臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 104年度醫簡字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉東顯
選任辯護人 楊蕙怡律師
徐宏昇律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第22521號），被告經訊問後自白犯罪，本院合議庭爰裁定由受
命法官獨任以簡易判決處刑如下：
主 文
劉東顯共同犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。
事 實
一、劉東顯係址設臺北市○○區○○○路○段○○號四樓「柏齡 苑診所」（下稱柏齡診所）所之醫療總監，負責診所經營管 理及公關業務。謝謦檥（業經本院以一百零三年度醫簡字第 三號判決確定）係柏齡診所之護理師。林有嘉為該診所籌備 時之掛名醫師（任職期間至民國一百零一年一月二十九日前 為止）、黃敏健則係柏齡診所一百零一年一月三十日正式營 業後，至一百零一年六月六日止之負責醫師。翁宗寶係柏齡 診所之幕後出資者（林有嘉、黃敏健、翁宗寶三人所涉犯行 未據起訴，本院職權告發）。劉東顯明知其與謝謦檥均未取 得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟為下列犯行： ㈠與謝謦檥、林有嘉、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯 意聯絡，於一百零一年一月十三日，推由謝謦檥在張獻菁、 錢民雄（起訴書誤載為「錢名雄」）臉上塗抹膏狀麻藥，為 其進行麻醉之核心醫療行為。
㈡與謝謦檥、林有嘉、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯 意聯絡，於一百零一年一月二十日，推由謝謦檥在柏齡診所 之孫積祥病歷（病歷號碼：○○○○○○）治療紀錄欄內記 載「Ｎ／Ｓ５００ｍｌＩＶｄｒｉｐ」，而為病歷製作之核 心醫療行為。
㈢與謝謦檥、黃敏健、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯 意聯絡，於一百零一年二月十日，推由謝謦檥在張獻菁臉上 塗抹膏狀麻藥，為其進行麻醉之醫療行為。
㈣與林有嘉、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡， 於一百零一年一月十三日，由劉東顯親自為張獻菁、錢民雄 進行「飛針臉部美容」之手術核心醫療行為。
㈤與林有嘉、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡， 推由劉東顯於一百零一年一月二十日，指示不知劉東顯無醫 師資格之謝謦檥為孫積祥執行「Ｎ／Ｓ ５００ｍｌ IＶ
ｄｒｉｐ」注射點滴之醫療輔助行為。
㈥與黃敏健、翁宗寶共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡， 於一百零一年二月十日，由劉東顯親自為張獻菁進行「飛針 臉部美容」手術之核心醫療行為。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴，經訊問後劉東顯自白犯罪，本院合議庭裁定由受 命法官獨任以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事 實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判 之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡 明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第 一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或 其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程 序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用 法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說 明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第 二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯 法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被 告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方 式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就 起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義 之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事 人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依 法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有 九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。本案起訴書所 載之事實有部分之疑義，然經蒞庭檢察官於一百零三年六月 二十六日、十一月十三日當庭更正，本院亦已依刑事訴訟法 第九十五條規定諭知被告劉東顯及其辯護人俾其等防禦，按 前述說明，自可允許，應以更正後內容為本案起訴事實。貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人張獻菁、錢民 雄、徐鉅美（下均逕稱其名）與共犯謝謦檥（下逕稱其名） 等人證述相符（臺灣臺北地方法院檢察署一百零二年度他字 第九二八一號卷第七二至七三頁、第八五至八六頁、同署一 百零二年度偵字第二二五二一號卷第一一至一二頁、第五一 至五二頁、第五六頁背面、第七九頁、第八四至八五頁、第 一六六至一六七頁、本院卷第七一至七二頁），並有張獻菁 、孫積祥病歷資料及醫療費用明細等（他字卷第四五至四七 頁背面、第六七頁、四七頁背面至四九頁、第六六頁背面參
照）在卷足參，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符， 事證明確，應予論處。
二、按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五 十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形 之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫 師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構 於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、 合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」醫師 法第二十八條固定有明文，惟醫療工作之診斷、處方、手術 、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心， 應由醫師親自為之。另查，施行麻醉，係屬連續性之醫療措 施。麻醉計畫之完整醫療過程，包括麻醉前之評估（包括病 人病況是否適應麻醉、有無特殊體質史、採取何種麻醉方式 、麻醉藥劑之選擇、用量……）、執行麻醉之醫療輔助行為 、麻醉過程中之生命徵象監測及相關用藥、處置與麻醉結束 後之病人護理照護等。因此，有關麻醉計畫之擬定、診斷及 處方，應由醫師親自為之。