臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第316號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 美加美生物科技有限公司
兼 代表人 謝昆爐
上 一 人
選任辯護人 郭學廉律師
被 告 謝雅喻
選任辯護人 李庚道律師
被 告 賴書城
選任辯護人 胡宗典律師
洪崇遠律師
被 告 吳麗愛
許申霖
共 同
選任辯護人 洪崇遠律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字
第6626號），本院判決如下：
主 文
謝昆爐共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑壹年肆月。
美加美生物科技有限公司因其代表人執行業務犯藥事法第八十三條第一項之罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。
謝雅喻犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。賴書城、吳麗愛、許申霖各犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，各科罰金新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內，各向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
事 實
一、謝昆爐前係「介禾生物科技有限公司」（民國94年9 月23日 設立登記地址在臺北縣深坑鄉【現改制為新北市深坑區，以 下同】○○街00號，下稱「介禾公司」，於99年5 月20日登 記解散，於100 年8 月4 日清算完結）之實際負責人，現為 「美加美生物科技有限公司」（98年4 月15日成立，登記地 址在臺北縣樹林市【現改制為新北市○○區○○○街000 號 ，營業地址設在臺北縣板橋市【現改制為新北市○○區○○ ○路0 段000 ○0 號4 樓，登記負責人原為謝昆爐之妹婿吳 樹吉，於100 年11月16日已並更登記為謝昆爐，下稱「美加 美公司」）、「介新大藥局」（94年5 月3 日設立，址設臺
北縣深坑鄉○○街00號）、「介好大藥局」（98年4 月16日 設立，登記負責人為不知情之黃昭智，原址設臺北縣深坑鄉 ○○路0 段000 號，後搬遷至臺北縣深坑鄉○○路0 段00號 1 樓）之實際負責人。謝雅喻為謝坤爐之女，並自95年間起 為「介新大藥局」之店長，自「介好大藥局」於98年4 月16 日設立後亦兼任介好大藥局之店長，負責前開2 藥局之商品 進貨、退貨、銷售及相關業務量之登打紀錄管理，定期將前 開銷售等紀錄交由美加美公司會計處理帳務。吳麗愛、許申 霖、賴書城均為藥師，吳麗愛自96年5 月25日至96年10月間 受僱於介新大藥局任職於晚班時段，96年10月至97年2 月其 休職考試，自97年2 月間復職轉為正式藥師，一直在介新大 藥局服務至99年農曆年過後，轉至介好大藥局任職，在上開 任職期間負責門市、藥品諮詢、健保處方調劑，於介新大藥 局服務期間並有負責為客人調配減肥處方之減重諮詢；許申 霖則係98年5 月1 日起受僱於介新大藥局任職，於98年12月 起開始至介好大藥局支援輪值，99年1 月開始專職於介好大 藥局工作，任職期間負責一般處方調劑、非處方藥銷售及健 康食品銷售；賴書城則自98年11月起受僱用任職於「介新大 藥局」，於99年2 月4 日登記為介新大藥局之負責人，任職 期間負責健保藥物調劑及健康食品銷售。
二、謝昆爐前於95年、96年間自加拿大製藥商Viva藥廠輸入「V- 886 CAPSULES」（中文名稱為「八百樂膠囊狀食品」或「雄 八八」，於95年9 月4 日、同年12月18日各輸入1 批，下稱 「V-886 」）之壯陽藥品以及「速羚膠囊食品」（外觀紫色 蓋淡黃色底膠囊內裝褐色粉末，膠囊上印有『SSLIM ‧20』 黑色字樣，於95年4 月19日、96年9 月10日各輸入1 批，下 稱「速羚」）、「新女仕New Lady Show 」（外觀綠色蓋灰 白色底膠囊內裝褐色粉末，於96年10月15日輸入1 批，下稱 「Show」）等減肥藥品時，知悉上開產品分別宣稱具有增進 男性性功能之壯陽功效或促進脂肪代謝瘦身減肥之功效，輸 入時本應注意上開膠囊是否合法及有無含有「Vardenafil」 之類緣物「Piperidenafil 」或「Sibutramin」之類緣物「 N-Desmethylsibutramine」等足以影響人類身體結構及生理 機能之西藥成分（上開膠囊各自所含西藥成分如附表一、二 ），能注意而疏未注意，未經送驗確認，即率認上開膠囊均 屬「食品」，以介禾公司名義，未依藥事法第39條第1 項規 定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，係依循「食品」類 輸入流程，擅自從加拿大輸入國內販賣給下游廠商、藥局， 並將前開膠囊交由其實際經營之介新大藥局店長謝雅喻賴、 藥師以及其他工讀生等員工販售。而謝雅喻賴身為介新大藥
