返還價金
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,102年度,5274號
TPDV,102,訴,5274,20150302,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第5274號
原　　　告　吳春雄　
　　　　　　包青　　
共　　　同
訴訟代理人　劉志忠律師
被　　　告　萬協實業股份有限公司
法定代理人　陳清福　
訴訟代理人　陳啟昌律師
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國104年1月19日言詞
辯論終結，判決如下：　　　　　　　　　　　
主 文
被告應給付原告包青新臺幣陸拾陸萬元，及自民國一百零二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元或等值之銀行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告之女吳○○（已歿）因被告於民國84年 9月間，在臺北市○○街00號推出「臺大文豪」預售屋（下 稱系爭建物）地下一樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商 場）攤位廣告，其於廣告單上載明：「師大美食廣場、全方 位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字， 且被告公司銷售人員不斷強調系爭商場鄰近臺大、師大商圈 ，開店營運佳、回收快，可坐收高租金，並以地下一樓平面 圖走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅（下稱四人用餐桌）之廣 告單，強調將來系爭商場之攤位蓋好後就是如此，並強調有 青果大王陳○○財團勢力支持絕對沒問題等語保證。又被告 與吳○○訂立之房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）所附 之地下一樓平面圖即為廣告單上之平面圖，另系爭契約書所 附之附件二「建材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供 食區餐桌椅，致吳○○與被告簽訂系爭契約，於84年10月16 日向被告買受坐落臺北市大安區龍泉段一小段349、352、35 3、354、355、356、357、358、359、360、361、362、363 、364、365地號等十五筆土地（下稱系爭土地）上，被告所 興建地上9層、地下3層之系爭建物編號地下一樓26號房屋（ 建號5688，地址：臺北市○○區○○街00號地下一層之25） 及所附基地持分（下合稱系爭不動產），總價金新臺幣（下



同）220萬元，吳○○已將買受價金交付被告，被告亦將吳 ○○購買之系爭不動產辦妥所有權移轉登記。嗣吳○○於95 年7月8日過世，系爭不動產由吳○○父母即原告吳春雄、包 青（下稱吳春雄、包青）協議由包青繼承，並於95年12月12 日辦理繼承登記。詎系爭建物結構體完成後，原告發現被告 未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致使店面之走道 （即共食區）寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，且被 告取得使用執照竣工圖地下一層平面圖之走廊並無傢俱之設 置，原核准圖說所載之走廊係指兩側鐵捲門中間標示三公尺 範圍之通道，不得作為消費者飲食用之共食區，被告申請建 築執照檢附原始圖說時，明知買賣標的物兩側均有居室（非 商場），中間走廊不得擺設餐桌設置共食區，系爭商場迄今 無法經營，吳○○購買系爭不動產用為經營販售美食店面之 目的無法達成，被告顯然明知交付之標的物顯有重大瑕疵而 未告知，且此瑕疵無法修補，原告屢次要求被告出面解決， 然被告拖延至今仍未處理。為此，爰依民法第227條不完全 給付之規定，提起本件訴訟，並請求依據臺灣高等法院（下 稱高等法院）99年度上字第8號案件（下稱高院8號事件）中 之鑑定報告2份為基準，判斷本案損害賠償金額。併聲明： ㈠被告應給付原告145萬元及自88年2月4日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。㈡願提供現金或等值之銀行可轉讓 定期存款單為擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：被告已依兩造訂立之系爭契約及所附平面圖內容 ，交付合於約定之不動產予吳○○，並已辦理所有權移轉登 記完畢，走道上可放置可供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍 可供消費者行走。且吳○○與被告於88年1月28日簽立補充 買賣契約書（下稱系爭補充契約），約定被告貼補吳○○35 萬元，吳○○已不得再就系爭不動產瑕疵向被告為法律上請 求。