臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第462號
第526號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖宇晨
選任辯護人 陳憲政律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第5311號），及追加起訴（103 年度偵字第15297號
），本院判決如下：
主 文
廖宇晨犯如附表一、二罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一、二罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案含第二級毒品MDMA成分之紫色液體拾肆瓶（驗餘淨重壹佰伍拾叁點捌壹公克）併同無法析離之玻璃瓶拾肆瓶、淺棕色液體柒瓶（驗餘淨重肆拾捌點零玖公克）併同無法析離之玻璃瓶柒瓶及紫紅色、暗橘色、粉紅色錠劑陸拾捌顆（驗餘淨重拾陸點捌肆柒壹公克）、含第二級毒品甲基安非他命與MDMA成分之褐白色粉末貳拾壹包（驗餘淨重叁佰壹拾點肆貳公克）併同無法析離之包裝袋貳拾壹只，均沒收銷燬之；扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶體伍拾肆包（驗餘毛重玖拾點零玖陸公克）併同無法析離之包裝袋伍拾肆只、白色香菸壹支（驗餘毛重壹點柒零肆捌公克），均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
其餘被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、廖宇晨明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 3,4-Methylenedioxy methamphetamine，即MDMA，俗稱搖頭 丸，以下以MDMA代稱）、愷他命（Ketamine）分別為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒 品，未經許可，就第二級毒品部分不得持有、第三級毒品部 分不得販賣或持有純質淨重20公克以上，竟先後於下列時間 、地點，分別為下列行為：
（一）廖宇晨分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之個別犯意 ，於民國102 年12月31日某時，在臺北市信義區某夜店內 ，以大約新臺幣（下同）3、4萬元之價格（即附表二所示 之時、地及購入價格），向真實姓名、年籍不詳之成年男 子同時購得附表一所示之第三級毒品愷他命而非法持有之 。嗣分別以如附表一所示高於販入金額之價格賣出與陳品 綱2 次，各次交易時間、交易地點、交易數量、交易金額 及交易模式均詳如附表一所示），藉此賺取價差牟利，迄
今已收取販賣第三級毒品愷他命所得財物合計1,000元。（二）廖宇晨另為供己施用而基於持有第二級毒品甲基安非他命 、MDMA之犯意，於附表二所示之時、地，以附表二所示之 價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子同時購入如附表 二所示之第二級毒品而非法持有之。
二、嗣經警分別於103年2月22日晚間10時30分許，持本院所核發 之103年度聲搜字第322號搜索票至臺北市○○區○○街00號 7樓之8住處，經其同意後執行搜索，並扣得如附表二所示含 有第二級毒品成分之MDMA紫色液體14瓶（含玻璃瓶14只，驗 餘淨重153.81公克）、淺棕色液體7瓶（含玻璃瓶7只，驗餘 淨重48.09公克）、紫紅色及暗橘色錠劑共67顆（驗餘淨重1 6.56公克）、甲基安非他命與MDMA成分之褐白色粉末21包（ 含包裝袋21只，驗餘淨重310.42公克）、含有第三級毒品愷 他命成分白色結晶體48包（含包裝袋48只，驗餘毛重76.718 1公克）、白色香菸1支（驗餘毛重1.7048公克），及附表三 所示之物；復於同年7 月17日晚間11時40分許，經警持本院 所核發之103年度聲搜字第866號搜索票至臺北市○○區○○ 街00號12樓之29住處，經其同意後執行搜索，並扣得如附表 二所示含有第二級毒品MDMA成分之粉紅色錠劑1 顆（驗餘淨 重0.2871 公克）、第三級毒品愷他命成分之白色結晶體6包 （含包裝袋6只，驗餘毛重13.3779公克），並循線通知如附 表一所示交易對象到案說明，復經廖宇晨自白持有如附表二 所示之第二級毒品之犯行，始悉全情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
（一）證人陳品綱於警詢之證述，無證據能力： 被告及其選任辯護人既爭執證人陳品綱於警詢中陳述之證 據能力（見本院卷第45頁反面至第46頁) ，本院認證人陳 品綱警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外 得採為證據之情形，此部分自無證據能力。
（二）證人陳品綱於偵查中之證述，有證據能力： 關於證人陳品綱於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有 具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之 真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其 親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查 中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察 官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。（三）以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其 選任辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均 有證據能力。
二、訊據被告固坦承如附表二所示之持有第二級毒品犯行，及分 別於附表一編號1、2所示之時、地，查獲並扣得第三級毒品 愷他命48包（含包裝袋48只，驗餘毛重76.7181公克，純度8 6.6％，驗前純質淨重58.0627公克）及白色香菸1 支（驗餘 毛重1.7048公克）；同年7 月17日於被告住處扣得第三級毒 品愷他命6包（驗餘毛重13.3779公克）之事實，惟矢口否認 有何如附表一所示之時、地販賣第三級毒品愷他命與陳品綱 之犯行，辯稱：附表一編號1 部分，伊係無償轉讓愷他命與 陳品綱；附表一編號2 部分，在伊住處為警於陳品綱身上所 查獲之愷他命，係陳品綱自己帶來，與伊無涉，至附表一編 號1、2所示之時、地扣得之愷他命，均係伊為已施用而購入 云云。而被告之選任辯護人為被告之利益辯護意旨略以：被 告坦承持有第二級毒品之犯行，惟被告並無販賣第三級毒品 與陳品綱，就附表一編號1部分係無償轉讓，至附表一編號2 部分，證人陳品綱之所以證述該次於其身上查獲之愷他命係 向被告購買，實因其前次為警查獲而心生不滿，顯見其與被
告間有宿怨，故其證述不足為據云云。惟查：
