確認抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,103年度,977號
TPDV,103,重訴,977,20150318,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第977號
原　　　告　永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　邱正雄
訴訟代理人　常百豪
　　　　　　張志豪
被　　　告　廖克斌
訴訟代理人　林振煌律師
被　　　告　馬錦漢
訴訟代理人　李永然律師
　　　　　　溫藝玲律師
　　　　　　張顥璞律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104 年3
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人SINO STATE DEVELOPMENT LIMITED（下稱SINO STATE ）邀SINO STATE負責人即被告馬錦漢為連帶保證人，於民國 102 年10月24日向原告申請授信額度美金10,500,000元。訴 外人SINO STATE於借款到期未依約償還借款，迄今尚欠原告 借款本金美金6,377,000 元及自103 年7 月7 日起算之利息 、違約金，被告馬錦漢擔任訴外人SINO STATE向原告借款之 連帶保證人，亦應負連帶清償之責，原告已對被告馬錦漢取 得本院核發103 年司票字第13245 號本票裁定。 ㈡被告馬錦漢於103 年6 月16日向原告表示其所經營之公司即 訴外人SINO STATE因集團旗下位於中國工廠於103 年6 月9 日遭圍廠查封，故無力依約償還債務。經與被告馬錦漢進行 協商還款事宜，其表示願提供名下所有坐落新北市○○區○ ○○段000000○000000地號土地，及其上建號654 號、建物 門牌為新北市○○區○○○街00號之建物（下合稱系爭不動 產）設定最高限額抵押權予原告，並同意將分別於103 年6 月5 日設定予集團旗下公司香港商羅邑國際有限公司之第三 順位及6 月9 日設定予被告廖克斌之第四順位最高限額抵押 權（設定金額新臺幣（下同）2 億元，下稱系爭抵押權）予 以塗銷，以擔保原告債務。惟嗣後僅塗銷第三順位抵押權， 另第四順位則減縮設定金額為1 億元。依一般交易習慣及經 驗，當借貸雙方完成金錢消費借貸行為後，應於最短時間內 完成抵押權的設定，以便保障出借人之權益，惟被告馬錦漢



卻係在其所經營集團工廠遭圍廠查封當日，迅速將系爭不動 產設定高額抵押權予於SINO STATE集團擔任總經理特助職務 之姊夫即被告廖克斌；復於協商過程中，被告馬錦漢向原告 表示第三及第四順位抵押權均係集團內之設定可隨時塗銷， 合理推論被告間並無成立金錢消費借貸關係。又原告嗣後發 現被告馬錦漢於與銀行協商中，另將原名下位於臺北市信義 區不動產於103 年6 月25買賣登記予訴外人，顯示渠等係為 妨害債權人追償，彼此通謀而為虛偽意思表示，故渠等就系 爭不動產設定高額抵押權之行為，依民法第87條第1 項前段 及第113 條規定，自應屬無效。原告為保全債權，自得依民 法242 條之規定代位被告馬錦漢請求塗銷系爭抵押權。 ㈢退步言之，縱被告等間確有借貸關係應評價為有償行為，惟 系爭不動產行情價格約3 億元，扣除第一、二順位抵押債權 計2.76億元，原尚具實益，惟經被告間設定第三順位金額1 億元之最高限額抵押權後，則致原告之債權無法受清償，加 上被告馬錦漢將原名下位於臺北市信義區之不動產亦緊急出 售予訴外人後已無其餘資產可供清償債權，足證被告為抵押 權設定行為時明知損害於債權人之債權。由於被告廖克斌於 SINO STATE擔任總經理特助職務，非屬一般職員，對於被告 馬錦漢所經營之SINO STATE集團於大陸已支付不出工資、無 法繳交銀行貸款等營運、財務情形應知之甚詳，加上與馬錦 漢間有姻親關係，可合理推定被告廖克斌於工廠遭圍廠查封 之際，明知設定高額抵押權之行為，將使得馬錦漢之債權人 不足自惟一所剩不動產受償。