局店長，前有藥師助理之工作經驗，亦知悉上開膠囊分別標 榜壯陽、減重之效用，原亦應注意謝昆爐交付銷售之前開膠 囊是否含有上開西藥成分以及是否合法輸入，竟亦疏未注意 ，遽以上開膠囊均為健康食品，於96年3 月27日起至98 年3 月12日止在介新大藥局販賣「V- 886」膠囊與不特定民眾， 並將上開「Show」及「速羚」膠囊散裝置入標有「Show」字 樣之空藥罐，告訴斯時任職於介新大藥局之吳麗愛藥師其內 2 種膠囊均為品名「Show」之草本減重健康食品，可供減重 諮詢之客人調劑使用（「Show」及「速羚」詳細以散裝調劑 方式販賣日期見附表四所示）而販賣之。嗣於97年11月13日 臺中市衛生局人員抽查臺中市「仁人藥局」向介禾公司所購 得「V-886 」膠囊，發現內有西藥成份，法務部調查局循線 持票搜索介禾公司登記營業地址即介新大藥局所在地，於98 年3 月12日查獲謝昆爐所犯上情，謝昆爐前開過失輸入禁藥 及於輸入後迄98年3 月12日遭法務部調查局查獲以前之過失 販賣禁藥犯行經臺灣高等法院99年2 月11日98年度上訴字第 5104號判決認定有罪，並科處罰金新臺幣40萬元、30萬元， 定應執行刑為罰金新臺幣60萬元確定。臺北縣政府衛生局（ 現改制為新北市政府衛生局）於98年9 月11日另函知介禾公 司略以貴公司販售之「雄八八」膠囊食品（產品外包裝地址 ：臺北線深坑鄉○○街00號，即介禾公司登記地址與介新大 藥局所在地址），經檢出違法添加「Piperidenafil 」，已 涉偽、禁藥之刑事案件，介禾公司應依法主動回收之等語， 並將該函副知臺北縣藥師公會。謝昆爐另於98年4 月中出資 設立美加美公司、介好大藥局，並於99年5 月20日將介禾公 司清算解散，其庫存移轉與美加美公司。
三、謝昆爐身為介禾公司實際負責人、謝雅喻身為介新大藥局店 長，渠等在上開介禾公司以自己名義或透過介新大藥局販賣 「V-886 」、「Show」及「速羚」等膠囊遭查獲後，均明知 前揭膠囊含有西藥成分，卻未依藥事法第39條第1 項規定申 請查驗登記及領得「藥品」許可證，係依循「食品」類輸入 流程，擅自從加拿大輸入國內之情形，詎因圖私利減少損失 ，雖向客戶藥局、廠商進行回收，仍另共同基於販賣禁藥之 犯意聯絡，自98年3 月13日（起訴書誤載為98年3 月18日） 起至99年11月3 日止，由謝雅喻自介禾公司或承接介禾公司 庫存之美加美公司取得「V-886 」、「Show（含外觀為綠色 蓋灰白色底膠囊內裝褐色粉末者，以及外觀改為透明膠囊內 裝褐色粉末，整體呈褐色者）」或「速羚」膠囊送至「介新 大藥局」，「V-886 」膠囊送至98年4 月新設之「介好大藥 局」，交由謝雅喻或斯時任職之藥師販售給不特定民眾。
四、吳麗愛、許申霖及賴書城均為合格藥師，渠等知悉「V-886 」、「Show」及謝雅喻稱之為「Show」供調劑之「速羚」膠 囊產品經謝雅喻介紹分別具有增進男性性功能之壯陽功效及 促進脂肪代謝瘦身減肥之功效，販賣時本應注意上開膠囊是 否合法及有無含有「Vardenafil」之類緣物「Piperidenafi l 」或「Sibutramin」之類緣物「N-Desmethylsibutramine 」等足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分（上開膠 囊各自所含西藥成分如附表一、二、三），均能注意而疏未 注意，即信謝昆爐、謝雅喻所述率認上開膠囊均屬健康「食 品」，吳麗愛自96年5 月28日起至96年10月止之間以及自97 年2 月至99年農曆過年前之間，任職於介新大藥局，以謝雅 喻提供放於「Show」字樣藥罐中之「Show」及「速羚」膠囊 調劑而販賣與諮詢減重之客人（調劑販賣日期詳見附表四） ，並有數次販賣「V-886 」與諮詢之客人；許申霖則於98年 12月起至99年11月3 日止在介好大藥局服務期間販賣「V-88 6 」膠囊給不特定民眾；賴書城自98年11月1 日起至99年11 月3 日販賣「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊與不特定 民眾。嗣經法務部調查局循線於99年11月3 日持票搜索查獲 。