（一）就事實欄一（二）持有如附表二所示之第二級毒品，業據 被告於本院審理中均坦承不諱（見本院103年度訴字第462 號卷【下稱本院卷一】第45頁，本院核發之103 年度聲搜 字第322、866號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各2 紙、現場照片39張（見臺灣臺北 地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】103 年度偵字第5311 號卷【下稱偵一卷】第22至27、54至62頁、臺北地檢署10 3年度偵字第15297號卷【下稱偵二卷】第35至46頁），而 扣案如附表二所示之物，經鑑驗後分別含如附表二所示之 第二級成分，有附表二證據欄所載之卷內證據附卷可參， 又於附表一編號1所示 之時、地，經警實施搜索而扣得之 白色結晶體48包（含包裝袋48只，驗餘毛重76.7181 公克 ，純度86.6％，驗前純質淨重58.0627公克）及白色香菸1 支（驗餘毛重1.7048公克）；於附表一編號2 所示之時、 地扣得第三級毒品愷他命6包（驗餘毛重13.3779公克）， 經鑑驗後均含第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空 局航空醫務中心103年3 月13日航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書、103年3 月28日航藥鑑字第0000000、0000000Q號 毒品鑑定書3 紙、衛生福利部食品藥物管理署103年8月14 日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1紙在卷可按（見偵 一卷第89、92至93頁、偵二卷第100 頁），是此部分之事 實，堪信為真。
（二）就證人陳品綱確有於附表一編號1、2所列之時間，前往被 告位於附表一編號1、2所列之地址，期間並有施用第三級 毒品愷他命等情，有證人陳品綱於偵查及本院審理中之證 述情節相符（見偵二卷第89頁反面至90頁、本院卷一第67 至68頁），復有附表一證據及卷存頁碼欄所示之相關證據 附卷可參，是此部分之事實，堪信為真實。至被告雖以前 詞置辯，然查：
⒈就附表一編號1部分：
證人陳品綱於偵查及本院審理中均具結證稱：渠於附表一 編號1所示之時間前往被告位於臺北市○○區○○路00號7 樓之8 之住處，之所以去被告住處，是因為渠透過其他人 知悉被告有在賣毒品，又渠進入屋內就向被告表示欲購買 1,000元之愷他命，被告就給渠1小包愷他命，數量大約2 克，所給的愷他命是用小袋子裝的，渠當場就沾著香菸施 用，當時也僅渠1 人在現場施用愷他命，但就在渠正在施 用還來不及給被告錢時，員警就進門實施臨檢，因此渠才 沒有給被告錢，而之前被告也從未給渠施用免費的愷他命
過等語（見偵二卷第89頁反面至90頁、本院卷一第69頁反 面至70頁），又依證人陳品綱當日查獲後，經其同意採尿 鑑驗，亦呈現愷他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司 103年3月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00 000000）、鑑定人結文各1 紙附卷可參（見本院卷一第53 至56頁），再被告亦自承有將愷他命給予證人施用之事實 ，僅否認係屬有償等情（見偵一卷第68頁），及現場所扣 得之第三級毒品愷他命，確實係以透明包裝袋所裝呈，亦 與證人上開所述相符，有現場照片1 紙附卷可參（見偵一 卷第62頁），更足徵證人上開證述之可信性。至辯護人雖 以證人於偵查中證述當日所施用之愷他命，係被告無償轉 讓為由，認定其證述前後不一致云云，惟依證人於偵查中 已清楚證述：渠當日至被告住所，即係欲購買愷他命施用 ，惟因未及買賣，警方即進門實施搜索等語（見偵一卷第 109 頁反面、偵二卷第89頁反面至90頁），證述前後一致 ，況證人已於本院審理中就其偵查中證述被告當日讓其「 免費」施用之意思，實係因員警實施搜索而未及交付款項 ，惟渠已清楚告知被告欲購買愷他命，並已取得價值1,00 0 元之愷他命而進行施用，是證人前後證述並無不一致之 處，是辯護人上開辯詞，殊無可採。又辯護人再稱，證人 因當日經查獲而遭行政裁罰2,000 元，故而心生不滿，乃 為對被告不利之陳述云云，然經本院依職權調閱，況證人 雖因施用愷他命經查獲而遭行政裁罰，惟其證述與被告間 並無宿怨（見偵二卷第90頁），且證人供出毒品來源亦未 能減輕其行政裁罰之責任，是證人應無甘冒偽證罪之風險 誣陷被告之理，是被告及辯護人上開所辯，均無可採。基 上，足認證人上開證述情節為真。本件被告於附表一編號 1 所示之時、地係與證人進行第三級毒品愷他命交易，惟 於證人取得愷他命後，而未及交付款項，即遭員警查獲， 並當場扣得販賣所剩餘之含第三級毒品愷他命成分之白色 結晶體48包（含包裝袋48只，驗餘毛重76.7181 公克，純 度86.6％，驗前純質淨重58.0627公克）及白色香菸1支（ 驗餘毛重1.7048公克）之事實，已臻明確。 ⒉就附表一編號2部分：
證人陳品綱於偵查及本院審理中均具結證稱：渠於附表一 編號2 所示之時間，前往被告位於臺北市○○區○○街00 號12樓之29住處欲購買愷他命，當時渠以10張100 元向被 告購買1,000 元的愷他命，因為渠想立刻施用愷他命，但 身上僅剩1 張100元鈔票，故還向被告借100元，而就將愷
他命磨碎後放在100元鈔票上，將另張100元鈔票捲成圓桶 狀吸食，但吸食完後沒多久員警就進門實施搜索等語（見 偵卷二第89頁反面至90頁、本院卷一第65頁反面至66頁反 面、第70頁反面），是證人前後證述一致，且證人於本次 遭查獲後，經其同意進行採尿送鑑驗，亦呈現愷他命陽性 反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單 、台灣檢驗科技股份有限公司103 年8月8日濫用藥物檢驗 報告（報告編號：UL/2014/00000000）各1 紙附卷可參（ 見本院卷一第57至58頁），更足徵證人上開證述之可信性 。至被告雖辯稱證人於附表一編號2 所示之時、地，雖有 在其住處施用愷他命，卻係證人自己所帶來，並非伊所販 賣，況證人因附表一編號1 所示時、地，因施用愷他命遭 裁罰2 萬元，因而對伊心生不滿，故而對伊為不利之證述 云云，然衡諸常情，倘若證人與被告間曾因附表一編號1 所示之時、地，因證人施用愷他命為員警查獲遭裁罰，進 而心生不滿甚至交惡，殊難想像證人會再自行攜帶愷他命 至被告住所並施用愷他命，再證人供出毒品來源亦未能減 輕其行政裁罰之責任，是證人應無甘冒偽證罪之風險誣陷 被告之理。再辯護人另稱證人雖證述當日係以10張100 元 向被告購買愷他命，然現場並未扣得100 元之鈔票，足認 證人之證述不可採云云，惟依中山分局長春路派出所於10 3年7月18日所製作之職務報告書，已清楚載明「陳品綱持 有第三級毒品愷他命1 小包...陳品綱坦承第三級愷他命1 包是向廖宇晨以新臺幣1000元購買，故警方未查扣販毒新 臺幣所得1000 元，特此報告」，有職務報告1紙附卷可按 （見偵二卷第6 頁），足見當日員警確實有發覺該筆款項 ，惟並未進行查扣，故扣押物品目錄表上方無此記載，有 扣押物品目錄表2 紙附卷可參（見偵二卷第44至45頁）， 從而被告及辯護人上開所辯，均屬無據。基上，足認證人 上開證述情節為真。本件被告於附表一編號2 所示之時、 地係與證人進行第三級毒品愷他命交易，並嗣經警查獲， 而扣得該次販賣後所剩餘之第三級毒品愷他命6 包（驗餘 毛重13.3779 公克）之事實，已臻明確。（三）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖 ，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金 等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致， 即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否 交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為 人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標 的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪
。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例 如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必 也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查， 被告先後於如附表一編號1、2所示時、地，與證人陳品綱 交易第三級毒品愷他命，業經本院依積極證據詳加認定如 上，而衡諸我國查緝第三級毒品愷他命之販賣向來執法極 嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者尤科以重度刑責，苟其 無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品 愷他命命之理，是被告先後既均已阻斷毒品施用者與毒品 提供者之連繫管道，且其所販入第三級毒品愷他命之價格 較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販賣第三級毒 品愷他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦均 因如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命之行為獲 取相當利益之事實，堪以認定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告為如附表一編號1、2所示之 行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正， 並經總統以104年2月4日總統華總一義字第00000000000號 令修正公布施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，經比較 新舊法，修正後之規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成 要件及得科處之法定刑種，僅將法定本刑提高為7 年以上 有期徒刑，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用104年2月6日修正施行前之毒品 危害防制條例第4條第3項之規定。次按愷他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，非經許 可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事 法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥 品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第 11條之規定，則指「管制藥品管理條例第 3條規定所稱之
管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別 各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「 禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決 意旨參照）。且行政院於91年1 月23日以院台法字第0000 000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8日以台衛字第00 00000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之 第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑 ，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認 屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法 第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核 准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條 之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 ，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。查：被告所持有之 愷他命，依卷內證據資料所示，並無從證明係自國外走私 輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明 被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之 來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命 ，亦應屬國內違法所製造之偽藥。再按刑事法上販賣毒品 之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等 買賣要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品 構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，有賴標的物 之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致 ，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。至於 賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（最高法 院100 年度臺上字第4254號、99年度臺上字第4958號判決 意旨參照）。
（二）查明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應 成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥 事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。」；修 正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其 法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第 4