被告間之有償行為顯已侵害原 告之權利，且渠等於行為時明知有損害於債權人之權利，爰 依民法第244 條第2 項之規定，聲請撤銷被告等間之抵押權 設定行為，另依同條第4 項規定，請求被告塗銷抵押權設定 登記。並先位聲明：㈠確認被告間就系爭不動產，於103 年 6 月9 日所設定之1 億元抵押債權不存在。㈡被告廖克斌就 系爭不動產，經新北市新店地政事務所於103 年6 月9 日所 為之第三順位抵押權設定登記應予塗銷；備位聲明：㈠被告 間就系爭不動產於103 年6 月9 日所為之1 億元抵押權設定 行為應予撤銷。㈡被告廖克斌就系爭不動產，經新北市新店 地政事務所於103 年6 月9 日所為之第三順位抵押權設定登 記應予塗銷。
二、被告廖克斌則以：被告廖克斌乃被告馬錦漢之前姊夫，且在 臺灣、中國及香港等均有經營業務，基於情誼關係，故被告 馬錦漢商請被告廖克斌掛名，以協助商談生意，但實際上並 未支領薪資。被告廖克斌本身有自己之事業經營，根本不可 能擔任其他公司之特別助理。因曾有姻親關係，被告廖克斌



本身財力亦十分充裕，故被告馬錦漢時常向被告廖克斌借貸 週轉。在103 年6 月9 日減少系爭抵押權之最高限額金額後 ，被告廖克斌還曾分別匯款共計33,264,503元予被告馬錦漢 。至於之前所借貸之金額更不僅於此，故從實際之借貸金額 而言，原本設定之2 億元最高限額抵押方足以擔保被告廖克 斌之債權。然因被告馬錦漢為表示清償原告債權之誠意，特 別商請被告廖克斌協助，減少設定之金額，被告廖克斌基於 雙方情誼，方才答應。原告指「馬錦漢向原告表示第3 及第 四順位抵押權均係集團內之設定可隨時塗銷毀」云云，乃原 告片面之詞，且為被告馬錦漢個人說法，與被告廖克斌無關 。原告本來並未有抵押權擔保，而於嗣後設定抵押權時，被 告廖克斌之債權及抵押權均已經存在，此亦為原告所明知， 根本不可能詐害原告之債權。況原告與被告馬錦漢間基於雙 方協議而在被告廖克斌抵押權順序之後設定抵押權，雙方既 均本於契約而履行，何來詐害行為可言等語置辯。並聲明： 駁回原告先位及備位之訴。
三、被告馬錦漢則辯稱：
㈠系爭抵押權既已登記，可認已具備抵押權設立之債權與物權 合意之特別要件，自應由原告就被告間通謀虛偽設立系爭抵 押權之事實負舉證責任。又系爭抵押權為最高限額抵押權， 存續期間至133 年6 月6 日，是系爭抵押權於設立登記時， 並不須有擔保債權存在之必要，只要於系爭抵押權存續期間 內有所擔保之債權發生即可，故原告以被告間無債權債務關 係存在而設立系爭抵押權，遽謂被告間係通謀虛偽意思表示 云云，即非可採。被告馬錦漢設立SINO STATE於中國大陸經 營鞋類製造業，常有資金借貸需求，除向中國大陸當地銀行 申請借貸外，亦長期與原告有融資業務往來，而SINO STATE 於102 年10月24日，為擴張營運而籌綽資金，向原告申請授 信借貸美金1050萬元，其中美金300 萬元係以SINO STATE之 客戶訂貨單申請之信用貸款，另外美金750 萬元則係以SINO STATE 之出貨單供擔保，並由被告馬錦漢為連帶保證人，此 外並無其他擔保。然因向中國大陸銀行貸款不僅利息高達10 ％，且貸款難度甚高，被告馬錦漢為公司營運，自99年間即 開始以SINO STATE或自己之名義向被告廖克斌借貸，迄103 年6 月間共計借貸已逾2 億元，期間被告馬錦漢亦按期償還 被告廖克斌本金及利息，SINO STATE資金尚能平衡。詎102 年底與SINO STATE往來銀行紛紛緊縮銀根，要求SINO STATE 提供擔保否則將收回貸款，致SINO STATE資金週轉不靈，經 營岌岌可危，被告馬錦漢欲再向被告廖克斌借貸，然因先前 之借貸款項尚未清償完畢，且均無擔保，廖克斌因此要求須