五、案經法務部調查局北部機動工作站報請臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告謝昆爐部分並無免訴規定適用：被告謝昆爐及其辯護人 辯稱本件檢察官所起訴謝昆爐販賣「V-886 」、「Show」等 藥品犯行，所指藥品係被告謝昆爐於95、96年間輸入之產品 ，其輸入及販賣行為業經臺灣高等法院以98年度上訴字第51 04號判決論處謝昆爐過失輸入禁藥、過失販賣禁藥確定在案 （下稱前案），此次起訴販賣者仍係同批產品，以目前學理 及實務上認犯藥事法第83條之罪係「集合犯」之見解，本案 縱成立犯罪，亦應受前案判決效力所及，應為免訴判決云云 。按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有 反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀 犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且 依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之， 否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性 已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行 至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受 一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院 102 年度台上字第3068號判決參照）。查前案被告謝昆爐過
失輸入禁藥、過失販賣偽藥犯行，係於98年3 月12日由法務 部調查局持票搜索介禾公司登記地址即介新大藥局營業地所 查獲等情，有被告謝昆爐98年3 月12日調查筆錄附卷可稽（ 見100 年度偵字第6626號卷一第22頁背面至24頁），查獲後 ，其已有前案行為受非難之認識，原屬過失犯之主觀犯意與 客觀情形業已中斷，此後再販賣前案輸入之「V-886 」、「 Show」及「速羚」等膠囊，即屬另行起意，公訴意旨亦僅就 被告謝昆爐前案遭查獲後之行為起訴，是本案被告謝昆爐經 起訴部分與前案經98年度上訴字第5104號判決確定部分犯行 ，並無何裁判上或實質上一罪關係，是本案並非上述確定判 決效力所及，本院應予實質審理，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項各定有明文。查證人 林郁青、林小萍及高翠苑於偵查中在檢察官前所為證述均已 依法具結，查無違法取供之情形，被告謝昆爐及其辯護人固 爭執其證據能力，惟未釋明上開陳述有何顯不可信之情況， 本院亦查無此情形，是證人林郁青、林小萍及高翠苑於檢察 官前所為陳述，自依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定有 證據能力。
㈡證人即被告謝雅喻於調查局之陳述：
⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性( 可信性) 之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其 先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信 性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬 於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內 (最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、 96年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「較可信之 特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較， 以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之 情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，
