臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第300號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉書庭
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一
０三年度偵字第一五一六０號），本院判決如下：
主 文
劉書庭轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、犯罪事實：劉書庭明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係 毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品 ，非經許可不得持有或轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他 命之犯意，於民國一０三年九月二十五日二十二時許，在臺 南市○區○○路路○○○○○○○○○○號碼0000—Q8號自 小客車上，無償轉讓摻有少量第三級毒品愷他命之香菸一支 予友人張琮偉，供張琮偉當場施用。嗣劉書庭與張琮偉一同 外出，於一０三年九月二十五日二十二時四十五分許，行經 臺南市○區○○路○段○○○號前為警盤查，當場扣得愷他 命一包（驗後淨重三點三二三公克），而查悉上情。二、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：
(一)被告劉書庭於警詢、偵查中及本院審理時之自白。(二)證人張琮偉警詢之證述。
(三)扣案愷他命一小包、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、 臺南市政府警察局第五分局偵辦劉書庭涉嫌毒品案採驗尿液 編號年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告各二份。
(四)行政院衛生署食品藥物管理局一０一年二月六日FDA管字第 ○○○○○○○○○○號函一份。
三、論罪科刑：
(一)「…二、查愷他命業經行政院分別於九十一年一月二十三日 與九十一年二月八日公告為第三級毒品與第三級管制藥品， 其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。三 、另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製 造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署 食品藥物管理局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之 正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥 事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦 理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品 ，即違反藥事法第二十條第一款等規定。四、綜此，案內愷
他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第二 十條第一款規定之適用。」，有行政院衛生署食品藥物管理 局一０一年二月六日FDA管字第○○○○○○○○○○號函 附卷可參。故倘非有證據證明行為人係將愷他命供為合於醫 藥或科學上之需用而使用，一般民眾非法使用之愷他命即應 以「毒品危害防制條例」論處。本件聲請簡易判決處刑意旨 雖認被告轉讓愷他命與張琮偉施用，係犯藥事法第八十三條 第一項轉讓偽藥罪，然本案被告並未供述其轉讓愷他命與證 人張琮偉施用係基於合於醫藥或科學上之目的，檢察官復未 舉證證明本案被告轉讓與上開證人之愷他命係供合於醫藥或 科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法 則，被告轉讓愷他命之犯行，即與藥事法所定管制藥品無涉 ，惟此部分有法規競合關係，應依毒品危害防制條例第八條 第三項轉讓第三級毒品罪論處。
(二)故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓 第三級毒品罪。被告於轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之 行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達二 十公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他 命純質淨重未達二十公克之行為未設有處罰規定，故被告轉 讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為， 並無應予論罪之低度持有行為（最高法院九十九年度台上字 第六三七八、一０八六號、九十八年度台上字第五七六二號 判決意旨參照）。
(三)又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查， 被告就本件轉讓第三級毒品犯行，於警詢、檢察官偵訊及本 院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二 項之規定減輕其刑。另毒品危害防制條例第八條第六項雖規 定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之」，行政院據該規定發布「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第二條第一項第三款規定：轉讓第三級毒品達 淨重二十公克以上者，加重其刑至二分之一，但依被告之供 述，被告轉讓第三級毒品愷他命之數量，僅係摻入香菸內供 一次吸食之量，數量甚微，本件並無證據證明被告轉讓予張 琮偉之愷他命逾淨重二十公克，自不得依該標準加重其刑。(四)爰審酌被告高職肄業之智識程度；未婚、無子女，前從事Ｃ ＮＣ機械工作，現待業之生活狀況；非法轉讓之次數、數量 、所生之危害；於警、偵、審均坦承犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準， 以資懲儆。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，本次犯罪係於自身施 用愷他命時，且同時任由友儕取用，行為雖屬不法，然並非 惡性重大，應係一時思慮未深偶罹刑典，犯後已知警惕悔悟 而無再犯之虞，本院因認本件刑之宣告以暫不執行為適當， 予以宣告緩刑二年，以啟自新。
(五)依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。按毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級 、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，同條例第十一條第 五項、第六項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就 施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由 ，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而， 依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法 院一○○年度臺上字第八八二號、九十九年度臺上字第三七 三三號）。查扣案疑似愷他命之毒品一包，經鑑定含有愷他 命成分，檢驗前淨重三點三三二公克，檢驗後淨重三點三二 三公克一情，有高雄市立凱旋醫院類用藥物成品檢驗鑑定書 在卷可參，故上開愷他命並未達純質淨重二十公克以上，參 以被告轉讓與張琮偉施用之愷他命，業由張琮偉施用完畢， 上開扣案物品難認與本案有直接關係，且亦未達純質淨重二 十公克以上，自不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項後段、第四百五十四條 第一項，毒品危害防制條例第八條第三項、第十七條第二項 ，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條 第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如對本判決上訴，須於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 （應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
刑事第七庭 法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 曾國華
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。