臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度易字第56號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 温森泉
選任辯護人 陳俊傑律師
蔡菘萍律師
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2728
號），本院判決如下：
主 文
温森泉犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、温森泉（起訴書誤載為「溫」，以下均同）明知苗栗縣南庄 鄉○○段000 地號土地（下稱上開土地）為其母温林世妹與 陳庚鳳等人所共有，且各共有人對各自占有管領之部分，相 互容忍，對於其他共有人使用、收益各自占有之土地，未予 干涉，數十年間均無異議，已有默示分管契約存在。陳庚鳳 將祖厝拆除後，僅保留祖厝之屋腳地基，嗣並以原祖厝屋腳 內側為起點新建圍牆。詎温森泉明知其對於超出其母温林世 妹原占有使用範圍之上開土地上其他土地並無使用權，竟基 於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，自民國102 年3 月10日 起至同年月13日止，僱用不知情之羅志通、羅文發2 人（羅 志通、羅文發2 人涉犯竊佔、強制、毀損罪嫌部分，均業經 檢察官另為不起訴處分），指示渠等將温森泉原與陳庚鳳之 祖厝相鄰之圍牆拆除一部分，僅保留60公分左右之高度作為 花臺之基座，再將之延伸修砌至陳庚鳳之新建圍牆處而完成 花臺，復將温森泉原靠近巷道側之舊圍牆拆除，將新圍牆往 巷道方向擴建，並與陳庚鳳之新建圍牆相連，以此方式竊佔 上開土地原非其管領使用之原留陳温兩家相隔間隙及原供巷 道使用之土地合計達3.43平方公尺（如附圖ABG'D'EF6 點圍 成面積所示）。
二、案經陳庚鳳訴由及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項定有明文。本件證人即告訴人之子兼告訴代 理人陳連振所製作之「温森泉舊有圍牆厚度說明」資料1 份 （見B 卷第76至82頁），其中文字說明部分，為被告温森泉 以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且辯護人於本院 審理中對於上開證據之證據能力有所爭執（卷宗代號對照表
詳如附表，見B 卷第66頁正面），公訴人又未舉出上開證據 中文字說明部分有何例外得為證據之情形，是依首揭規定， 上開證據中文字說明部分無證據能力。至上開證據中所含照 片部分，係傳達拍照當時現場情況，而透過科技設備技術傳 輸現場真實情形，內容之一致性透過機械之正確性加以保障 ，因照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生之 表現錯誤，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，且 亦別無證據證明有經偽造變造之情形，是前開照片均具證據 能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序及審理程序時，除上開告訴代理人陳連振所製作 之「温森泉舊有圍牆厚度說明」外，對於卷內供述證據之證 據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見A 卷第22頁、 第183 頁反面至第184 頁正面、B 卷第66頁正面、第69頁反 面至第70頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（ 見B 卷第70至72頁），本院審認上開證據，均無違法取證之 情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與 本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定 ，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開 證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告温森泉固坦承確有佔用上開土地原非其管領使用之 原留陳温兩家相隔間隙及原供巷道使用之土地合計達3.43平 方公尺之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：上開土地 共有人間並無默示分管契約存在，伊家使用坪數不足伊應有 部分換算可使用之面積，伊將圍牆外推只是顧及鄰居及伊自 身安全還有美觀，因伊原有靠巷道圍牆轉彎處已裂開，可能 會倒塌，方將靠近既有巷道之圍牆外推截彎取直，並將原靠 近陳庚鳳祖厝之圍牆降低留下60公分左右連結陳庚鳳新建房 屋外牆做成花臺，剩下的間隙反正也沒有用途，且伊將圍牆 向巷道外推，除告訴人陳庚鳳外其他共有人都沒有意見云云 （見A 卷第20頁反面至第21頁、B 卷第74頁反面）。辯護人