又系爭商場管理委員會於88年12月8日決議由被告提供 188萬0,060元協助系爭商場營運開業，系爭商場管理委員會 不再對被告為請求，系爭商場區分所有權人於會議中均同意 若被告能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與被告無 關，視同被告已履行買賣合約完成。被告於89年2月1日與系 爭商場主委、副主委及代表14人據此簽立協議書（下稱系爭 協議書），足見被告已履行系爭契約，給付並無瑕疵或未依 債務本旨履行等情事。又系爭商場攤位間法定走道寬度僅需 1.1或1.6公尺，系爭商場仍得擺設餐桌椅，縱使擺放四人用 餐桌，最窄處寬度仍有1.95公尺，符合法定寬度，況商場亦 得以不設桌椅之方式經營，且系爭商場前亦曾營業，並無不 能經營美食街之瑕疵。至原告主張援引高院8號事件之估價



報告書2份資為損害之計算標準，惟該案之鑑定標的與本案 不同，且該鑑定報告之妥適性亦有疑義，該案之鑑定報告所 鑑定之標的物減損金額均難以採為計算本案原告所受損害之 依據。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告於84年9月間，於系爭土地上推出地上9層、地下3層之 系爭建物預售屋建案，並印製系爭商場廣告文宣向消費者推 銷系爭建物地下一樓之系爭商場攤位，有上開廣告文宣在卷 （見本院卷第58-59頁）。
㈡、吳○○於84年10月16日與被告訂立房地預定買賣契約書，約 定吳○○以220萬元買受系爭不動產，有系爭契約在卷（見 本院卷第64-95頁）。
㈢、吳○○與被告於88年1月28日簽訂補充買賣契約書，約定被 告貼補吳○○35萬元，吳○○即不得再為法律上請求，有系 爭補充契約在卷（見本院卷第38頁）。
㈣、吳○○依約給付185萬元予被告，被告將系爭不動產所有權 移轉登記予吳○○名下，有交屋證明書在卷（見本院卷第37 頁）。
㈤、吳○○於95年7月8日死亡，吳○○父母吳春雄及包青協議由 包青繼承系爭不動產，遂於95年12月12日辦理繼承登記為包 青所有，有系爭不動產建物登記謄本在卷可按（見本院卷第 140頁）。
㈥、被告提出之系爭協議書、「台大文豪地下商場管理委員會第 四次會議紀錄」、「台大文豪商場美食天地」廣告單、臺北 市政府消防局90年2月8日北市消安字第0000000000號函、臺 大文豪地下商場管理委員會89年9月21日公告、吳○○名義 出具之交屋證明書及補充買賣契約書，形式上均為真正，有 上開文書在卷（見本院卷第37-42頁、第58-59頁）。四、得心證之理由：
本件原告主張被告明知系爭商場因受建管法令限制，無法於 走道擺設四人用餐桌椅，致系爭商場無法以提供消費者座位 之美食街方式經營，所為之給付係屬不完全給付，應負債務 不履行之損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞抗辯 ，是本件應予審究厥者：㈠原告何人得向被告主張債務不履 行損害賠償之責？㈡系爭商場是否因走道上無法擺設四人用 餐桌椅，做為美食街方式經營，而得認定被告交付之系爭不 動產為有瑕疵？㈢原告依民法第227條第1項規定，以被告應 負不完全給付責任為由，請求損害賠償，有無理由？㈣若然 ，原告得請求被告之損害賠償之數額為何？茲悉述如下：



㈠、原告何人得向被告主張債務不履行損害賠償之責？ 吳○○於84年10月16日與被告訂立系爭契約，約定以220萬 元買受系爭不動產後，再與被告於88年1月28日簽訂系爭補 充契約，約定被告貼補吳○○35萬元。嗣吳○○依約給付 185萬元予被告後，被告將系爭不動產所有權移轉登記予吳 ○○名下，吳○○嗣於95年7月8日死亡，吳○○父母吳春雄 及包青協議由包青單獨繼承系爭不動產，並於95年12月12日 辦理繼承登記為包青所有，此有系爭契約、系爭補充契約、 交屋證明書系爭不動產建物登記謄本等件在卷可按（見本院 卷第37-38頁、第64-95頁、第140頁）。執此，應由包青承 受系爭不動產上之一切權利、義務，是本案應僅限包青得向 被告就系爭不動產之瑕疵主張負不完全給付之損害賠償之責 ，吳春雄則不能據以主張明灼。
㈡、系爭商場是否因走道上無法擺設四人用餐桌椅，做為美食街 方式經營，而得認定被告交付之系爭不動產為有瑕疵？ ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨 參照）。查被告於出售系爭不動產時，其宣傳廣告單刊載： 師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統 一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美 食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖 ，繪製吳○○所購買之編號26號不動產，26號不動產在空調 機房前，而系爭商場之外側與內側間之走道上擺設一排四人 用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣 告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工 後之狀況等，有原告提出之廣告單在卷足稽（見本院卷第58 -59頁），且為被告所不爭執。