而依衛生福利部九十年三月十二 日衛署醫字第○○○○○○○○○○號公告，靜脈注射（打 點滴、點滴注射）係醫療輔助行為（靜脈注射本質為一種醫 療處置，但亦屬投與藥物，可同時該當本公告中「輔助藥物 投與」、「輔助施行侵入性治療、處置」之兩項定義。而衛 生福利部將靜脈注射歸類為「輔助施行侵入性治療、處置」 ，本院逕涵攝在範圍較大之「輔助藥物投與」的上位概念中 ）。被告不具醫師資格已如前述，其非臨時施行急救，卻基 於犯意聯絡，擅自由謝謦檥決定麻醉之方式、藥劑之用量、 部位，並進而執行張獻菁、錢民雄的臉部局部麻醉，被告復 為張獻菁、錢民雄進行飛針之手術核心醫療行為；或推由謝 謦檥擅自執行製作孫積祥病歷之核心醫療行為。該等行為無 疑係犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪 。而靜脈注射（打點滴）固屬得由醫師指示後交護理人員執 行之醫療輔助行為，且本案實際執行靜脈注射者為具護理師 資格之謝謦檥，但被告無醫師資格，自然不能指示謝謦檥為 孫積祥注射點滴。雖謝謦檥因不知被告無醫師資格，故其聽 從被告指示為孫積祥施行靜脈注射並無刑責（醫師法第二十 八條不罰過失），但不解免被告應負之不具醫師資格，而利 用不知情之謝謦檥執行醫療業務之責任。核被告所為，係犯 醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪。被告 與謝謦檥、林有嘉、黃敏健、翁宗寶就事實欄一、㈠至㈥犯 行。分別有如事實欄所示之犯意聯絡、行為分擔，各應依前
述情節論以共同正犯。被告、林有嘉、翁宗寶共同利用不知 情之謝謦檥為事實欄所述一、㈤之犯行，為間接正犯。次按 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之數次自然界舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之包括行為者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪即屬之。被告於一百零一年一月十三 日、一月二十日、二月十日多次非法為客戶執行醫療業務之 行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空 間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之醫美舉措， 仍應評價係一罪較符合人民之法感情。而被告前開法律上一 罪，雖各按情節與不同共犯有犯意聯絡行為分擔，但皆屬共 同為之，故應以共同違反醫師法之罪責諭知。爰審酌被告之 犯罪動機、目的，對於醫事行政秩序之違反程度，但容屬根 據客戶需求而為，於個人法益侵害程度較輕之犯罪情狀，與 犯後對其所為坦認不諱，且自願捐款與財團法人喜憨兒社會 福利基金會、財團法人創世社會福利基金會及社團法人臺灣 喜福會各新臺幣（下同）三萬三千三百三十四元以贖罪愆等 及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。另查被 告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參。其因一時失慮，致罹刑典，然犯 後已深表悔悟，足認無再犯之虞，是認本院所宣告之刑，以 暫不執行為當，爰宣告緩刑二年，以勵自新。本案被告使用 之藥械，據臺北市政府衛生局函稱並未扣案，且無積極證據 認定是否為被告、共犯所有（容屬「診所」所有），不符醫 師法第二十八條沒收規定（司法院八九廳刑一字第一三○七 九號函參照），是不予沒收。
三、不另為無罪之喻知：
蒞庭檢察官雖於一百零三年十一月十三日當庭擴張犯罪事實 ，訴稱：亞佳達醫學影像傳輸裝置（俗稱ＭＲＡ）為行政院 衛生署許可之第一級醫療器材，係用以對於身體診察進而判 斷身體病兆可能性，須醫師或經醫師指示之醫事人員始得為 之。被告明知其本身未取得合法醫師資格，卻擅自以前開器 材為病患實施檢測，而認被告前開行為亦違反醫師法第二十 八條第一項前段之非法執行醫療業務罪等語。惟經本院函詢 衛生福利部，該部亦函轉中華民國放射線醫學會、臺灣放射 腫瘤學會、臺灣神經學學會、臺灣癲癇醫學會等專業團體（ 本院卷第一○八至一五○頁參照），該等機關構在檢察官、
本院，甚至同案被告謝謦檥均已提出相當資料請其判斷後， 仍多所推諉、故為避就，不願針對檢察官、本院提問認真回 覆意見。因此尚無積極確切證據可證被告有本段犯行。而「 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據。」最高法院著有三十年上字第八一六號判 例可資參照。揆諸上開說明，應為被告有利之判斷，然因此 部分若構成犯罪，與前揭有罪犯行具法律上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
四、可否上訴：
固然按刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協 商制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判 中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同 條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢 察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於尊重當事人意願而 為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四 百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所 謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項 「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科 刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之 立法目的（最高法院九十六年度臺上字第六八六一號判決參 照）。但本案中，檢察官與被告、辯護人於審理中之協商， 乃基於被告全部有罪之前提。既然本院認檢察官所指被告使 用「ＭＲＡ」裝置違反醫師法部分，應不另為無罪諭知，其 與協商基礎業有不同，是本院量刑、諭知雖與檢察官、被告 、辯護人協商內容相同，但為保障公訴權，本件仍得上訴， 併此敘明。
五、職權告發、函送：
據謝謦檥陳述：柏齡診所籌備中，係由林有嘉負責教育訓練 ，但因利益衝突而未果（臺灣臺北地方法院檢察署一百零二 年度他字第九二八一號卷第八六頁、一百零二年度偵字第二 二五二一號卷第五一頁參照），一百零一年一月十三日、二 月十日兩次非法執行醫療業務行為時，林有嘉沒有登錄職業 執照，但都稱其院長，要買東西的簽呈也都是給林有嘉審核 ，後來林有嘉離開，變成被告劉東顯審核（前開二二五二一 號卷第一六六頁背面參照）。且除主管機關登記資料中顯示 ，一百零一年一月三十日柏齡診所正式開幕後迄一百零一年 六月六日止，登記負責醫師為黃敏健外，謝謦檥又陳稱，翁 宗寶為幕後金主。一開始其去上班其知道院長是林有嘉，但 不知道是什麼時候院長轉成黃敏健，但不管是誰，這兩個醫
師會知道裡面飛針敷麻藥等實際上由護理人員執行（前開九 二八一號卷第九一頁、本院卷第七二頁參照）。是根據謝謦 檥之指證，林有嘉、黃敏健、翁宗寶似亦涉有本案犯嫌，爰 請檢察官依法偵辦卓處，併此敘明。至於本案部分犯行，係 在柏齡診所「籌備中」所為，則有無違反醫療法第十五條第 一項規定，而應課以同法第一百零三條第一項行政罰鍰，亦 請衛生主管機關卓處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於本院管轄之第二審合議庭。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
刑事第一庭 法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第28條
（共同正犯）
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。