則為被告辯稱：㈠被告占用之土地仍屬共有土地，並非告訴 人私有土地，被告於告訴人拆除舊有房屋之際，出面主張使 用面積短少，於法並無不合。㈡被告與告訴人既就共有土地 使用面積迭有爭執，且告訴人既未逕以被告原有圍牆為界， 而按原址重新砌新圍牆排除管領兩牆間空隙，足證有拋棄管 領之默示意思表示，被告於告訴人101 年5 月砌新牆後，至 102 年3 月間始砌新牆擴張使用範圍，即乏主觀竊佔犯意。 且被告若意圖竊佔，其向巷道擴張之範圍即可擴張至僅容2 人同時出入，被告既未擴張至此範圍，益見被告確無竊佔犯 意。㈢被告佔用面積甚微，且不影響巷道通行，參照最高法 院74年台上字第4225號判例意旨，被告所為欠缺實質違法性 云云（見A 卷第24至26頁、B 卷第74頁反面）。經查： ㈠上開土地為被告之母温林世妹與告訴人陳庚鳳等人所共有， 告訴人將祖厝拆除後，僅保留祖厝之屋腳地基，嗣並以原祖 厝屋腳內側為起點新建圍牆，被告自102 年3 月10日起至同 年月13日止，僱用不知情之證人羅志通、羅文發2 人，指示 渠等將被告原與陳庚鳳之祖厝相鄰之圍牆拆除一部分，僅保 留60公分之高度作為花臺之基座，再將之延伸修砌至告訴人 之新建圍牆處而完成花臺，復將被告原靠近巷道側之舊圍牆 拆除，將新圍牆往巷道方向擴建，並與告訴人之新建圍牆相 連，共佔用上開土地原非其管領使用之原留陳温兩家相隔間 隙及原供巷道使用之土地合計達3.43平方公尺（如附圖ABG' D'EF6 點圍成面積所示）等情，為被告所不爭執（見A 卷第 20頁反面至第21頁、第244 頁反面至第245 頁、B 卷第73頁 、C 卷第51頁、第68頁反面、第115 頁反面），核與證人即 告訴人之女陳淑惠、告訴代理人陳連振、羅志通、羅文發等 證述之情節相符（見C 卷第13至15、23至24、26頁、第50頁 反面至第51頁、第68頁、第115 頁反面至第116 頁），並有 本院現場履勘照片、告訴人所提陳家祖厝翻修前照片、工人 施工照片、上開土地土地登記公務用謄本、偵查中現場履勘 照片等在卷可稽（見A 卷第57、59至60、63、64、100 至10 2 、112 至120 、267 、270 、274 至275 頁、B 卷第77至 82頁、C 卷第38至42、54至58、61、72至78、82至94、101 至106 、111 至113 、117 頁），此部分事實堪以認定。至 被告雇用羅志通、羅文發2 人施工之期間係自102 年3 月10 日起至同年月13日止，此業經被告供認無誤（見B 卷第73頁 ），起訴書漏未載明被告施工期間，應予補充；另被告與告 訴人就被告所佔用上開土地之面積雖有爭執（即爭執被告鄰 既有巷道已拆除之原有圍牆厚度究為一般磚塊之寬度4 吋或 長度8 吋，見B 卷第2 頁反面勘驗筆錄、第10頁照片、第68
頁反面至第69頁正面告訴代理人陳連振之證言、第73頁至第 74頁正面被告之供述），然本院認由告訴代理人所提本院B 卷第81頁上方告訴代理人之妹陳淑惠於工人施工時所拍攝照 片中工人腳寬度與被告原有鄰既有巷道圍牆遺留之拆除痕跡 比對之結果，因該照片拆除磚塊痕跡範圍不甚清楚難以確認 ，及由B 卷第82頁照片雖顯示被告將圍牆往巷道處外推約1. 5 塊磚塊長度，然尚無從證明被告所拆除鄰既有巷道之原有 圍牆厚度為若干，故均無從據以推論該原有圍牆之厚度為何 。且證人羅志通於偵查中檢察事務官至現場履勘時曾表示： 温家原有舊圍牆有8 吋厚之柱子，新圍牆往巷道擴建應扣除 8 吋等語，有履勘現場筆錄及證人羅志通指界照片等在卷為 憑（見C 卷第80、90頁）。則基於罪證有疑唯利被告原則， 本院自僅得認定被告佔用原非其管領使用之上開土地面積為 被告所指對其較為有利之3.43平方公尺（即原牆厚8 吋）， 而非告訴代理人陳連振所指對被告較為不利之4.04平方公尺 （即原牆厚4 吋，見B 卷第60頁複丈成果圖），均附此敘明 。
