臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1233號
原 告 高忠賢
高忠男
共 同
訴訟代理人 朱增祥律師
被 告 宋子明
訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年3月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○地號土地，於民國八十一年十一月十一日以新北市新店地政事務所登記字號八十一年新登字第０四二一一四號登記設定之新臺幣壹仟萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告應將前項土地於民國八十一年十一月十一日以新北市新店地政事務所登記字號八十一年新登字第０四二一一四號所登記辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意 旨參照）。本件原告主張新北市○○區○○○段000地號土 地（下稱系爭土地）原為其父即訴外人高德明所有，嗣高德 明死亡後由原告繼承系爭土地而為公同共有，因被告於民國 81年11月11日以新北市新店地政事務所81年新登字第042114 號就系爭土地登記設定新臺幣（下同）1,000萬元抵押權（ 下稱系爭抵押權），然兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權 存在，被告自應塗銷系爭抵押權登記，為被告所爭執，是兩 造就被告設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有爭執， 堪認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決 將之除去，則原告起訴請求確認被告系爭抵押權所擔保之債 權不存在，即有確認利益，合先說明。
貳、實體事項
原告主張：原告因繼承高德明而公同共有系爭土地，並於72 年12月15日辦理繼承登記，原告與被告間並無任何借款債權 ，被告亦未曾交付1,000萬元之款項借予原告，詎被告竟於8 1年11月11日由新北市新店地政事務所以81年新登字第04211 4號，就系爭土地設定1,000萬元之抵押權，依抵押權之從屬 性，被告對原告既無系爭消費借貸之債權存在，系爭抵押權 縱已為設定登記，亦難認抵押權業已成立，爰依民法第767 條第1項中段，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 被告並應塗銷系爭抵押權登記。並聲明：㈠確認被告就新北 市○○區○○○段000地號土地，於81年11月11日以新北市 新店地政事務所81年新登字第042114號收件字號所登記設定 之1,000萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在；㈡被告應 將前項土地於81年11月11日以新北市新店地政事務所81年新 登字第042114號收件字號所登記辦理之抵押權登記予以塗銷 。
被告則以：原告於72年間向被告借款1,000萬元，為免支付 借款利息，遂將其所有新北市○○區○○段000地號（重測 後為西羅岸段769地號，即系爭土地）、同段887地號（重測 後為西羅岸段789地號，下稱系爭789地號土地）土地交由被 告使用，因斯時原告尚未成年，遂由其監護人即訴外人高德 發於72年12月20日與被告簽訂產權契約書，約定由被告永久 使用前開土地，待原告成年後亦承認系爭借款債務1,000萬 元，故於81年間將系爭土地設定系爭抵押權予被告以為擔保 ，並將系爭土地所有權狀交付被告保管，嗣因被告家中發生 火災部分文件燒毀，被告遂以5萬元之代價，委請原告向地 政機關申請補發系爭土地所有權狀，補發後之所有權狀亦由 被告保管，原告並先後於96年7月30日及97年3月31日出具同 意書予被告之母即訴外人廖秀金，同意將系爭土地及系爭 789地號土地無條件且無限期交付廖秀金或其所同意之第三 人使用，堪認被告對原告確實存有系爭消費借貸債權1,000 萬元存在，被告為系爭抵押權之設定，並非無據等語。並聲 明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠原告為系爭土地之公同共有人。
㈡新北市○○區○○段000○○○○○○○段000地號、新北市 ○○區○○段000地號重測後為西羅岸段789地號。 ㈢被告於81年11月11日以新北市新店地政事務所收件字號81年 新登字第042114號，就系爭土地設定系爭抵押權。 ㈣高德發於72年12月20日以原告監護人身分與被告簽訂產權契 約書，將烏來鄉烏來段857、887地號土地之使用權讓予被告
。
㈤高德明於71年9月24日死亡，並由高德發擔任原告之監護人 。