或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況 之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外 力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、 是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷 ，以查是否具較可信之特別情況。
⒉查證人謝雅喻於調查局詢問時，就扣案如附表一、二、三所 示「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊進貨來源均為被告 謝昆爐經營之美加美公司，係其以電話叫貨，謝昆爐會送貨 過來，且前案遭查獲後，雖有疑慮，但謝昆爐仍稱上開膠囊 安全無虞，可以以調劑方式販售，藥局之銷售記錄以及現金 收入均會再交回美加美公司等節甚為明確（見100 年度偵字 第6626號卷一第28頁至第33頁），惟其於本院審理中翻異前 詞，證稱：謝昆爐於開會時已經告誡上開膠囊不要再販賣， 需下架，係伊自以為不嚴重，而私下從介禾公司回收物或以 藥局的庫存拿來賣，謝昆爐不知情，之前於調查局係太緊張 忘了說或說錯云云（見本院卷㈢第147 至第163 頁，卷㈣第 8 至20頁反面），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符 之陳述，是使用證人謝雅喻於調查局詢問之證述有其必要。 本院審酌依證人謝雅喻前開審理中所述，其於調詢指證被告 之原因乃「緊張」，其調詢筆錄仍屬出於自由意識下所為， 另依證人謝雅喻於調詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記 載，係採取一問一答方式，且上開證人於調詢中之供述較接 近案發時點，記憶應較為清晰，且當時未直接面對被告謝昆 爐，證人謝雅喻當時所面對親情家庭壓力較小，較有可能據 實陳述，況參以證人謝雅喻調詢中證述與扣案文件內容、證 人吳麗愛之證述、被告許申霖之供述相互勾稽一致，反觀證 人謝雅喻嗣後於本院異於前開調詢所述部分，存有顯然與證 人吳麗愛證述、被告許申霖供述及各項扣案文件內容相互矛 盾之瑕疵（詳後貳、二、㈣所述），容可認係因歷經偵查、 審判程序，且被告即父親謝昆爐在場，經權衡利害得失後所 為迴護被告謝昆爐之詞。是本院認證人謝雅喻於調詢之陳述 具有較可信之特別情況，且此於調詢之陳述，就判斷被告謝 昆爐有否成立明知而販賣禁藥犯行，實有參酌之必要性，況 於審判中已傳訊該證人到庭進行詰問，被告謝昆爐之訴訟上 防禦權已充分受到保障，依本件相關卷證判斷，認為除該審 判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件 被告謝昆爐該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，該證人謝雅喻於調詢之陳述，具有證據能力。貳、實體部分：
一、被告謝雅喻、吳麗愛、許申霖及賴書城：
㈠訊據被告謝雅喻、吳麗愛、許申霖均坦承上開犯行，被告賴 書城亦承認過失販賣「V-886 」膠囊部分犯行，被告謝雅喻 於調查局、本院103 年9 月11日審理程序中作證之供述與被 告吳麗愛、許申霖及賴書城坦承犯行之供述互核均大致相符 ，核與證人即客人林郁青、林小萍、高翠苑證述情節亦相合 ，且有附表一、二、三所示「V- 886」、「Show」、「速羚 」等藥品、客戶資料3 本（扣押物編號A5-1、A5-2、A5-4） 、記事本（A7-2）1 本、介新（好）大藥局11月、10月、6 月員工班表、許申霖等員工之介新大藥局員工規定暨員工試 用期切結書與開會事項筆記1 本（A10 ）、介新藥局97年1 月1 日至99年11月3 日銷售毛利分析報表1 本（A15 ）、介 新藥局97年1 月1 日至99年11月3 日進退貨報表1 本（A16 ）扣案可佐（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度綠保字第30 6 號），並有臺北縣政府衛生局98年9 月11日北衛華字第00 00000000號函影本、法務部調查局99年12月8 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書影本、行政院衛生署食品藥物管理局 99年12月30日FD A研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書 