㈡按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際 上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於 他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已歷有年 所，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院102 年度台 上字第2154號、100 年度台上字第2103號、83年度台上字第 1377號民事判決意旨參照）。證人即上開土地共有人温森霖 於本院審理時結證稱：從伊出生到現在，上開土地共有人住 戶使用的範圍沒有變過，伊當初重建房子的時候，沒有去問 過其他共有人是否同意伊重建，因為以前上一代留下來，各 人一塊地，伊重建的範圍沒有超過前人留下來的部分，沒有 侵占到別人的，也沒有人來說不行，伊就做了等語（見A 卷 第157 至159 頁）；證人即上開土地共有人温森麟於本院審 理時結證稱：伊記憶中，上開土地上面伊祖父的時候有茅草 屋，但茅草屋年久失修以後倒掉了，也沒有去做整修，當時 房子也沒有保存登記，伊先父往生後伊繼承了持分，但是因 為房子已經倒掉了，當初也沒有做保存登記，所以伊可以主 張的權利在哪裡也有困難，只能照持分去登記，伊要主張的 權利模糊了，沒有辦法主張，原則上共有人間是按照原本舊 有建物使用範圍去使用等語（見A 卷第160 頁、第162 頁反 面）；證人即上開土地共有人温斯鵬於本院審理時結證稱： 上開土地共有人間使用範圍原則上是用祖先留下來的使用範 圍去做區分等語（見A 卷第166 頁反面）；證人即上開土地 共有人徐宣智於本院審理時結證稱：伊與伊哥哥徐登輝使用
的是沿襲祖先留下來的範圍，不以持分區分使用範圍，伊不 知道伊使用範圍跟權狀登記範圍是否一致，伊在84年曾經改 建過房子，因為是老家拆掉重建，所以不需要問其他共有人 的意見，反正是伊祖先留下來的範圍，其他共有人不會有意 見，之前都沒有人按照持分去主張過，都是依照祖先留下來 的等語（見A 卷第168 至172 頁）；證人即上開土地共有人 温森松於本院審理時結證稱：小時候伊父親在上開土地本來 有房子，後來因為在下面同段130 地號土地有自己的土地， 另外蓋房子搬下去住，原本上開土地上的房子在哪裡不知道 ，已經倒了，後來伊父親過世以後，產權登記才知道有一塊 持分在上開土地，伊現在沒有在利用上開土地，因為劃不出 來，上開土地從伊知道時利用的狀況大概就是這個樣子，從 小到現在，大家住在那邊，形狀好像都沒有什麼改變，伊聽 伊祖父講住在上開土地上的好像都是佃農，以前要蓋的時候 就割一點，大家也沒有很計較，現在大家房子都蓋的密密麻 麻的，沒辦法分割，伊也不知道怎麼爭取權利，伊只知道使 用範圍是以前祖先留下來，就說這一塊是我的，我在上面有 房子在那裡使用，就原地蓋，延續祖先使用的範圍，若土地 無法分割，伊不可能去跟人家說這塊地是伊的，只能沿襲先 人的使用範圍等語（見A 卷第173 至176 頁）；證人即上開 土地共有人温森凭於本院審理時結證稱：伊在上開土地上的 房子有改建過，是照原址改建，老人家說既成挖到哪裡，就 是這個範圍，不是看持分有多少，因為大家都連在一起，再 佔過去事情就來了，使用範圍跟持分是否相當無從查起，都 是老一輩講這一塊劃起來誰的誰的，就是幾乎這樣子了，大 家也是默認這一條，共有人間彼此劃分使用範圍都是口傳， 先人講下來，先人使用多少範圍後人就繼續用，即使持分跟 使用面積不符，也沒有人去爭執過等語（見A 卷第177 至 179 頁）；證人即上開土地共有人温森銘於本院審理時結證 稱：伊在上開土地沒有建物座落，僅有持分，也是父親留下 來的遺產，伊沒有打算要去主張權利，因為先人留下來的這 些房子就是固定這樣子，以前的人是這樣使用，伊就沿襲， 即使伊有權利沒有使用，也沒有意見，因為伊知道上開土地 本來就是這個樣子，也不能怎麼樣了等語（見A 卷第180 頁 反面至第183 頁）；證人即上開土地共有人黃生華於偵查中 結證稱：上開土地上都是依照原有的房子居住下來，並沒有 由全部共有人一起來區分何人使用哪個範圍，告訴人是在原 地重建，範圍是依照上一輩的範圍，因為附近鄰居哪裡住誰 都瞭解，鄉下地方就是這樣等語（見D 卷第22頁反面）；證 人徐登輝於偵查中結證稱：從伊祖父那代就已經住在上開土
