臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第3228號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 張嘉蓉
朱庭韻
被 告 張文賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年3 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度司執字第七五０四八號清償債務強制執行事件，於民國一０三年七月七日製作之分配表，其中次序六之第一順位抵押權所載被告受分配金額新臺幣壹佰壹拾捌萬肆仟肆佰貳拾伍元，應自分配表中剔除而不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第 4 項分別定有明文。經查，本院102 年度司執字第75048 號 清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國103 年 7 月7 日作成分配表（下稱系爭分配表），定於103 年7 月 31日實行分配，原告不同意系爭分配表第1 順位抵押權所列 被告所得分配之數額，於103 年7 月30日提出民事聲請狀對 系爭分配表聲明異議，並於同年8 月5 日對被告提起本件分 配表異議之訴，另於翌日（即同年月6 日）向本院執行處提 出已起訴之證明，業經本院依職權調閱本院102 年度司執字 第75048 號清償債務執行卷宗查明無訛，執行法院雖未將原 告之聲明異議狀送達被告，即無被告反對之陳述，惟執行法 院就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表，且原 告起訴後，被告對原告之異議已表示不同意，則上開瑕疵即 因執行法院未更正分配表及被告不同意異議而治癒，是本件 原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘 明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原 告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明 ：㈠本院102 年度司執宇第75048 號清償債務強制執行事件 ，於103 年7 月7 日製作之分配表所列次序六「第一順位抵 押權」項被告債權原本新臺幣（下同）90萬元及分配金額1, 184,425 元，均應予剔除，不得列入分配。㈡確認本院102 年度司執字第75048 號清償債務強制執行事件於103 年7 月 7 日製作之分配表所列次序六「第一順位抵押權」項被告債 權原本90萬元不存在，有起訴狀在卷可參（見本院卷第1 至 2 頁）。嗣於103 年11月25日以民事更正訴之聲明狀、104 年1 月12日以民事更正訴之聲明二狀變更聲明為：系爭分配 表所列次序六「第一順位抵押權」項被告所分配之1,184,42 5 元，應予剔除，不得列入分配，有上開書狀在卷可參（見 本院卷第80、97頁）。核其所為之變更，均係本於原告主張 被告於新北市○○區○○段○○○○段000 號土地上所設定 之抵押權所擔保債權不存在，故不得於系爭執行事件聲請執 行並受分配之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠債務人黃文龍係於91年12月10日陸續向原告申辦信用卡、通 信貸款、現金卡及信用貸款等，自95年4 月19日後即繳款不 正常，原告分別於96年9 月28日及101 年9 月10日對其取得 執行名義，且債務人黃文龍遲未清償上開款項，原告遂於10 2 年6 月聲請強制執行債務人黃文龍坐落新北市○○區○○ 段○○○○段000 號土地、應有部分12分之1 （下稱系爭土 地），經鈞院102 年度司執宇第75048 號清償債務強制執行 事件予以拍定，拍定價額為1,841,000 元，依據系爭分配表 所示，被告為債務人黃文龍之抵押權人，可優先受分配1,18 4,425 元，原告僅得分配412,227 元（不含執行費用5,860 元），尚不足1,288,008 元，如無被告之抵押權，原告應可 分配之金額為1,238,521 元。然依據他項權利證明書所載， 被告所設定之抵押權是擔保97年1 月22日之金錢消費借貸， 惟觀諸其所提出參與分配之文件，並未檢附借據及資金流向 ，證明其等間之抵押權債權確實存在，且縱使被告提出上開 借據，然因兩人為姻親關係，系爭抵押權又是在債務人黃文 龍帳款逾期後所設定，被告如要分配系爭土地之拍賣款項， 自須提出足證兩人間借貸關係存在之證明及資金流向，如被 告無法提出相關契據主張權利或者證明有債權存在，則應無
法據此參與系爭土地拍賣款之分配。再者，被告為債務人黃 文龍之妹婿，另原告曾於103 年7 月30日去電債務人黃文龍 之母，並告知被告為載貨司機，沒有錢可以幫債務人黃文龍 ，更不可能借黃文龍錢等語。是以，被告對債務人黃文龍之 90萬債權是否存在，實屬有疑。又債務人黃文龍對原告負有 借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地 設定抵押權登記予被告，就被告與債務人黃文龍間之借貸關 係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受 較嚴格之檢驗。