影本、行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月6 日FD A藥字 第0000000000號函暨所附就「Desmethylsibutramine」、「 Piperidenafil 」、「Methyltestosterone」等成分是否應 依藥品管理判定結果說明表及該署曾核准含有上開成分藥品 許可證附表、美加美公司及介禾公司之公司登記資料、介好 大藥局營業登記資料、臺灣高等法院98年度上訴字第5104號 刑事判決1 份、臺北地檢檢察官100 年7 月20日、同年7 月 25日勘驗筆錄本院102 年3 月7 日及102 年6 月6 日之勘驗 筆錄附卷可稽（見100 年度偵字第6626號卷一第94頁、第15 6 至165 頁、第173 頁，100 年度偵字第6626號卷二第193 、347 頁、第205 至208 頁、第235 至254 頁、286 至290 頁，本院99年度聲搜字第1641號卷，本院卷㈢第4 頁背面至 6 頁反面、第64頁背面至第65頁背面），足認渠等任意性自 白與事實相符，堪以採信，被告謝雅喻、吳麗愛、許申霖前 揭犯行及被告賴書城過失販賣「V-886 」膠囊之犯行，均堪 認定。
㈡被告賴書城於審理中固否認曾販賣「Show」、「速羚」等減 重瘦身功效之膠囊，惟查，證人即客人林小萍、高翠苑於偵 查中均具結證稱至介新大藥局購買「Show」等減重用膠囊時 ，有男性藥師為其介紹販賣等語（見100 年度偵字第6626號 卷二第320 至321 頁），且證人林小萍最後一次至介新大藥 局調配瘦身藥品係於99年10月17日、高翠苑則係於99年2 月 3 日、2 月12日、2 月22日等日至介新大藥局購買瘦身產品
等情，有上開客戶資料（A5-1-149、A5-1-154）扣案可查， 復參酌被告許申霖供稱於99年初已至介好大藥局值班而未在 介新大藥局輪值乙節明確，足見99年間於介新大藥局輪值男 性藥師無非是被告賴書城而已，堪認證人林小萍、高翠苑於 99年間所遇到調配「Show」、「速羚」等瘦身膠囊販賣之男 性藥師係被告賴書城甚明，況被告賴書城於調查局詢問時已 自承有販售調配「Show」給客戶過等語（見100 年度偵字第 6626號卷一第55頁），核與上開人證、物證相符，被告賴書 城於介新大藥局任職期間亦有調配「Show」、「速羚」等瘦 身減重膠囊而販賣客人犯行，亦堪認定，至為灼然，其前揭 辯解空言否認，並不可採。
㈢從而，被告謝雅喻、吳麗愛、許申霖及賴書城之犯行，洵堪 認定，應依法論科。
二、被告謝昆爐：
㈠訊之被告謝昆爐，其自承為介禾公司、美加美公司、介新大 藥局及介好大藥局之實際負責人，扣案「V-886 」、「Show 」及「速羚」等膠囊係伊以「食品」名義自加拿大進口，前 於98年3 月12日為調查局搜索查獲上開膠囊含有西藥成分， 遭起訴後，經判決過失輸入禁藥、過失販賣禁藥等罪名確定 等語（見本院卷㈠第110 頁正反面、卷㈣第73頁反面），就 其為介禾公司、美加美公司、介新大藥局及介好大藥局之實 際負責人，負責藥師聘任、給付薪資、聘請會計處理帳務、 與其妻對藥局員工自稱老闆、老闆娘等節，核與證人即介新 大藥局與介好大藥局店長謝雅喻審理中之證述、介好大藥局 登記負責人黃昭智以及受謝昆爐雇用之藥師被告吳麗愛、許 申霖及賴書城之供述相符，其前案遭查獲並經判刑確定等情 並有臺灣高等法院98年度上訴字第5104號刑事判決列印資料 1 份在卷可佐（見本院卷㈠第25至29頁），上揭事實可堪認 定；惟被告謝昆爐矢口否認有何明知而販賣禁藥犯行，辯稱 ：①附表一所示扣案「V- 886」應是從臺北縣板橋市○○路 0 段000 ○00號7 樓此堆放介禾公司回收清理產品之處所扣 得，並非美加美公司庫存準備販賣之物，並未從美加美公司 出貨「V-886 」至介新大藥局、介好大藥局；②且98年3 月 12日剛查獲時，伊仍不知道東西係禁藥，過1 年後，法院才 通知東西有禁藥成分；③又伊知道有禁藥成分後，已經於開 會時告誡藥局之工作人員均不得再販賣「V- 886」、「Show 」、「速羚」等膠囊，外面都回收了，不可能在自己店裡賣 ，應是謝雅喻自己從臺北縣板橋市○○路0 段000 ○00號7 樓介禾公司之回收處拿的，或藥局庫存，伊均不知情，不知 道為何會在介新大藥局、介好大藥局找到上開膠囊，不知道