地，伊也不清楚土地一開始怎麼來的，伊持分是繼承伊父親 ，從以前開始蓋房子就是在那邊使用，鄰居都沒有意見，從 伊出生到現在，每一戶使用的地坪範圍都沒有變過，據伊瞭 解，共有人目前都沒有人反對這樣的使用範圍等語（見D 卷 第23頁正面）；證人即上開土地共有人邱淵淇於偵查中結證 稱：伊祖父以前居住上開土地，就已經蓋了房子，後代使用 的範圍既是依照祖先的範圍，陳庚鳳依照原本使用的地坪重 建房屋，伊覺得不需要找其他共有人談，因為他原本使用的 地坪是祖先留下來的，只要不超過那個坪數就可以了等語（ 見D 卷第23頁反面）；證人即上開土地共有人邱梅釗於偵查 中結證稱：伊在上開土地居住7 、80年，伊住的房子曾經由 平房改建成樓房，伊改建時大家都沒有意見，陳庚鳳在原地 改建房子伊沒有意見，以前老一輩留的地，各人的地各人蓋 ，伊沒意見等語（見D 卷第24頁）。依照前開上開土地共有 人證述之內容可知，上開土地各該共有人間皆係承襲先人所 遺留之使用範圍，且自各該共有人祖父輩即係如此，甚至有 部分共有人雖有應有部分，然因原有房屋倒塌後未重建，已 無實際占有使用範圍，各該共有人在先人占有使用土地範圍 內重建或改建房屋，其他共有人皆無意見，顯見上開土地共 有人間之使用範圍劃分確實符合最高法院前揭判決所示默示 分管契約要件，共有人間雖未明白訂立書面分管契約，然確 有默示分管契約存在，被告主張上開土地並無默示分管契約 存在云云，委無足採。次按共有物分管契約係共有人就共有 物管理方法所成立之協議，依民法第820 條第1 項規定，應 由共有人共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分 管契約係關於共有物管理方法之變更，自須依同條項規定經 共有人同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契 約（最高法院89年度台上字第585 號判決意旨參照）。本件 上開共有人間分管契約既未經依法訴請分割或依民法第820 條第1 項規定協議終止，被告主張應依應有部分範圍決定各 共有人之分管範圍云云，辯護人主張被告得於告訴人拆除房 屋時出面主張使用面積短少云云，均顯有違上開分管契約之 內容，無足憑採。
㈢被告於本院審理時自承：（問：對於129 地號土地的共有人 邱梅釗、邱淵淇、徐登輝、黃生華等人在偵查中稱129 地號 土地並沒有區分何人使用土地何範圍，都是依照原有的房屋 居住下來，從出生到現在每一戶使用的範圍都沒有變過，目 前也沒有人反對這樣的使用方式，或在使用的範圍都是依照 祖先使用的範圍，只要使用的範圍不超過原有的坪數，改建 不需要跟共有人討論，有何意見？）沒有意見等語（見A 卷
第106 頁），復供稱：共有人的陳述足以證明我們彼此是互 相尊重，以前大家都有改建或是增建的部分等語（見B 卷第 90頁反面）。另於告訴人訴請被告賠償損害之民事案件（即 本院民事庭102 年度訴字第462 號）審理時，該案訴訟代理 人即本件被告之辯護人亦當庭表示對於上開土地共有人間有 分管契約存在並無爭執（見A 卷第209 頁正面103 年5 月1 日言詞辯論筆錄）。由上可見被告對於上開土地共有人間確 有依照先人使用範圍區分各該共有人得為管理使用收益範圍 之默示分管契約存在實知之甚稔。被告雖明知上開土地有默 示分管契約存在，其對於超過其母温林世妹分管範圍之土地 並無使用權，卻仍為擴張後花園庭院使用範圍而執意逾越其 母依默示分管契約所得管領使用收益之範圍向外擴建，顯係 基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意而為本件犯行，甚屬灼 然。
㈣再按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法 所訂定之契約（最高法院86年度台上字第992 號判決意旨參 照）。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部 有自由使用收益之權利。未經共有人協議分管之共有物，共 有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之同意 （最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。如共有 人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用 收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第18 03號判例意旨參照）。於此情形，共有人得就共有物全部， 而為所有權之請求（最高法院17年上字第217 號判例意旨參 照）。告訴人於修建祖厝時，將牆腳地基預留50公分寬左右 之距離，目的係在避免與被告共用牆壁徒增困擾，亦作為滴 水線設立植栽作為遮蔽區隔，此業經告訴人以書狀陳述明確 （見A 卷第15頁），並非拋棄該部分土地之管領，辯護人主 張告訴人已默示拋棄管領，顯與事實不符。退而言之，縱令 告訴人已拋棄管領原屬其分管之土地，此時應回復為未經分 管之狀態，該部分土地仍應由共有人共同依民法第820 條第 1 項規定決定如何管理使用收益，已非告訴人所得單獨決定 ，故縱經告訴人同意，亦尚非得由被告自行佔為己用，辯護 人主張告訴人拋棄管領後被告再行佔用即無竊佔犯意云云， 顯無可採。而被告對其無權使用土地既有認知，並進而佔用 其無權使用之土地，即已具竊佔犯意，不因其竊佔土地範圍 大小而有異，是辯護人辯稱被告若有意竊佔，可將巷道佔用 至僅容2 人出入，被告既未如此作為，顯見並無竊佔故意云
