯不能達契約之目的（營運目的），是依上開 說明，原告即得終止租約，倘因而致原告受有損害，被告即 應負債務不履行之損害賠償責任。
⒋又原告業於102 年4 月22日發函通知被告應於102 年5 月30 日前完成系爭土地之用地變更（見本院卷㈠第38頁），然被 告未能於102 年5 月30日前補正，且自原告催告後至本案言 詞辯論終結之日止，已經過相當期間，被告迄仍怠於履行辦 理相關用地變更事宜，是基於誠實信用原則，應認原告具有 系爭契約之終止權。據此，原告於102 年7 月17日發函通知 被告終止系爭契約，自屬合法，而被告已於102 年7 月18日 收受該終止函，是應認系爭契約已向後失其效力，且倘因而 致原告受有損害，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。 ㈢若被告應負債務不履行之損害賠償責任，原告得請求損害賠 償之範圍為何？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定 之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契
約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時 亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除， 非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅， 故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額 減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙 方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上第 2433號判例意旨參照）。查原告所營事業項目含有一般旅館 業，且自承係一觀光旅館行銷專業服務機構（見本院卷㈡第 51、56頁），而系爭土地之地目復有土地登記謄本之公開資 訊可供查詢，原告既以經營旅館業為專業，於締約前本可自 行查證或委託相關專業人士查證相關事宜，以防免損害發生 ，是原告對系爭不動產能否全部供作合法經營麗園會館使用 ，顯有未盡查證之情事。又系爭不動產經民眾檢舉後，原告 已知悉系爭不動產存有瑕疵，然其或基於不甘受損、或以和 諧為重、或心存僥倖等種種因素，未依法主張其權利，而仍 同意以現況（違法狀態）繼續履約，致事態演變至此，是原 告就其損害之發生或擴大，應認與有過失。本院審酌被告締 約前未明確告知系爭不動產之瑕疵、違法情事，嗣後又怠於 履行辦理相關用地變更事宜，及原告疏於查證系爭不動產能 否全部供作合法經營麗園會館暨嗣後之處理態度等兩造原因 力之強弱與過失之輕重，認被告應負80% 之過失責任，原告 應負20 %之過失責任，亦即若被告應賠償原告損害，應減輕 被告賠償金額20% ，較為公允。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有 明文。原告主張被告未依債之本旨給付，致其受有損害，則 其主張之各賠償項目及其數額是否可採，茲分述如下： ⑴整修系爭建物之工程款部分：
①查系爭契約A 第10條第2 項約定：「乙方同意依第8 條規定 及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸甲 方所有，於本契約屆滿或乙方違約終止時，乙方應依現況交 還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見本院 卷㈢第13頁）、系爭契約B 第10條第2 項約定：「乙方同意 依第8 條規定及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有 權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或終止時，乙方應依現 況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見 本院卷㈢第118 頁背面），探求兩造締約之真意，應係指被 告已依約交付並保持合於使用目的之系爭不動產予原告後， 於系爭契約期滿或原告違約經被告終止租約時，原告應將系 爭不動產依現況交還被告，不得任意破壞或向被告請求賠償
或補償之情形，當不包括被告未依債務本旨提供合於所約定 使用目的之系爭不動產，所應負債務不履行損害賠償責任之 情形。是倘原告係因被告違約而終止系爭契約，自仍得類推 適用民法租賃之相關規定，就其支出之有益費用，向被告請 求損害賠償。
②惟按承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者 ，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時 ，應償還其費用；但以其現存之增價額為限。承租人就租賃 物所增設之工作物，得取回之；但應回復租賃物之原狀。民 法第431 條定有明文。而契約經當事人終止後，當事人間之 契約關係向將來失去其效力，揆諸民法第431 條之立法意旨 ，其當係為規範租賃契約終止後出租人應償還承租人就租賃 物支出有益費用數額之特別規定，自應優先適用。查原告固 主張其所支出之工程費用，均係就被告所提供之系爭建物所 為之有益費用，對系爭建物之價值增額甚鉅，嗣因可歸責於 被告之事由致原告須停止營業，已附合於系爭建物之部分， 原告無法將之移作他用，該等費用自應認係原告之損害，而 由被告負擔該有益費用之支出；至非附合可自由移動之物件 ，均係原告為使麗園會館營運順暢而量身定作之物件，原告 亦無法移作他用，故自應由被告負擔該等支出等語（見本院 卷㈣第91頁背面、92頁）。惟承租人就租賃物支出有益費用 ，因而增加該物之價值者，出租人依民法第431 條第1 項規 定雖應償還其費用，但以現存之增價額為限。所謂現存之增 價額，係指租賃關係終止時，現存增加之價額而言，與支出 有益費用係屬不同概念。倘現存之增價額，多於所支出之費 用或與之相等者，固應償還其費用之全部，如現存之增價額 ，少於所支出之費用者，則祇須償還其現存之增價額（最高 法院103 年度台上字第1613號判決意旨參照）。本件關於系 爭建物於系爭契約終止時之價額究係若干乙節，並未據兩造 陳明，嗣經本院當庭曉諭：兩造是否願意找第三公正單位鑑 價等語（見本院卷㈣第34頁），惟兩造迄本案言詞辯論終結 前為止，均未聲請本院囑託第三公正單位鑑價，並稱就本件 損害賠償範圍，除引用書狀及證據資料外，無其他舉證（見 本院卷㈣第88頁），則系爭建物於系爭契約終止時之價額究 係若干，即屬不明。原告既未就系爭建物於系爭契約終止時 之價額確有「現存之增價額」及其「增價額為多少」等節， 舉證以實其說，則其此部分主張，自屬無據。至原告所主張 其餘非屬附合於系爭建物內而得自由移動之物品，尚非不得 將之搬移，原告於終止系爭契約後，本得向被告請求返還， 自難謂受有損害，是其此部分主張，亦屬無據。
⑵承租水源之費用部分：
查原告固主張其於100 年10月1 日至102 年3 月31日共支出 102 萬元等語，惟縱令此情屬實，原告既係於102 年7 月16 日始停止麗園會館之營業，則原告於上開麗園會館營業期間 內所支出承租水源之費用，當屬其自願支出之營業成本，應 不得請求被告賠償，其此部分主張，並不足取。至押金12萬 元部分，原告係於終止系爭契約後與徐志文合意終止水源使 用契約，且其契約書係載明「押金12萬元乙方（指原告）無 條件放棄退回」等字樣（見本院卷㈠第250 頁），並非押金 遭徐志文沒收甚明。又觀諸原告所提水源接管使用合約書上 係載明：「押金：12萬元整，簽約時交付，解約時退回」等 字樣（見本院卷㈠第246 頁），然何以原告願無條件放棄退 回押金？原告是否係自願放棄其權利？又原告是否確未收回 該筆押金？凡此，均未據原告舉出相當之證據說明，是其此 部分主張，自亦不足取。
⑶員工資遣費部分：
查原告固主張：因麗園會館無法營業，伊僅得資遣所僱用之 員工而支付資遣費共計234,607 元等語，並提出資遣費明細 表單及支領收據等件為證（見本院卷㈠第251 至253 頁背面 ）。惟原告所提表單與收據之形式及實質真正，被告均予爭
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