有不動產抵押擔保始願意再借貸資金，故被告馬錦漢立即於 103 年6 月9 日將系爭不動產設定抵押權予被告廖克斌後， 被告廖克斌於隔日起再分次匯款借貸被告馬錦漢共計33,264 ,503元，足徵被告馬錦漢與廖克斌間確有債權債務關係存在 。原告與SINO STATE之授信借貸契約成立於102 年10月24日 ，斯時原告並未要求提供擔保品供抵押，衡諸一般常情，倘 若被告意在損害原告之債權，又何須事後再主動提供系爭不 動產供原告設定抵押以擔保其債權？在在均可證被告馬錦漢 與廖克斌間並非通謀虛偽設定系爭抵押權甚明。 ㈡原告主張依民法第244 條第2 項規定撤銷被告間系爭抵押權 設定，自應就該行為有害及原告之債權，被告廖克斌明知有 損害於原告之權利，及被告廖克斌知其情事等有利於己之事 實負舉證之責。原告以被告間曾有姻親關係，且於名片上印 製SINO STATE總經理特助職務，可合理推定廖克斌明知設定 高額抵押權之行為，將使原告之債權人不足受償云云，屬推 測之詞，並無證據佐證。被告間既然確實有借貸關係存在， 則被告廖克斌為擔保自己之借款債權，要求馬錦漢設定系爭 抵押權自屬有據。況被告廖克斌承接家中製造並代理進口鐘 錶，於鐘錶業頗有名氣，焉有可能擔任被告馬錦漢之特別助 理，雖曾於名片上印製為SINO STATE總經理特助職務，僅為 幫助被告馬錦漢將SINO STATE於中國大陸上市，要難遽認廖 克斌對於SINO STATE之財物狀況知之甚詳。SINO STATE於10 3 年6 月間雖面臨資金周轉問題，然仍有甚多已出貨之貨款 尚未回收，且斯時馬錦漢於臺灣仍有臺北市信義區之不動產 ，自難認廖克斌於設定系爭抵押權時，即明知SINO STATE或 馬錦漢已無資力，系爭設定抵押權之行為足生損害於原告。 準此，原告既未能舉證證明系爭抵押權之設定行為符合民法 第244 條第2 項規定之要件，其據以行使撤銷權即非有據等 語。並聲明：原告之訴駁回。
四、查原告主張訴外人SINO STATE邀SINO STATE負責人即被告馬 錦漢為連帶保證人，於102 年10月24日向原告申請授信額度 美金10,500,000元，嗣訴外人SINO STATE到期未依約償還借 款，尚欠原告借款本金美金6,377,000 元及自103 年7 月7 日起算之利息、違約金，經本院以103 年司票字第13245 號 本票裁定准許原告對被告馬錦漢強制執行；又系爭不動產經 被告馬錦漢於103 年6 月9 日設定擔保債權總金額為2 億元 之最高限額抵押權，後於103 年7 月1 日權利價值變更為1 億元等情，業據原告提出授信及交易總申請書及約定書、本 院103 年度司票字第13245 號裁定、系爭不動產異動索引、 建物登記謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實



。
五、先位之訴部分：
原告主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之行為係屬通 謀虛偽意思表示，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件本院應審究者為：被告間設定系爭抵押權之行為，有無 通謀虛偽意思表示存在？抵押債權是否存在？原告請求被告 廖克斌應塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲敘述如下： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造就被告間之系 爭抵押權登記之1 億元債權是否存在，存有爭執，就原告對 系爭抵押債權是否存在之不安狀態，自得以確認判決加以確 定，揆諸前開判例意旨，原告提起先位之訴，請求確認系爭 不動產於103 年6 月9 日設定之1 億元抵押債權不存在，即 有受確認判決之法律上利益。
㈡被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之行為是否為通謀虛偽 意思表示？