云，亦非可採。
㈤被告為顧及圍牆安全、美觀而為補強，本可選擇不侵害其他 共有人之方式，在自己分管之土地範圍內為之，卻執意擴張 範圍佔用其無權使用之土地，自無從因其具有上開目的考量 而得解免所犯竊佔罪之刑責。
㈥末按行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法 性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙1 張 ，雖其行為適合刑法第335 條第1 項之侵占罪構成要件，但 該信紙1 張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一 般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為， 不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視 為無實質之違法性，而不應繩之以法（最高法院74年度台上 字第4225號判例意旨參照）。本件被告佔用上開土地面積達 3.43平方公尺，縱依土地登記謄本上公告現值每平方公尺新 臺幣（下同）2,400 元計算，價值亦已高達8,232 元，顯非 1 張衛生紙所可比擬，辯護人此部分所辯，顯未究明上開判 例適用之前提事實係行為及行為所侵害之法益均極輕微，本 件與上開判例之事實顯有不同，自難逕為比附援引。 ㈦綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採信， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條 第1 項處斷。被告利用不知情之羅志通、羅文發2 人遂行本 件竊佔犯行，為間接正犯。爰審酌被告明知未得其他共有人 之同意，竟為求私利即擅自佔用共有土地，所為顯然欠缺尊 重他人權利之法治觀念且侵害他人權利，殊非可取，犯後矢 口否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，迄未與告訴人達成和解 賠償損害，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、所竊佔共有 土地面積之大小、價值、時間之久暫、素行，自述大學畢業 之智識程度，現為退休教師月入約4 萬多元，家有同居女友 及小孫女待扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
刑事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
附表（卷宗代號對照表）：
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│卷宗名稱 │代號│
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│本院103年度易字第56號卷卷一 │A卷 │
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│本院103年度易字第56號卷卷二 │B卷 │
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│臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第2728號卷 │C卷 │
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│臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度調偵字第83號卷 │D卷 │
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附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。