其他被告有在賣；④伊也不會看藥局電腦裡的資料，因為看 不懂等語。其辯護人為之辯稱：①本件如附表一、二、三所 示扣案物中所含「Piperidena fil」、「N-Desmethylsibut ramine」等成分並非藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，業 經主管機關函釋明確，被告謝昆爐自無販賣禁藥之行為可言 ；②又依臺灣高等法院102 年度上訴字第1037號確定判決第 5 頁、第6 頁意旨「( 二) 行政院衛生署於99年10月11日以 署授食字第0000000000號公告，公告含『Sibutramine 』成 分藥品安全性再評估未獲通過，而廢止該成分藥品許可證， 公告事項為：……( 2)藥商、藥局及醫療機構自99年10月11 日起應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製 造或輸入之業者並應於1 個月內收回市售品。( 3)自99年10 月11日起，廢止瑩碩公司含Si butramine成分藥品之『樂消 脂膠囊15毫克』、『寧脂婷膠囊10毫克』等藥品之許可證， 有行政院衛生署上開公告在卷可稽。……( 三) ……依行政 院 衛生署食品藥物管理局102 年1 月14日FDA 藥字第0000 000000號函文內容：本件『樂消脂膠囊15毫克』、『寧脂婷 膠囊10毫克』等產品列屬上開公告含『Sibutramine 』成分 之藥品，應依規定辦理回收，倘該藥品屬公告前已製造，且 無藥事法第20條、第22條各款情形之一者，則尚難認屬為偽 藥或禁藥，有該局函文在卷可憑」本件起訴書附表A5-1-128 認定被告謝昆爐最後販賣行為是99年5 月5 日，係在前開99 年10月11日「Sibutramine 」成分藥物公告回收之前，以及 前開藥證廢止前，又本件扣案如附表一、二、三所示藥物係 其他廠商於藥證廢止前製造，並非被告製造，亦非藥事法第 20條第1 款偽藥，又無證據證明被告事後再度輸入禁藥，亦 無同法第22條第1 項第2 款之適用，請諭知無罪判決等語。 ㈡扣案如附表一、二、三所示之膠囊核屬未經核准擅自輸入之 藥品：
⒈按藥事法就藥品以及禁藥之規定分別以該法第6 條規定「本 法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於 中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定 之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款， 但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製 前三款所列之藥品。」等語、同法第22條第1 條第1 項規定 ：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。 但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此
限。」等語，此處「核准」自係指依同法第39條取得藥品許 可證者，而非食品輸入許可，併此敘明。另按「類緣物」為 藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其分子 主結構與該藥品極類似。鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影 響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管。 ⒉查本件扣案如附表一、二、三所示膠囊中，分別檢出含有「 Piperidenafil 」、「N-Desmethylsibutramine」成分等節 ，有附表一、二、三所示頁數之法務部調查局鑑定書、行政 院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書附卷可稽。又前開2 成 分之前者為「Vardenafil」之類緣物，對PDE5具有抑制作用 ，後者為「Sibutramin」之類緣物，對5HT reuptake及NAre uptake具有抑制作用，上述該等成分均可顯著影響人體之生 理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品」規定定義之「藥品」，雖未經中央衛生 主管機關明令公告為毒害藥品，並非藥事法第22條第1 項第 1 款定義之禁藥，然仍應依藥品列管，其製造或輸入，須依 藥事法第39條規定向前行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）申請查驗登記，並經發給藥品許可證後，始得為之等情， 亦經主管機關前行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月6 日 FDA 藥字第0000000000號函暨所附就該等成分是否應依藥品 管理判定結果說明表（見100 年度偵字第6626號卷一第161 至165 頁反面）、（改制後）衛生福利部食品藥物管理署10 3 年2 月18日FDA 藥字第0000000000號函覆釋明綦詳（見本 院卷㈢第120 至129 頁）。