㈡被告雖辯稱從95年10月19日開始至97年1 月22日止，多次借 款共計90萬元予債務人黃文龍，並提出存摺影本佐證，然觀 諸系爭土地之他項權利證明書可知，被告所設定之抵押權為 普通抵押權，所擔保者為97年1 月22日之金錢消費借貸，是 以，被告所辯稱係分次借款予債務人黃文龍，共計90萬元， 而非於97年1 月22日時借款90萬元，可知被告與債務人黃文 龍間設定抵押權時並無真正之消費借貸債務關係存在，其等 之抵押權即屬「無擔保債權」之設定行為，已違反「抵押權 從屬性」原則，其抵押權之效力自應不成立。抑有進者，觀 諸被告所提出之存摺，皆是以現金提領之方式給付，且每個 月皆是定期在20幾號提領3 至6 萬元不等，實難證明此金額 是給付予誰，用途為何。甚者，早於被告主張借貸關係開始 前之95年8 月28日、95年9 月20日，被告就已開始在該帳戶 定期提領6 萬元，更得證被告所提出之存摺帳戶內所稱其所 備註給黃文龍之金額，應是被告臨訟所計算出差不多與90萬 元相符之數字，非實際上借予訴外人黃文龍之金額。從而， 被告所提供之證據均不足以證明其與訴外人黃文龍間有借款 債權之存在，則被告既未能就消費借貸之法律關係存在之事 實負舉證責任，故其所設定之抵押權應自始不存在。退步言 之，縱認被告與訴外人黃文龍間有借貸之事，惟其等於借款 後所設定之系爭抵押權之行為，因無其他對價關係，仍屬無 償行為，原告自得請求系爭抵押權不得列入分配等語，並聲 明：系爭分配表所列次序六第一順位抵押權項被告所分配之 1,184,425 元，應予剔除，不得列入分配。二、被告則以：
㈠本件債務人黃文龍於95年10月19日起至97年1 月22日期間， 多次向被告借款共計90萬元，並以系爭土地設定不動產抵押 以供擔保，故此筆債權借貸關係存在。惟原告陳稱「被告為 債務人黃文龍之抵押權人，可優先受分配1,184,425 元，原 告於分配表製成後，僅得分配412,227 元（不含執行費用5, 860 元），尚不足1,288,008 元，要求被告分配1,184,425
元，均應予剔除，不得列入分配…」云云，並以此主張債權 借貸關係，應屬不存在。然被告為黃文龍之妹婿，被告才會 多次借款給黃文龍週轉，有被告之土地銀行蘆洲分行存摺影 本可證，可知此筆債權借貸關係存在，並非原告所言無實際 借款情事。另原告堅稱「去電黃文龍之母，其告知被告為載 貨司機，沒有錢可以幫忙債務人，更不可能借他錢…」云云 ，然因現今社會詐騙集團及詐騙電話猖獗，原告以此主張債 權借貸關係，應屬不存在，顯屬推託之詞，並無理由。 ㈡又黃文龍於名下共有7 筆土地「青潭段40分小段108 號、青 潭段40分109 號、青潭段40分小段396 號、青潭段40分小段 397 號、青潭段40分小段411 號、青潭段40分小段412 號、 青潭段40分小段413 號」，然而原告就青潭段40分小段109 號土地，向鈞院聲請強制執行清償拍賣，原告取得分配金額 143,562 元、不足款812,923 元，可知原告因為債權無法完 全受償之理由，而要剔除損害被告之債權，不得列入分配， 明顯有違背司法公平與正義。被告所舉證之土地銀行存摺影 本封面上蓋有註銷章，並完整保留存摺至今，倘非借款債權 存在，被告何需保留註銷之存摺？黃文龍確有向被告借款90 萬元，並提供名下七筆土地其中一筆土地（即系爭土地）以 供擔保，若真要損害原告債權，為何黃文龍不將其他六筆土 地一併設定抵押權？另原告分別於103 年10月15日、103 年 10月16日、103 年10月20日、103 年10月22日多次打給被告 ，並告知這次的訴訟，被告一定最後拿不到一毛錢，屆時黃 文龍也不會還錢予被告，意指被告最後損失很大，故要被告 去要求黃文龍拿80萬元償還原告，原告債務清償後，就會撤 銷分配表異議之訴，被告即可順利拿到分配款，足見原告所 主張抵押權應自始不存在。
㈢原告稱「被告抵押權設定，已違反抵押權從屬性…」云云， 並以此主張其抵押權之效力自應不成立。然被告當初偕同黃 文龍一同前往臺北縣新店地政事務所辦理抵押權設定，並由 臺北縣新店地政事務所櫃檯服務人員取得設定契約書，現場 由櫃檯服務人員全程指導契約書填寫方式及設定內容，故「 擔保97年1 月22日之金錢消費借貸」被告是聽從櫃檯服務人 員所填寫，若以此剔除抵押權之效力，有失公平。兩造皆為 債權人，原告不應該因為僅受分配412,227 元，以此剔除被 告債權之權益。換言之，黃文龍向原告申辦貸款時，亦可要 求黃文龍名下土地提供抵押權擔保借貸，然而原告不要求債 務人提供抵押權設定權利，而今卻要求剔除損害被告之債權 ，亦失公平等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件原告持臺灣基隆地方法院101 年度司促字第5706號支付
命令為執行名義，於102 年6 月間聲請強制執行債務人黃文 龍所有坐落新北市○○區○○段00○○段000 地號土地（應 有部分12分之1 ，即系爭土地）及新北市○○區○○段00○ ○段000 ○地號土地，經本院以102 年度司執字第75048 號 之系爭執行事件受理執行在案。系爭土地於97年1 月23日設 定擔保債權金額為90萬元之普通抵押權登記予被告（下稱系 爭抵押權），擔保債權種類及範圍為97年1 月22日之金錢消 費借款。經系爭執行事件通知後，被告另以陳報狀陳報其債 權等情，業經調取系爭執行卷宗核閱無訛，並有新北市新店 地政事務所104 年1 月16日新北店地籍字第0000000000號函 暨所附抵押權登記申請書在卷可參（見本院卷第100 至105 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第50頁反面、第94頁） ，堪以信採。
