臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4706號
原 告 邱淑女
訴訟代理人 吳玲華律師
被 告 林碧娥
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年2 月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告於民國八十四年三月二十七日以如附表所示不動產設定抵押權予被告之新臺幣壹佰伍拾萬元抵押債權不存在。被告不得領取本院一○二年度存字第一○一五號提存書內之本院一○○年度司執字第八四四九三號執行事件分配款新臺幣壹佰伍拾萬元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者， 得由不動產在地之法院合併管轄，民事訴訟法第11條定有明 文。本件原告聲明求為確認兩造間就附表所示不動產所設定 之抵押債權不存在，暨請求被告不得領取本院102 年度存字 第1015號提存書內本院100 年度司執字第84493 號執行事件 分配款，即屬就擔保該債權之不動產物權涉訟，得因不動產 所在地之本院管轄，而附表所示不動產位於臺北市中山區， 是本院就本件訴訟自有管轄權，在此先予敘明
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院 27年上字第316 號判例意旨可資參照。查本件原告主張其配 偶於民國84年3 月27日原有向被告借款之計畫，故將原告所 有如附表所示之不動產設定新臺幣（下同）150 萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）予被告，惟其配偶於同年月31日過世 ，遂未向被告借款，故被告對原告並無抵押債權存在，嗣如 附表所示不動產經訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱 大眾銀行）聲請拍賣，並將所得款項分配予被告150 萬元（ 下稱系爭150 萬元分配款），經本院執行處以102 年度存字 第1015號提存書將系爭150 萬元分配款提存，待被告提出抵 押權證明文件及債權文件即可領取提存款，則被告對原告之 系爭抵押債權是否存在，得否領取前開提存款，即足以影響 原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決將之
除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項第4 款定有明文。所謂因情事變更，係指 因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最 初聲明之必要而言，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情 事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴 前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例、 88年度台抗字第218 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴原 係聲明請求被告塗銷系爭抵押權（見本院卷第3 、36頁）， 嗣因附表所示不動產業經本院民事執行處予以強制執行拍賣 ，並塗銷系爭抵押權，被告已無從塗銷系爭抵押權，原告為 此於104 年1 月23日具狀變更聲明為：㈠確認原告於民國84 年3 月27日以附表所示不動產設定抵押權予被告150 萬元之 抵押權不存在。㈡被告不得領取鈞院102 年度存字第1015號 提存通知領取之100 年度司執字第84493 號執行事件分配款 150 萬元，有民事聲請訴之變更狀在卷可考（見本院卷第42 頁），核屬因客觀情事有所變更，無法達成原來請求被告塗 銷系爭抵押權之訴訟目的，而需變更聲明為請求確認兩造間 就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，揆諸前揭規定及說 明，本件原告所為訴之變更，應予准許。
四、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告之配偶即訴外人龔漢融前於84年間有向被告借款購買房 地之計畫，遂以被告所有如附表所示之不動產於84年3 月27 日先行設定系爭抵押權予被告，並於設定之約定事項內明確 記載：「本件抵押權係支付房屋買賣價金之擔保」，有土地 登記申請書可證，詎其配偶於同年月31日過世，雙方並未進 行任何借款事宜，原告之配偶或原告自始均未向被告借貸任 何款項，則雙方既未有金錢往來，即無債權債務關係存在， 系爭抵押權自無所附麗，兩造自應共同辦理塗銷系爭抵押權 之登記。
㈡惟因斯時原告另擔任訴外人瑞逢春興業股份有限公司向大眾 銀行借款之連帶保證人，因該公司無力還款之情況下，致原 告所有如附表所示之不動產遭大眾銀行聲請強制執行，經鈞 院以100 年度司執字第84493 號執行事件（下稱系爭執行事 件）受理，並查封、拍賣，以致兩造間之系爭抵押權一直無
從辦理塗銷登記，而兩造間既無任何金錢往來，且自84年間 設定系爭抵押權起至100 年間大眾銀行聲請拍賣附表所示不 動產為止，歷時17年，被告從未向原告主張權利，於鈞院執 行處查封或拍賣系爭房地時，被告亦未曾主張任何權利，凡 此均足證被告對原告之債權並不存在。