且查，扣案如附表一、二、三所 示「V-886 」、「Show」及「速羚」等膠囊係被告謝昆爐前 於95年、96年間以「食品」名義自加拿大進口，其輸入行為 業經判處過失輸入禁藥罪確定等情，業認定如前，是本件如 附表一、二、三所示扣案膠囊均屬未依藥事法第39條第1 項 規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，即擅自輸入國內 者甚明，核與前揭藥事法第22條第1 項第2 款規定相符，準 此，如附表一、二、三所示扣案膠囊自均應認定為該條款規 定之禁藥。
⒊至被告謝昆爐固一度於本院準備程序中供稱扣案外觀綠色蓋 灰白色底，內裝褐色粉末，其上沒有「Show」之文字之膠囊 （扣押物送驗之編號A3-1）並非其於前案輸入之「新女仕Ne w Lady Show 」膠囊，而係其於98年3 月12日經搜索查獲後 ，向加拿大廠商抱怨，從加拿大廠商新進口的另一批產品等 語（見本院卷㈠第150 頁至第151 頁、卷㈢第4 頁反面至第 5 頁），惟其自承此次輸入亦是以食品執照輸入等語（見本 院卷㈠第150 頁），足見不論輸入時間為何，上開爭執之「
Show」扣案膠囊仍屬未經核准取得藥品許可證而擅自輸入之 藥品，不影響前開禁藥之認定，況此辯解未見被告謝昆爐提 出證據供本院調查證實，無從採認。
⒋又按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之 藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由 中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而 言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入」。因此，藥品是否曾由中 央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製 法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是 否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證 查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸 入相同品名或相同、類似成分之藥品，均非藥事法第22條第 1 項第2 款所指之禁藥。換言之，其他藥商或非藥商輸入之 藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發 輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6 條之規定 認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關 核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別 依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度台上字 第108 號判決意旨參照）。查於99年9 月6 日以前行政院衛 生署（後改制為衛生福利部）核准含有「Sibutramin」成分 之藥品許可證共17張，核准含「Vardenafil」成分之藥品許 可證共3 張等情，有行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月 6 日FDA 藥字第0000000000號函暨所附該署曾核准含有上開 成分藥品許可證附表存卷可參（見100 年度偵字第6626號卷 一第161 至165 頁反面），經一一核對該函附表所示「Sibu tramin」成分之藥品許可證與「Vardenafil」成分之藥品許 可證，已未見與被告謝昆爐於95、96年間所輸入「V-886 CA PSULES」（中文名稱為「八百樂膠囊狀食品」或「雄八八」 ）、「速羚膠囊食品（SSLIM ）」、「新女仕New Lady Sho w 」等品名相同者，遑論其中有何成分、規格、性能、製法 併同標籤、仿單及樣品與本件扣案物完全相同者，揆諸前開 法規及說明，自不能認為中央衛生主管機關已經許可輸入本 件扣案「V- 886 CAPSULES 」（中文名稱為「八百樂膠囊狀 食品」或「雄八八」）、「速羚膠囊食品（SSLIM ）」、「 新女仕New Lady Show 」等藥品，辯護意旨②徒執曾有其他