四、原告主張被告與債務人黃文龍間就系爭不動產所設定系爭抵 押權，並無真實債權存在，所擔保之債權並不存在，應不得 列入分配等語，為被告所否認，並以前詞為辯。是本件之爭 點厥為：系爭土地設定登記普通抵押權所擔保被告對黃文龍 之債權是否存在？系爭分配表中被告以抵押權優先受分配金 額應否剔除？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵 押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即 必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無 抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70 年度台上字第513 號、89年度台上字第1086號判決意旨可資 參照）。抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存 在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由 貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字 第3546號判例要旨足參）。故對抵押權人提起確認抵押債權 不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張， 揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存 在之積極事實，負舉證責任。又按強制執行法第41條之分配 表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被 告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃 判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異 議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除 該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自 應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上
字第170 號判例意旨參照）。
㈡查本件原告起訴主張被告與債務人黃文龍間就系爭抵押權所 擔保之消費借貸債權不存在，其等於系爭土地上所設定之系 爭抵押權基於從屬性亦不存在，被告據以列入系爭分配表受 分配之金額應予剔除，不得受分配，為被告所否認，並辯稱 其對於黃文龍有系爭抵押權擔保效力所及之90萬元借款債權 存在，則依上開說明，自應由抵押權人即被告就系爭抵押權 所擔保之債權即其與債務人黃文龍間借貸90萬元存在之積極 事實，即金錢之交付與借貸意思表示合致負舉證責任。本件 被告先提出答辯狀載稱：黃文龍於95年10月19日起迄97年1 月22日，多次向被告借款共計90萬元，並以系爭土地設定抵 押以供擔保，並提出其土地銀行蘆洲分行之存摺內頁影本為 證，其上多筆明細並記載「黃文龍」等字樣，有民事答辯狀 暨所附土地銀行蘆洲分行存摺封面及內頁影本五張在卷可參 （見本院卷第37至41頁），惟上開存摺內頁影本僅能證明被 告於土地銀行蘆洲分行所申設之帳戶曾於如附表所示之時間 提領如附表所示之現金，共計900,012 元之事實，尚無從認 定上開款項係交付債務人黃文龍。況被告復辯稱：黃文龍為 伊配偶之哥哥，系爭抵押權所擔保之借款債權為95年間，伊 將臺北市大同區延平北路房子去貸款而有資金，黃文龍開始 有點週轉不過來，所以從95年暑假開始，陸續資助給黃文龍 ，就是黃文龍會說要繳什麼錢，會來家裡坐，有時候是伊太 太拿錢，假日伊在家的話，就是伊拿給黃文龍，因為伊平日 比較不在家。當時是沒有約定什麼時候還，也沒有約定利息 和簽立借據，每次金額不一定，每次三萬、五萬，並沒有證 人可證明，沒有寫借據，也沒有寫本票，能提供的就是土地 銀行蘆洲分行存摺資料，要證明從那時候開始陸續有給黃文 龍錢。」、「（問：這些資料上面你們註記黃文龍的部分， 都是金融卡提款的紀錄，或是跨行提款的紀錄，是否如此？ ）是的。」、「（問：照上面的資料顯示，你們從95年10月 19日一直到96年5 月26日幾乎是每個月提六萬元給黃文龍， 是否如此？）沒有固定。就是沒有固定每個月給六萬元。」 、「（問：那這90萬元到底是在何時？何地點？陸續借款給 黃文龍？）就是從95年開始，我有錢才有辦法借款給他。每 次金額不一定，每次三萬、五萬。就是想說是否可以幫他撐 過這關。」、「（問：你的意思是說你提的土地銀行蘆洲分 行的帳戶，上面有註記黃文龍、金融卡提等的存摺紀錄，並 不是你實際交付給黃文龍的金額嗎？）因為當時我自己本身 也要用錢，不能說全部領出來就給他用。但是這本是我的薪 資轉存，我能用的款項就是這些，可以動用給他的也就是這