則依上開說明，被告出售系 爭不動產並交付予吳○○，自應使系爭不動產具有廣告文字 及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造締結之系爭契約前言 記載：「…今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約 書記載之各項條文及附件為準…」（見本院卷第65頁），足 見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建 材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區 餐桌椅」（見本院卷第79頁反面），另契約附件八亦以與上 開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見 本院卷第94頁反面、第95頁）明白圖示出「商場」之空間、



隔局，標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供 食區，足見被告出售系爭不動產，亦應擔保具有該附件八平 面圖及廣告所示之效用。觀吳○○購買之系爭不動產，總面 積共約7.15坪，但主建物及附屬建物面積僅2.81坪，其餘為 共同使用面積，房地總價為220萬元，系爭契約書可據（見 本院卷第65-66頁），每坪換算單價逾30萬元，以84年間， 屬地下一樓建物，主建物室內面積不過2.81坪，且位於系爭 商場內側且鄰近空調機房，使用空間不方整等條件，系爭不 動產實屬高單價之買賣，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上 載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美 食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用 為系爭攤位預定效用之合意。被告辯稱兩造並未以系爭商場 需得提供可供共食之四人式餐桌椅經營美食街為契約內容云 云，尚非可採。
⒉被告雖辯稱系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅，所 餘空間仍可供消費者行走，其交付之系爭不動產合於契約約 定云云。惟系爭商場所在之系爭建物為集合式住宅，此為兩 造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施 工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開 規定，且規定寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈 管理條例第16條第2項之規定，住戶不得於共同走廊堆置雜 物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「…走廊不得 封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置 柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而 有異」等情，此分別經內政部92年8月15日內授營建管字第 0000000000號函及同年9月18日營署建管字第0000000000號 函說明清楚（見本院卷第169-170頁），乃系爭建物係領有 臺北市政府工務局核發之87使字第201號使用執照，使用分 區為市場，其地下一層即系爭不動產所在之系爭商場核准用 途為一般零售業（餐館）面積1040.03平方公尺，因依法市 場內走道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得 小於3公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示3公尺之通 道，係屬市場內通路，不得作為顧客飲食用之共食區，亦有 臺北市政府工務局92年3月11日北市○○○○00000000000號 函、92年4月10日北市○○○○00000000000號、91年11月6 日北市工建字第00000000000號函以及該局建築管理處91年 10月11日北市工建照字第00000000000號、92年7月18日北市 工建照字00000000000號函可稽（見本院卷第164-167頁）， 足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為 共食區使用，包青即無從依系爭買賣契約約定內容，經營得



擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，被告交付之系爭不動產 顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。又建築物應如何使 用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，系爭建築物之 主管機關臺北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部 分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條 例第16條第2項亦規定「住戶不得於私設通路…共同走廊… 等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用…」，其立法 意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走 廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是以 上開主管機關本此而為上開函示，應認適當。綜前。包青主 張被告雖已給付系爭不動產予吳○○，惟欠缺契約預定效用 ，屬無法修補之重大瑕疵，不符合債務本旨等情，堪以採信 。
⒊被告又舉臺北市政府工務局92年2月23日北市○○○○00000 000000號函所載「(四)查本案供〔餐館〕使用之樓地板面積 ，大於200平方公尺以上，應從該編（按指建築技術規則建 築設計施工編）第92條之規定，設置1.6公尺以上（兩側有 居室者）或1.1公尺以上淨寬之走廊，即屬適法」內容，辯 稱系爭商場攤位間走道寬度僅需留1.1或1.6公尺，此外之空 間均得擺設餐桌椅，系爭商場走道合於上開函示要求，並無 瑕疵或不符債務本旨云云。惟證人高○○即臺北市政府工務 局建管處建照管理科科長已於高等法院92年度上字第418號 事件（下稱高院418號事件）審理時證稱：系爭商場因兩側 有居室，走廊淨寬度應為1.6公尺以上，因法規為最低限度 之規定，如建築設計時寬度即設計為3公尺時，則在核發使 用執照時，現場即應有3公尺之寬度，使用執照才可以核發 ，竣工圖即為建管處核發使用執照時審查的依據（見該事件 卷第154-155頁、本院卷第172-173頁）。又證人王○○即臺 北市政府工務局建管處使用管理科工程員亦證稱：伊係因依 使用執照所附竣工圖記載系爭商場通道確有標示寬度為300 公分，故於上開臺北市政府工務局92年4月10日北市○○○ ○00000000000號函記載寬度不可小於3公尺等語（見該事件 卷第154頁、本院卷第172頁反面）。足見關於尋常走道之寬 度，法令規定1.6公尺僅係最低限度之標準，系爭商場既設 計走道寬度為3公尺，被告自應提供合於此一寬度之走道供 吳○○購買之系爭不動產使用，始為適法。何況據本院89年 度訴字第2455號事件承審法官勘驗現場結果，系爭商場走道 淨寬度僅為287公分，現場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨 寬為105公分，加上椅子之淨長為162公分，有該事件判決附 卷足稽。依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，



始得於另一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所 稱寬逾160公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上 平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走 道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又觀廣告 單上、契約附件八之平面圖及系爭商場現場照片所示（見本 院卷第94頁反面-95頁、87年使字第201號建築使用執照內附 通道照片），系爭商場之走道兩側建物係設計為面對面營業 之小吃店舖，則為餐桌椅緊靠擺放之店舖，其營業使用必受 重大影響，自不符合系爭買賣契約訂立時預定之效用以及債 務之本旨。是以被告所舉上開函示內容，亦難為其有利認定 之依據。