得心證之理由：本件原告主張與被告間並無1,000萬元之消 費借貸之債權債務關係存在，詎被告竟於81年間，於原告公 同共有之系爭土地設定系爭抵押權擔保前開債權，故請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，又因系爭抵押權擔保之 債權不存在，是所從屬之系爭抵押權亦不存在，爰依民法第 767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權設定等語，為被 告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：㈠被告 對原告有無1,000萬元之消費借貸債權存在？㈡原告訴請被 告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下： ㈠被告對原告有無1,000萬元之消費借貸債權存在？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在，應 由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任。次按稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民 法第474條第1項定有明文，是當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為 有金錢借貸關係存在。最高法院42年臺上字第170號判例及 87年度臺上字第1601號判決可資參照。
⒉本件被告抗辯原告對其有1,000萬元之消費借貸債務存在， 為原告所否認，是關於兩造間消費借貸關係是否存在，自應 由被告負舉證責任。被告抗辯原告係於72年間，向其借款1, 000萬元，款項由被告之父親經手，兩造並簽訂系爭產權契 約書約定系爭土地及系爭789地號土地與被告永久使用，且 為免除借款利息，故交付土地所有權狀予被告保管，並提出 系爭產權契約書、土地所有權狀影本、土地建築改良物抵押 權設定契約書、切結書、同意書及臺灣省臺北縣烏來鄉戶政 事務所印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）為憑（見本院卷第32 至41頁）。經查：被告抗辯兩造間借款係於72年間，且由被 告之父高德明經手系爭款項云云，然高德明早於71年9月24 日死亡，如何經手72年間借貸事宜，被告所辯，已屬無稽； 又觀諸系爭產權契約書簽訂當時，係由高德發以原告監護人 之身分與被告簽訂，並於契約中記載系爭土地原使用人高德 明已故，是系爭產權契約書是否係為被告所抗辯之消費借貸 債務而簽訂，亦屬有疑。況遍觀系爭產權契約書之內容，雖 載明系爭土地及系爭789地號土地使用權永久由被告使用， 然並未就兩造間有何消費借貸之債權債務關係為任何之記載
，亦不足以證明兩造間確有系爭1,000萬元之消費借貸關係 存在。另被告雖提出臺北縣新店地政事務所81年11月11日發 狀之他項權利證明書、土地建築物改良物抵押權設定契約書 影本及系爭印鑑證明為憑，然該等文書至多僅能證明原告有 配合辦理系爭抵押權設定事實，尚不足以證明被告所辯執有 系爭土地所有權狀正本作為免除系爭借款利息之對價等事實 。加以系爭切結書及同意書之真實性為被告所爭執，被告雖 當庭提出原本，然原告亦否認其上之簽名為其所簽；況依系 爭切結書內容，僅記載「茲付予高忠賢、高忠男新臺幣五萬 元整辦理遺失之地號887土地所有權狀。高忠賢、高忠男應 無條件配合辦理所需各項文件。」等語，然887地號土地重 測後之地號為系爭789地號土地，並非本件系爭土地，且系 爭切結書係何人所製作、何人交付原告款項均屬不明，又系 爭同意書內容為同意廖秀金無條件、無限期使用系爭土地及 系爭789地號，亦不足以證明兩造間有1,000萬元消費借貸債 權之事實，是被告所辯，難謂有據。
㈡原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發 生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有 別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二 致，最高法院94年度台上字第112號判決可資參照。次按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。
⒉經查：承前所述，被告對於其所抗辯系爭1,000萬元之消費 借貸債權存在等情，未能舉證以實其說，而本件原告為系爭 土地之所有權人，系爭土地上登記之抵押權所擔保之債權既 不存在，依抵押權之從屬性而論，難認系爭抵押權成立，原 告依民法第767條第1項中段，本於所有權之權能，請求被告 就系爭土地上之抵押權登記予以塗銷，為有理由。 綜上所述，原告主張其與被告間並無消費借貸關係，請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告應就系爭抵 押權登記以塗銷，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 葉雅婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
書記官 鍾雯芳