㈢又系爭執行事件將如附表所示不動產拍賣後，即製作分配表 ，將分配予被告之系爭150 萬元分配款，以102 年度存字第 1015號提存書提存在案，並發函通知被告領取，惟系爭150 萬元分配款既為拍賣原告所有之如附表所示不動產所得之價 金，本即屬原告所有，僅係因關強制執行之規定，分配由各 債權人領取，然兩造間既無任何債權債務關係存在，被告對 原告並無債權，實無從自如附表所示不動產拍賣之價金中取 償。又原告既為系爭150 萬元分配款之所有權人自得依民法 第767 條之規定排除侵害，請求判命被告不得領取鈞院102 年度存字第1015號提存書之系爭執行事件分配款等語。 ㈣並聲明：⒈確認原告於84年3 月27日以如附表所示不動產設 定抵押權予被告150 萬元之抵押債權不存在。⒉被告不得領 取鈞院102 年度存字第1015號提存通知領取之100 年度司執 字第84493 號執行事件分配款150 萬元。二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前陳述則以：系 爭抵押權業因如附表所示不動產遭拍賣而塗銷，換言之附表 所示不動產已無抵押權登記，原告起訴主張塗銷系爭抵押權 登記，依法實為未合等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分 配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。 而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人 ，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認 定。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之；再按抵押權為從物權，以其擔保 之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為 停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保 之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第 870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債
權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第 112 號判決要旨參照）。
㈡查原告起訴主張之事實，業據其提出本院101 年2 月22日北 院木100 司執字第84493 號函、土地登記申請書、抵押權設 定契約書、土地登記第二類謄本、臺北市內湖區戶政事務所 印鑑證明影本、本院102 年度存字第1015號提存書、本院執 行處101 年12月16日北院木100 司執字第84493 號函等件為 證（見本院卷第4 至12頁、第52至53頁），核與所述相符， 並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，又被告對 於原告所主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言 詞辯論期日不到場，被告前雖曾提出書狀表示系爭抵押權業 已塗銷等語，惟就兩造間系爭抵押權所擔保之債權是否存在 乙節，未置一詞，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規 定，視同自認，堪信原告前揭主張為真實，從而，原告請求 確認系爭抵押債權不存在，為有理由。又系爭抵押權所擔保 之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效 力，又系爭抵押權雖因如附表所示不動產經本院執行處執行 拍賣後已經塗銷，惟原告所有之如附表所示不動產之拍賣款 中之150 萬元即系爭分配款，於有其他債權人請求分配前， 屬原告所有，而系爭150 萬元分配款經本院執行處以被告為 抵押債權人予以提存，是以，被告既對原告無系爭抵押債權 ，抵押義務人即原告自得依民法第767 條第2 項之規定，請 求被告不得領取本院102 年度存字第1015號提存書內之本院 100 年度司執字第84493 號執行事件分配款150 萬元。 ㈢綜上，原告依民事訴訟法第247 條規定，請求確認原告於84 年3 月27日以如附表所示不動產所設定抵押權予被告之150 萬元抵押債權不存在，暨依民法第767 條之規定請求被告不 得領取本院102 年度存字第1015號提存書內之本院100 年度 司執字第84493 號執行事件分配款150 萬元，均為有理由， 應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 葉藍鸚
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 顏莉妹
附表：
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│土地標示 │
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│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍 │
├─┬───┬───┬──┬──┬───┤ │平方公│ │
│編│縣 市│鄉 鎮│ 段 │小段│地 號│ │尺） │ │
│號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │
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│1 │臺北市│中山區│吉林│五 │95 │ 建 │147 │1/30 │
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│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │
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│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共五層 │第一層 │平台： │1/6 │
│669 │吉林段5 小段│新生北路2 段│鋼筋混凝│90.99 │13.10 │ │
│ │第95地號 │21巷2之2號 │土造 │ │ │ │
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