⒋被告又辯稱系爭商場管理委員會曾決議由其提供188萬0,060 元協助系爭商場營運開業，系爭商場區分所有權人於會議中 均同意若其能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與其 無關，視同其已履行買賣合約完成，被告嗣於89年2月1日即 與該管理委員會簽立系爭協議書，已履行系爭契約，並無未 依債務之本旨履行之情事。惟查締結系爭協議書之當事人為 系爭商場管理委員會與被告，並非吳○○，且其內容係該管 理委員會請求被告補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光 照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再 要求被告負擔招商及其他費用，有協議書在卷（見本院卷第 39頁），其內容亦未提及被告未能依約於系爭商場提供可供 擺設四人式餐桌椅之爭執如何處理，是以被告執此辯稱其已 履行系爭契約，給付並無瑕疵云云，亦屬無稽，難以採取。 ⒌至被告辯稱吳○○於88年1月28日簽立系爭補充契約，約定 被告貼補吳○○35萬元，爾後吳○○不得再為法律上請求等 語，是包青已不得就系爭不動產有瑕疵再向被告主張法律上 任何權利乙節。然查系爭補充契約係針對因工程變更，造成 系爭建物柱位突出乙事協商，有被告內部簽呈1紙存卷可參 （見本院卷第195頁），是可知系爭補充契約與系爭商場未 能擺設四人式餐桌椅爭執無涉，是以被告執此辯稱包青不得 再向被告主張任何法律上權利云云，尚嫌無據，要無足取。㈢、原告依民法第227條第1項規定，以被上訴人應負不完全給付 責任為由，請求損害賠償，有無理由？
本件被告未依債之本旨給付，且屬可歸責於被上訴人之事由 所致，業如上述，則包青依不完全給付債務不履行之規定， 類推適用給付不能之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬 有據，應予准許。
㈣、原告得請求被告之損害賠償之數額為何？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求



賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2 項亦有明定。查被告係以系爭商場之走道可擺設四人式餐桌 椅為共食區，經營美食街，則系爭走道如不得合法擺設共食 用之餐桌椅，衡諸現今社會交易常情，其商業效用勢必降低 ，當會影響消費者之消費意願，減損系爭不動產之價格，本 件包青已舉證證明被告並未依約提出如系爭契約附件八平面 圖及廣告所示於系爭商場走道中央擺設一排四人用餐桌椅， 供為共同供食區之給付，致其無法就吳○○所購入之系爭不 動產供為可提供消費者座位之美食街攤位營業，致包青受有 損害，是被告自應負損害賠償之責，業如上述。 ⒉而包青雖主張應援引高院8號事件中所委任之鑑定人中信事 務所及大華事務所所為之估價報告書為基準，判斷本案系爭 不動產減損之價值等語。惟吳○○所購買之系爭不動產可利 用面積為2.81坪，位置在系爭商場內側，空調機房前方，系 爭8號事件中之上訴人等所購買之攤位面積為3.32坪至1.87 坪，位置相較於系爭不動產則均處於距離門口較近處；又系 爭不動產利用空間有死角，高院8號事件中上訴人所購買之 攤位利用空間則均屬方整，職是，系爭不動產與高院8號事 件中委託鑑定之攤位無論係位置、面積、利用空間等均大相 逕庭，已難認得執高院8號事件中之鑑定報告2份佐為系爭不 動產不動產價值之依據；再據中信不動產估價師事務所估價 報告結論認高院8號事件之各上訴人所有之不動產，因系爭 商場之走道無法作為共食區使用，88年間減損之價格係以「 標的房屋自興建完成迄今均空置無法作營業使用」、「評估 標的於無商業效益之前提下之適當價格」為鑑定基礎，有該 事務所102年3月6日（102）中信估字第10005號函檢附CP000 00000號函所附之估價報告書可憑（見高院8號事件卷二第15 9、170頁），惟系爭商場前經臺北市政府消防局於87年3月 23日派員檢查，認可其內之消防安全設備設計標準，有該局 90年2月8日北市消安字第0000000000號函可稽（見本院98年 度審重訴字第96號卷第290頁），系爭商場並曾以「台大文 豪商場美食天地」為名稱，於89年3月12日開幕，有系爭商 場廣告單在卷（見本院98年度審重訴字第96號卷第288頁） ，系爭商場並懸掛「鮮堡漢堡」、「鐵板快餐」、「香香滷 味」「鼎南豐小籠包」、「鐵板義大利麵」、「日式涮涮鍋 、「花枝庚」「蝦仁庚」、「刈包、四神湯」、「油粿、肉 圓」等招牌，有照片3幀可參（見本院98年度審重訴字第96 號卷第289頁）；此外據證人即製作中信事務所估價報告之



估價師江○○亦證稱：伊至現場察看時，每戶上面均懸掛招 牌（見高院8號事件卷二第301頁反面）；而大華事務所會同 兩造鑑定後，亦於估價報告載明系爭商場係採攤舖式規劃， 每單位各有獨立之鐵捲門，其營運初期係作為整體經營之美 食廣場，惟系爭商場之走道不能擺設四人式餐桌椅，因商業 效用降低導致美食廣場停止營運，有該事務所99年8月18日 提出之00000000A不動產估價報告可稽，足見系爭商場確曾 經營業，僅因故於其後未再繼續經營。因此上開中信事務所 估價報告以系爭建物「自興建完成迄今均空置無法作營業使 用」為判斷基礎，即與真實不符，而證人江○○徒以未見到 系爭不動產懸掛之招牌僅書寫販售物品名稱，而未載明營業 商號為由，認定系爭不動產均未曾供為營業使用等情，其此 部分陳述亦無可取。