條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之 罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第 三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之規定處斷。核被告就附表一編號1、2所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪，又扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命雖 總純質淨重逾20公克以上，惟此部分應認係以營利為目的 販賣毒品，經販賣一次後持有剩餘毒品被查獲，該持有剩 餘毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪；就附表二部分，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪。再被告自承附表二所示之第二 級（即原起訴及追加起訴部分）均係自同一時間購入而持 有（見本院卷一第46頁正反面），復無其他積極證據可證 明係分別購入，本於罪疑有利被告原則，自應認附表二所 示之第二級毒品，均係同時購入，故其持有不同種類之第 二級毒品部分，為實質上一罪，並與前開附表一所示2 次 之販賣第三級毒品罪間，犯意個別，行為互異，應與分論 併罰。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本案被告販賣愷他命之次數僅2 次， 且對象為1 人，惟被告所販賣毒品數量不多，獲利非鉅， 以本案被告販賣愷他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者 ，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或 中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節 而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第三級 毒品最低本刑5 年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰 過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合 罪刑相當及比例原則，是被告販賣第三級毒品之犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯 有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告本案所犯2 次販賣第三級毒品之罪，均酌予減輕其刑。
（三）爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為政府嚴令禁止販賣之 違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，竟2 次販賣第三級毒品愷他命，不僅肇生他人施用毒
品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯 罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，復另為供己 施用而持有大量第二級毒品，驗餘淨重高達592.1671公克 （計算式詳見附表二），並衡酌其犯後猶否認販賣第三級 毒品犯行，僅坦承持有第二級毒品犯行，兼衡酌被告犯罪 之動機、目的、手段、及販賣第三級毒品之數量及次數、 持有毒品之種類及數量、品性素行、生活習性、經濟狀況 小康之生活狀況、教育程度為大學在學等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表一、二所 示），並綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之 加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑，以符合罪 刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
（四）再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為 我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以 其財產抵償之（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議、 99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。次查： ⒈被告就附表一編號1 部分，未及收取販賣第三級毒品愷他 命之對價；附表一編號2 部分，則業已收取等情，業經證 人陳品綱證述明確（見偵二卷第89至90頁）；而員警於10 3年2月22日對被告實施搜索時，雖曾扣得55,100元，有扣 押物品目錄表1 紙在卷可佐（見偵一卷第26頁），而於同 年7 月17日再次實施搜索，則未扣得任何款項，又無其他 積極證據可認確上述扣得之款項係被告為本件販賣第三級 毒品之所得，自應認附表一編號2 之對價俱未扣案，惟仍 屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品 罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於該次犯行之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之第二級毒品成分之MDMA紫色液體14瓶（含玻璃瓶14 只，驗餘淨重153.81公克）、淺棕色液體7 瓶（含玻璃瓶 7只，驗餘淨重48.09公克）及紫紅色、暗橘色、粉紅色錠 劑共68顆（驗餘淨重16.8471 公克，計算式：9.44＋7.12 ＋0.2871 ＝16.8471）、甲基安非他命與MDMA成分之褐白 色粉末21包（含包裝袋21只，驗餘淨重310.42公克），屬
查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不 再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，應併予於持有 第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。又分別包裝第二級毒品 MDMA、甲基安非他命之玻璃瓶21只及包裝袋21只，因與MD MA、甲基安非他命不能析離，應併沒收銷燬。 ⒊又扣案如附表一編號1 所示含有第三級毒品愷他命成分白 色結晶體48包（含包裝袋48只，驗餘毛重76.7181 公克） 及白色香菸1支（驗餘毛重1.7048公克）；附表編號2所示 含第三級毒品愷他命成分之白色結晶體6包（含包裝袋6只 ，驗餘毛重13.3779 公克），均屬違禁物，且為歷次販賣 犯行所剩餘，除鑑驗用罄之部分外，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於各次販賣犯行項下宣告沒收。又包裝 上揭毒品之包裝袋48只、6 只，因與上開毒品無法析離， 爰併予沒收。