1.按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如定有存續期間 者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權， 凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及。又最高 限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如屬 真意，則縱令設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅 債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得 於存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記之權利，或謂該 抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院 66年台上字第1097號判例、87年台上字第484 號判決意旨參 照）。
2.又按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，



以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照。次按表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其 無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。又參最 高法院48年台上字第29號判例意旨：「第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。 」。是原告主張被告間就系爭不動產設定最高限額抵押權之 行為，為通謀虛偽意思表示而無效，代位請求被告廖克斌將 系爭抵押權登記予以塗銷云云，依照上開舉證責任分配原則 ，自應由原告就被告間系爭抵押權設定行為係通謀虛偽意思 表示之事實負舉證之責任。
3.依建物登記謄本所載（見本院卷第16至18頁），系爭抵押權 係於103 年6 月9 日所設定，擔保之債權額為1 億元之最高 限額抵押權，擔保債權確定期日為133 年6 月6 日，則系爭 抵押權之性質既為最高限額抵押權，依上開條文規定及說明 ，既非為擔保特定債權而設定，且將來發生之債權亦在抵押 擔保範圍內，則縱認設定當時並無所擔保之債權存在，亦與 系爭最高限額抵押權得否成立無涉。故原告以協商過程中， 被告馬錦漢向原告表示第三及第四順位抵押權均係集團內之 設定可隨時塗銷，故被告間並無成立金錢消費借貸關係，為 被告間係通謀虛偽意思表示之論據，即與最高限額抵押權之 性質不符，且原告亦未舉證證明被告馬錦漢確實曾為前開陳 述，故原告此節主張自難採信。原告另主張被告馬錦漢係在 其所經營集團工廠遭圍廠查封當日，將系爭不動產設定高額 抵押權予於SINO STATE集團擔任總經理特助職務之姊夫即被 告廖克斌，且被告廖克斌若對於被告馬錦漢及其經營事業財 務狀況不瞭解，卻於被告馬錦漢未提供任何擔保下，貸予逾 2 億之巨額資金，有違一般商業及借貸經驗法則云云，並提 出大紀元網路新聞、被告廖克斌名片等件為證。惟親戚間成 立金錢消費借貸契約，提供或不提供不動產設定抵押權為擔 保，均屬常見，原告僅以被告間有姻親關係，且被告廖克斌 擔任SINO STATE總經理特助，及設定抵押權之時間而遽為前 開推論，尚屬率斷，難認已盡舉證之責。況被告廖克斌於10 3 年6 月9 日後陸續匯款共計33,264,503元予被告馬錦漢， 業據被告廖克斌提出原告不爭執真正之匯款回條聯8 紙影本 附卷可參（見本院卷第54、55頁），並有台新國際商業銀行 104 年2 月10日函附交易明細、彰化商業銀行作業處104 年 1 月30日函附交易明細資料附卷可佐（見本院卷84至92頁） ，可認被告間非無資金之往來，自難謂被告間確無債權而虛