又系爭不動產所在之系爭商場目前雖未 營業，然其使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（ 餐館）使用，有臺北市大安地政事務所建物測量成果圖及使 用執照存根在卷（見高院8號事件卷二第191-196頁），而中 信事務所估價報告選取之比對標的使用分區僅供為商業甚至 住家，登記用途僅為防空避難室、集合住宅或自由職業事務 所不同，有該估價報告在卷（見高院8號事件卷二第171頁） ，其使用用途顯有差異，然中信事務所估價報告於評估系爭 不動產之減損價格時，係以系爭不動產沒有商業效益，其價 格與比對標的為防空避難室或集合住宅等事例相同為由，認 系爭不動產之價格與上開比對標的相較，無需因其登記用途 為市場用等情而調整。然有無營業過的事實，與判斷標的物 之價值會有影響，系爭不動產如能做其他營業使用，其價格 亦會與其出具之鑑定報告內容不同，此經證人江○○證述在 卷（見高院8號事件卷二第301頁反面、302頁反面）。乃系 爭不動產既曾營業，縱因系爭商場之走道無法擺設四人式餐 桌椅無法供為具有共食區之美食街使用，然仍非不得作為其 他不需座位零售業（餐館）使用。則依上情，中信事務所估 價報告所採系爭不動產價格之判斷基礎既有誤會，其所為價 格減損之意見即無足據為本件認定之參考。又大華事務所誤 以系爭不動產99年6月1日之價格為基準而提出價格減損之估 價報告，所為意見同樣難以採為系爭不動產之價格依憑。 ⒊另被告交付系爭不動產迄今已將近15年，據高等法院所委任 之鑑定人中信不動產估價師事務所亦表示當時相類似不動產 之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情 ，有該事務所估價報告書可稽（見高院8號事件卷二第170頁 ），堪認要求包青證明所受損害之精確數額，顯有重大困難 ，爰由本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情



況以定其數額。
⒋本院考量系爭不動產所在之商場使用分區為「市場區」，用 途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭商場之走道無法擺 設四人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提供消費者坐位，方 便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，影 響消費者消費意願，但仍非不得依其經核准之主要用途做為 其他零售業（餐館）使用，並參酌系爭商場之另一攤位買受 人夏○○於89年6月8日，即以其於系爭商場完工後，發現系 爭商場走道不能擺設如同系爭契約附件八以及上開廣告所示 四人式餐桌椅作為共食區使用，無法經營美食店，被告所為 給付不符買賣契約之約定，於88年4月間以存證信函催告被 上訴人解決問題未果，對於被告提起訴訟，有高等法院91年 度上易字第950號判決可稽，足見被告與系爭商場內攤位之 買受人，於交付系爭不動產前後，即因上開事宜發生爭執。 佐以被告於88年2月25日交付系爭不動產予吳○○，而吳○ ○於88年2月6日向臺灣中小企業銀行股份有限公司吉林分行 （下稱臺灣中小企銀吉林分行）申辦貸款，經該銀行就系爭 不動產設定之本金最高限額為160萬元，有臺灣中小企銀吉 林分行104年1月7日104吉林字第0000000000號函暨授信帳戶 基本資料1份附卷可按（見本院卷第146-149頁），即該銀行 評估上開不動產之實際價值僅約吳○○以220萬元購入後之 70％左右。經審酌上開事證等一切情況，應認系爭不動產之 減損價格為吳○○購入系爭不動產對價之30％，亦即吳○○ 購入系爭不動產所受損害為66萬元【計算式：22萬－（2,2 萬×70％）＝66萬】。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。查被告既負上開賠償責任而迄 未履行，包青自得依上開規定請求加付法定遲延利息。包青 請求自起訴狀繕本送達翌日即102年11月29日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分，則屬無據，不應准許。兩造均陳明願供擔保聲請 宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定 相當擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯等攻擊防禦方法， 核與結論不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民



事訴訟法第79條、第390條第2項第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第二庭 法 官 江春瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 楊其康