些。」等語，有本院103 年11月13日言詞辯論筆錄在卷可參 （見本院卷第76至78頁）。是被告關於其所提出之土地銀行 蘆洲分行帳戶存摺內頁所載如附表所示之時間及金額，既非 其與債務人黃文龍間借款之時間及金額，自無從作為其確有 交付借款之憑據。再者，被告以其與債務人黃文龍間關於系 爭抵押權所擔保之借款債權均係以現金交付、復不能確認交 付之時間、金額為由，且未能提出任何資料為證，依前揭規 定，被告應就此負舉證責任，其未能舉證以實其說，自難據 以為有利之認定。
㈢承上事證以析，被告就其與債務人黃文龍間已實際交付受領 90萬元借款乙節，因未能提出積極事證以實其說，徒具被告 提領現金之存摺影本及如附表所示之時間、金額，又尚不足 以證明被告抗辯主張之借款事實為真正。是原告主張被告與 債務人黃文龍間並無90萬元借款之交付，而無金錢消費借貸 關係之存在乙節，洵堪採信。從而，被告既未能證明與訴外 人黃文龍間確有借貸款項之交付等事實，則原告主張被告對 系爭土地並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭分配 表次序6 所列之第一順位抵押債權應予剔除，不得列入分配 等語，即為可採。
五、綜上所述，被告不能證明其對於債務人黃文龍系爭抵押權所 擔保之90萬元借款債權存在，自不能分配取得系爭土地之拍 賣價金，則原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之 訴，請求本院民事執行處系爭執行事件，於103 年7 月7 日 製作之系爭分配表，次序6 之第1 順位抵押權之債權金額不 准被告列入分配，即系爭分配表所載被告所受分配金額1,18 4,425 元應予剔除，即屬有據，應予准許。六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第五庭 法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 湯郁琪
附表：
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│編號│時間 │金額（新臺幣） │摘要 │
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│1 │95年10月19日 │6萬元 │金融卡提 │
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│2 │95年11月23日 │6萬元 │同上 │
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│3 │95年12月20日 │6萬元 │同上 │
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│4 │96年1 月23日 │6萬元 │同上 │
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│5 │96年2 月26日 │6萬元 │同上 │
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│6 │96年3 月22 日 │3萬元 │同上 │
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│7 │96年4 月26日 │6萬元 │同上 │
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│8 │96年5月26日 │6萬元 │同上 │
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│9 │96年6月21日 │5萬元 │同上 │
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│10 │96年7月10日 │20,006元 │跨行提款 │
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│11 │96年7月30日 │20,006元 │跨行提款 │
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│12 │96年8月15日 │6萬元 │金融卡提 │
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│13 │96年9月26日 │6萬元 │同上 │
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│14 │96年10月23日 │6萬元 │同上 │
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│15 │96年11月20日 │6萬元 │同上 │
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│16 │96年12月19日 │6萬元 │同上 │
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│17 │97 年1月22日 │6萬元 │同上 │
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│ │ │小計：900,012 元 │ │
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