臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2356號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
鄭資華
柯艾玉
被 告 洪能文
廖本傑
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於103年3月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告洪能文及被告廖本傑就附表所示不動產即臺中市○○區○○○段○○○○段000000地號（設定權利範圍：全部）及同小段211建號（設定權利範圍：全部）即門牌號碼為東蘭路石排巷26之107號之房地，於民國八十五年六月五日設定抵押權最高限額新臺幣伍佰萬元所擔保之債權不存在。
被告廖本傑應將前項房地於民國八十五年六月五日向臺中市東勢地政事務所，以85年東地字第004503號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被告洪能文、廖本傑經合法通知，無正當理由，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
原告前依執行程序對被告洪能文取得鈞院所核發之100年度 司執字第20166號債權憑證，被告洪能文應清償原告新臺幣 （下同）2,622,752元及利息、違約金。詎被告洪能文經原 告屢次催討皆未清償，原告查調其財產資料時，得知其名下 有附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國85年6月5 日由其設定抵押權最高限額5,000,000元（下稱系爭抵押權 ）與被告廖本傑，用以擔保其債務。系爭抵押權之存續期間 及清償日期皆僅至95年6月1日，迄今已逾8年之久，惟未見 被告廖本傑積極追償，是被告間是否確有系爭抵押權所擔保 之債權存在，容有疑問。又系爭不動產因被告間設定最高限 額抵押債權5,000,000元，致原告於鈞院100年度司執字第20 166號強制執行案件，因系爭不動產之拍賣價額顯不足清償 被告間所設定之最高限額抵押債權，而為無實益之強制執行
程序，經原告自行撤回，是原告訴請確認被告間就系爭抵押 權所擔保之債權不存在，應有受確認判決之法律上利益。再 者，系爭抵押權所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復 ，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負 舉證之責。如其等無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押 人請求塗銷抵押權設定登記，惟被告洪能文怠於行使其權利 ，原告因保全債權，得以自己名義行使權利，爰依民法第24 2條、第767條之規定，請求確認被告間之系爭抵押權所擔保 最高限額5,000,000元之債權不存在，並代位被告洪能文請 求被告廖本傑塗銷系爭不動產之抵押權設定等語，並聲明： ⒈確認被告洪能文及被告廖本傑就附表所示不動產即臺中市 ○○區○○○段○○○○段000000地號（設定權利範圍：全 部）及同小段211建號（設定權利範圍：全部）即門牌號碼 為東蘭路石排巷26之107號之房地，於85年6月5日設定抵押 權最高限額5,000,000元所擔保之債權不存在。⒉被告廖本 傑應將前項房地於85年6月5日向臺中市東勢地政事務所，以 85年東地字第004503號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗 銷。
二、被告洪能文、廖本傑未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何 書狀爭執或否認原告之主張。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240 號判例可資參照）。原告以其對被告洪能文有前開2,622,75 2元之借款本金及其利息、違約金債權，而聲請對被告洪能 文所有之系爭不動產強制執行時，因系爭不動產之拍賣最低 價格不足清償系爭抵押權所擔保之最高限額5,000,000元債 權，乃無實益之強制執行程序等情，有本院100年5月19日10 0年度司執字第20166號函附卷可稽，堪認原告能否聲請對系 爭不動產強制執行，以受償被告洪能文所積欠上開借款本金 及利息、違約金債權之私法上之地位，有受侵害之不安狀態 存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
四、得心證之理由：
(一)原告主張之前揭事實，業據其提出系爭不動產之登記謄本、 本院100年度司執字第20166號債權憑證、本院民事執行處10 0年5月19日100年度司執字第20116號函、被告等之戶籍謄本 等為證，而被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復 未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280 條第1項、第3項前段之規定，自應視同自認原告主張之前開 事實。是原告主張之前揭事實，應堪信為真正。(二)按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項 第1款規定甚明。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修 正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物 權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最 高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回 復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔 保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決 意旨參照）。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔 保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷 該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決 意旨參照）。查系爭抵押權為本金最高限額抵押權，存續期 間為85年6月1日至95年6月1日，清償日期亦為95年6月1日， 有系爭不動產之登記謄本在卷可參，故其所擔保之債權因抵 押權存續期間至95年6月1日屆滿而歸於具體特定，依前說明 ，系爭抵押權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之特定債權 而存在。又原告主張被告廖本傑於系爭抵押權存續期間，對 被告洪能文並無任何債權存在等情，而被告二人經合法通知 ，均未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述 以為爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項前段之規定 ，自應視同自認原告主張之前開事實。故原告主張系爭抵押 權所擔保之最高限額5,000,000元債權不存在乙節，應堪信 為真實，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身 者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文 。系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押 權登記之存在，自已對被告洪能文之所有權造成妨害，被告 洪能文得本於所有人之地位，請求被告廖本傑塗銷系爭抵押 權登記，惟被告洪能文怠於行使請求被告廖本傑塗銷抵押權 登記之權利，且被告洪能文除系爭不動產外，並無其他財產
等情，亦有稅務電子閘門財產調件明細表附卷可稽（見本院 證物袋），則原告為被告洪能文之債權人，債權有不能受清 償之虞，為保全債權而主張行使代位權，代位被告洪能文請 求被告廖本傑將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，以回復所 有權完整之狀態，自屬有據。
四、綜上所述，原告訴請確認被告洪能文與廖本傑就附表所示不 動產即臺中市○○區○○○段○○○○段000000地號（設定 權利範圍：全部）及同小段211建號（設定權利範圍：全部 ）即門牌號碼為東蘭路石排巷26之107號之房地，於85年6月 5日設定抵押權最高限額5,000,000元所擔保之債權不存在， 並依民法第242條、767條之規定，請求被告廖本傑應將系爭 不動產於85年6月5日向臺中市東勢地政事務所，以85年東地 字第004503號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷，均有 理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法，核與判決結果不生 影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 黃裕仁
法 官 李婉玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 黃雅青
附表
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│土地 │
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│地 號 │地目│面積 │設定權│備考 │
│ │ │ │利範圍│ │
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│臺中市東勢區石圍墻│建 │317平方 │全部 │所有權人│
│段石圍墻小段731-59│ │公尺 │ │：洪能文│
│地號 │ │ │ │ │
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│建物 │
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│建號 │建物門牌號│建築式樣│建物│建物│建物│建物│設定│備考│
│ │碼 │主要建築│面積│面積│面積│面積│權利│ │
│ │ │材料及防│一層│二層│電梯│合計│範圍│ │
│ │ │無層數 │ │ │樓梯│ │ │ │
│ │ │ │ │ │間 │ │ │ │
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│臺中市東勢│臺中市東勢│加強磚造│112.│112.│9.87│233.│全部│所有│
│區石圍墻段│區東蘭路石│共2層 │05平│05平│平方│97平│ │權人│
│石圍墻小段│排巷26之 │ │方公│方公│公尺│方公│ │：洪│
│211建號 │107號 │ │尺 │尺 │ │尺 │ │能文│
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