廠商經核准含「Sibutramin e」成分藥品「樂消脂膠囊15毫 克」、「寧脂婷膠囊10毫克」等藥品許可證，該2 許可證於 99年10月11日以前未經公告廢止，故被告輸入本件扣案含「 Sibutramin」類緣物成分之「Show」、「速羚」膠囊亦屬合 法，並非禁藥、偽藥云云，容有誤會，並無理由。 ㈢扣押物編號D02之查獲地點：
再查，臺灣板橋地方法院於99年11月2 日核發與法務部調查 局臺北縣調查站（現已改制為新北市調查處）之99年度聲搜 字第2702號搜索票，有關美加美公司部分搜索範圍之處所地 址僅記載該公司登記地址「臺北縣樹林市○○街000 號」， 以及該公司實際營業地址「臺北縣板橋市○○路0 段000 ○ 0 號4 樓」此2 址，且依99年11月3 日當日搜索扣押筆錄之 記載，調查官到場搜索，於上午9 時35分至11時53分許僅在 前開4 樓之地址搜索，係於11時54分以後始另至被告謝昆爐 指為介禾公司堆放回收廢棄藥品處所之「臺北縣板橋市○○ 路0 段000 ○00號7 樓」搜索，搜索扣押筆錄並載明該日9 時35分進入時先由李淑芳陪同，被告謝昆爐係於同日上午11 時30分許始到場陪同搜索等語（見板橋地方法院99年度聲搜 字第2702號影卷第76頁），本件如附表一所示扣案「V-88 6 」膠囊（扣押物編號D02 ）係記載於「臺北縣板橋市○○路 0 段000 ○0 號4 樓」扣得，被告謝昆爐並於該扣押物品目 錄表簽名確認，而於「臺北縣板橋市○○路0 段000 ○00號 7 樓」係記載扣得「綠黃色膠囊5 包」，由李淑芳於「所有 人/ 持有人/ 保管人」欄簽名等情，業經本院調取臺灣板橋 地方法院99年度聲搜字第2702號全卷核閱無訛；又就附表一 所示扣案「V-886 」膠囊（扣押物編號D02 ）係於臺北縣板 橋市○○路0 段000 ○0 號4 樓扣得乙節，證人即被告妻子 李淑芳於調查局詢問時並無異議，有其99年11月3 日於調查 局之筆錄在卷可按（見100 年度偵字第6626號卷一第82頁反 面），核與前開搜索扣押筆錄記載相符；本院復勘驗前開單 位於99年11月3 日上午9 時39分許至11時37分許止，在臺北 縣板橋市○○路0 段000 ○0 號4 樓即美加美公司實際營業 處所搜索之錄影畫面，於早上10時07分至10時08分：調查官 稱：「『雄八八』在這邊」，被告謝昆爐之妻子李淑芳即稱 ：「那個是要丟掉的，那不是『雄八八』，那是要丟掉的， 退貨的。」調查官問：「丟掉的，那你放這邊幹嘛？」李淑 芳：「退貨的，因為我這幾天在整理退貨啊，這裡在整理退 貨就是要丟的啊。」調查官：「這誰訂的？」某員工回答： 「老闆。」，在多位調查官同時對話約6 秒後，李淑芳始另 稱：「那是退貨的，7 樓那邊有些是退貨的。」調查官：「
還有7 樓，那邊等一下。」調查官：「等一下再過去7 樓看 ，這邊先看，等一下再一起去看。」李淑芳：「這個是退貨 的。」等語，錄影畫面標示時間於同日「10：17：17AM」左 右，調查官間仍相互討論，是否可以調查7 樓，因沒有搜索 票等語等情，經本院勘驗明確，有勘驗筆錄附卷可稽（見本 院卷㈢第64頁背面至第65頁背面），堪見調查官於是日上午 10時7 分許起獲附表一所示「V-886 」膠囊時，確實人員均 還在搜索票所載4 樓地址，且尚未至臺北縣板橋市○○路0 段000 ○00號7 樓搜索，始於上午10時17分許仍在討論可否 到7 樓搜索調查。前開搜索錄影所顯示本件附表一所示「V- 886 」膠囊於美加美公司扣案情形，與上揭搜索扣押筆錄之 記載、證人李淑芳之調查局詢問供述勾稽相合，堪認附表一 所示「V-886 」確實於臺北縣板橋市○○路0 段000 ○0 號 4 樓之美加美公司營業地址查獲，被告謝昆爐辯稱附表一所 示「V-886 」係於臺北縣板橋市○○路0 段000 ○00號7 樓 查獲回收待丟棄之物云云，與客觀事證相悖，自不可採。 ㈣被告謝昆爐就被告謝雅喻於98年3 月13日以後明知而販賣禁 藥犯行是否有犯意聯絡及行為分擔：
⒈被告謝昆爐前於98年3 月12日遭查獲後，調查局已提示「Sh ow」膠囊檢出西藥成分之檢驗報告供被告謝昆爐觀覽等情，
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