偽設定系爭抵押權。原告雖主張前開匯款款項係用以購買被 告馬錦漢位於九龍半島之不動產，然前開匯款金額與原告主 張之買賣價金港幣2300萬元間顯有差距，尚未足遽認前開匯 款款項確係支付買賣不動產之價金。且承前所述，最高限額 抵押權係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人 對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵 押權，故縱使被告未能證明有借款1 億元，亦不足認被告間 最高限額抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思表示。 ㈢綜上，原告所提出之證據，對於被告間是否通謀而為虛偽之 消費借貸及抵押權設定意思表示等事實，尚未能證明。此外 ，原告復未能提出其他證據舉證證明被告間系爭抵押權設定 行為，係屬通謀虛偽意思表示。從而，原告以被告間系爭抵 押權設定之意思表示為通謀虛偽而為應屬無效，被告馬錦漢 怠於請求被告廖克斌塗銷系爭抵押權為由，依民法第87條、 第113 條、第242 條規定，請求確認被告間就系爭不動產於 103 年6 月9 日設定之1 億元抵押債權不存在，並代位被告 馬錦漢請求被告廖克斌塗銷系爭抵押權設定登記，尚乏其據 ，為無理由，不應准許。
六、備位部分：
本件原告之先位訴訟，既無理由，已如前述，本院自應就原 告主張之備位訴訟，有無理由，加以審酌，玆敘述如下： ㈠按民法第244 條第2 項規定債務人所為之有償行為，於行為 時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其 情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。故債權人欲聲請法 院撤銷債務人之有償行為，必債務人及受益人於行為時均明 知有損害於債權人之權利。再者，債權人提起撤銷債務人詐 害行為之訴，須其債權於債務人為詐害行為時業已存在，且 有保全之必要為限，苟債務人就其有償行為所處分之財產外 ，如尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，則無許債 權人依上開規定行使撤銷權之餘地。原告備位主張被告間設 定系爭抵押權之行為為詐害原告債權之有償行為，依民法第 244 條第2 項規定聲請撤銷被告間之抵押權設定行為，並依 同條第4 項規定，請求被告廖克斌塗銷系爭抵押權登記等情 ，既為被告所否認，自應由原告就該事實負舉證責任。 ㈡原告主張被告廖克斌為SINO STATE總經理特助，且與被告馬 錦漢有姻親關係，對於被告馬錦漢所經營之SINO STATE集團 於大陸已支付不出工資、無法繳交銀行貸款等營運、財務情 形應知之甚詳等情，然被告廖克斌縱確實為SINO STATE總經 理特助，且與被告馬錦漢間有姻親關係，若非因職務上必然 知悉，或經被告馬錦漢告知，未必知悉原告與被告馬錦漢間



之債權債務關係及實際上清償情形，顯然尚不足認定被告廖 克斌於設定系爭抵押權時知悉被告馬錦漢有向原告借款未還 之事實，更不足以證明被告廖克斌於設定系爭抵押權時已明 知被告馬錦漢資力不足對債權人為完全清償。此外，被告馬 錦漢於設定系爭抵押權時尚有坐落臺北市○○段0 ○段0000 ○號建物，於103 年6 月25日始以買賣為登記原因辦理所有 權移轉登記予訴外人淡海實業有限公司，有臺北市松山地政 事務所網路申領異動索引附卷可按（見本院卷第20、21頁） ，是以，尚難逕認被告馬錦漢於設定系爭抵押權時確實已無 資力，更難遽謂被告廖克斌於設定系爭抵押權時，確實明知 有損害原告債權之情事。原告既未能舉證證明被告廖克斌於 設定系爭抵押權之行為時知悉詐害原告之債權，故原告請求 依民法第244 條第2 項規定，撤銷被告就系爭不動產設定系 爭抵押權之行為，另依同條第4 項規定，請求被告廖克斌塗 銷系爭抵押權設定登記，亦不足取。
七、綜上所述，原告先位之訴主張被告就系爭不動產設定抵押權 之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，確認被告間就系爭不 動產於103 年6 月9 日設定之1 億元抵押債權不存在，並請 求被告廖克斌塗銷系爭抵押權設定，及備位之訴主張被告就 系爭不動產設定抵押權之行為係屬詐害原告債權之行為，請 求撤銷系爭抵押權設定行為，被告廖克斌應塗銷系爭抵押權 設定登記，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 官逸嫻