臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度簡上字第202號
上 訴 人
即 被 告 陳世振
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國103 年7月28
日103 年度簡字第1677號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：103 年度偵字第10722號），提起上訴，本院管轄第二審之合
議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳世振共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、陳世振與邱子良（業經本院103 年度簡字第1677號判決確定 在案）共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以 營利之犯意聯絡，於民國103 年5 月18日凌晨1 時45分許， 先由陳世振在臺北市○○區○○路與○○街口，招攬性交易 男客陳思翰後，陳世振即以門號0000000000號行動電話撥打 邱子良所持用之門號0000000000號行動電話連絡，再由邱子 良駕駛車號0000-00號自用小客車搭載應召女子DAUMI BT KANUL DAKLAN（印尼籍，下稱DAUMI)前來會合，而以此方式 共同媒介陳思翰與DAUMI在臺北市○○區○○路○巷○號之 良夜旅社203室，以1次新臺幣（下同）2,500元之代價進行 性交易，並議定性交易所得由陳世振抽取200元，後改以陳 思翰至便利商店購買1包香煙及2罐啤酒（價值約為200元） 予陳世振，邱子良、DAUMI各抽取1,000元（惟陳思翰尚未交 付邱子良、DAUMI所抽取部分之金錢即被查獲），剩餘300元 則係陳思翰用以支付旅社房間費用。嗣於同日凌晨2時45分 許，為警在上開旅社房內查獲，並自陳世振處扣得如附表編 號一所示供媒介性交易使用之行動電話1支，及在邱子良處 扣得如附表編號二所示供媒介性交易使用之行動電話1支， 始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案檢察官 、被告陳世振對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人 於審判外之陳述之證據能力未予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認該等證據均有證據能力。二、上開事實，業據被告坦承不諱，核與同案被告邱子良前於警 詢、偵訊時之自白、證人DAUMI 於警詢時證述及證人陳思翰 於本院審理時證述之情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署 103 年度偵字第10722 號卷，下稱偵卷，第28頁至第30頁、 第36頁至第37頁反面、第64頁至第65頁反面，本院簡上字卷 第31頁至第33頁），並有臺北市政府萬華分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、手機翻拍照片3 張及車號0000-00 號自 用小客車照片1 張等在卷可稽（見偵卷第5 頁至第21頁、第 60頁至第61頁），復有如附表編號一、二所示之行動電話2 支扣案可佐，足認被告之上開任意性自白應與事實相符，應 可採信。又證人陳思翰進行性交易之代價2,500 元，經被告 、證人陳思翰議定由被告抽取200 元，後改由證人陳思翰至 便利商店購買1 包香煙及2 罐啤酒（價值約為200 元）予被 告陳世振乙節，業經被告坦承不諱，且經證人陳思翰到庭證 述明確，此部分足堪認定，是聲請簡易判決處刑書及原審判 決略載為性交易所得由陳世振抽取200 元乙節，容有誤會， 應予更正，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪。 被告與同案被告邱子良就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。又被告前於99年間，因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以99年度簡字第2019號判決判處有期徒 刑4 月確定，另因妨害風化案件，經本院以99年度簡字第29 86號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪經接續執行，於 100 年7 月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈡原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣 案如附表編號一、二所示之行動電話2 支，係被告與同案被 告邱子良所持聯絡本案媒介性交易事宜所用之物，且分屬被 告、同案被告邱子良所有，業據該2 人供承在卷，依共犯責
任共同原則，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告 之主文項下均宣告沒收，原判決就附表編號二所示之行動電 話漏未於被告主文項下諭知沒收，即有違誤。又本案被告上 訴意旨固認原審判處有期徒刑6 月量刑過重，請求從輕量刑 而提起上訴等詞，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定，固屬法院自 由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字 第6696號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是 被告此部分之上訴，雖無理由，惟原審既有上開違誤之處， 仍應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為牟己利，竟不思以正途獲取財物，媒介女子與 他人從事性交行為，破壞社會風氣，所為非是，惟考量被告 犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之手段、犯罪所得、 智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
㈣至扣案如附表編號一、二所示之行動電話2 支，均係供被告 、同案被告邱子良2 人持之聯繫本案媒介性交易犯行所用之 物，且分屬該2 人所有，業據該2 人供明在卷，依共犯連帶 沒收原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收 。另扣案如附表編號三至五所示之物，均非被告、同案被告 邱子良所有之物，有扣押物品目錄表在卷可考，且上開物品 性質上亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 柯姿佐
法 官 李文娟
法 官 郭思妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃慧怡
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
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│編號 │扣案物品品名及數量 │
├───┼────────────────────────┤
│一 │SAMSUNG 牌黑色行動電話1 支（內含門號0000000000號│
│ │SIM 卡1 枚） │
├───┼────────────────────────┤
│二 │ANYCALL 牌黑色行動電話1 支（內含門號0000000000號│
│ │SIM 卡1 枚） │
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│三 │NOKIA 牌黑色行動電話1 支（內含門號0000000000號 │
│ │SIM 卡1枚） │
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│四 │保險套1枚 │
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│五 │潤滑液1條 │
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