⒋至其餘如附表三編號5至8所示之扣案物，依卷內現存事證 ，或係被告聯絡所用之物，或係被告施用第三級毒品所用 之物，均無從認定為違禁物或與被告所涉上開犯行有何關 聯，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨雖認被告持有如附表二所示之第二級、附表三所示 之第三級毒品之行為，係犯毒品危害防制條理第5條第2項、 第3 項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪等語。經查 ：
（一）訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒 品之犯行，辯稱：扣案如附表二所示之第二級、第三級均 係其買來供其個人吸食的，並無販賣之意等語。本件公訴 人認被告涉違反毒品危害防制條例第2條第2項、第3 項意 圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，無非以被告於警 詢及偵查中之供述、本院核發之搜索票、自願受搜索同意 書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片、交通部民用航空 局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑 定書等資料，為其主要論據。
（二）按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起 訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受 訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實， 應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所 起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪 或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知， 毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。
至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴 之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院 在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不 擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之 範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一 談（最高法院97年度臺上字第6351號判決意旨參照）。是 倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪關係，則關於販 賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理由說明即可， 不另為無罪之諭知。並按事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑 事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽 為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之確信（最高法院40年臺上字第86號、30 年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒 品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別 標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為 斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡 行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此 ，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以 意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販 賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖， 則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出 即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意 思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品 、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主 觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高 法院99年度臺上字第770號判決意旨參照）。（三）次查：
⒈員警分別於103 年2月22日、同年7月17日分別至被告如附 表一所示之住處實施搜索，並扣得附表一、二、三所示之 物，經送驗結果，分別含如附表一所示之第三級毒品愷他 命成分、附表二所示第二級毒品成分及附表三編號1至4所 示第三級毒品成分，有附表一、二、三證據及卷存頁碼所
載之證據附卷可參，又就附表一之第三級毒品愷他命部分 ，業經本院認定係屬販賣第三級毒品所用，至附表二、附 表三編號1至4所示之第二級、第三級毒品，在客觀上僅能 證明被告持有第二級、第三級毒品之犯行，尚難遽斷被告 主觀上有意圖販賣之犯意。故被告持有毒品後是否因而生 販賣之意圖等情，仍須有積極之事證以為證明。 ⒉又被告先後於上述日期為警查獲持有第二級、第三級毒品 後，均經其同意採尿送驗，其中103年2月22日部分，其尿 液呈現第二級毒品MDMA、甲基安非他命；第三級毒品愷他 命、一粒眠（即硝甲西泮）之陽性反應，亦與附表二、附 表三所示扣案之第二級、第三級毒品內容相符，此有臺北 市政府警察局中山分局尿液採樣書、臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單1 紙、台灣檢驗科技股份有限 公司103年3月12日濫用藥物檢驗報告單、鑑定人結文，並 經本院以103年度毒聲字第118號裁定送觀察、勒戒（見偵 一卷第63頁、本院卷一第105至107頁），而毒品之施用量 及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購 買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力 、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭 生差異。足認被告確染有施用第二級、第三級毒品之惡習