臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第233號
上 訴 人 江義郎
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 李柏松律師
被 上訴人 祭祀公業江東峯
法定代理人 江慶洲
訴訟代理人 陳淑卿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年5 月12
日本院102 年度簡字第23號第一審判決提起上訴，本院合議庭於
民國104 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法民事訴訟法第436 條之1 第 3 項準用第446 條第1 項前段、第255 條第1 項第2 款、第 3 款分別定有明文。經查：
一、查本件被上訴人起訴時之聲明係請求上訴人給付被上訴人新 臺幣（下同）46萬5,030 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等 語（見102 年度附民字第382 號卷第1 頁）。嗣於第二審訴 訟中，被上訴人變更訴之聲明為：上訴人應給付被上訴人40 萬30元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息等語（見本院卷第45頁正面、第73頁 正面），核屬減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前開規定， 自應准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴 訟法第446 條第1 項定有明文。該規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。又訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事 實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定 有明文。經查，上訴人於原審係以兩造協議之法律關係（即 補不足者，超出者返還）為請求權基礎，對被上訴人提起反 訴，請求被上訴人給付19萬3,971 元及加給法定遲延利息。 嗣原判決駁回上訴人所提反訴，上訴人提起上訴後，追加不 當得利法律關係為請求權基礎，核屬訴之追加；並變更其反
訴起訴請求金額為22萬3,224 元，亦即擴張其所請求被上訴 人應返還之金額。揆諸前揭規定，上訴人所為訴之追加、變 更，核屬請求之基礎事實同一（即被上訴人自上訴人處溢領 之金額），且屬擴張應受判決事項之聲明，其無須徵得被上 訴人之同意，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人方面：
（一）於原審起訴主張略以：上訴人自民國81年9 月起至99年9 月11日止，擔任被上訴人「祭祀公業江東峯」、訴外人「 祭祀公業江在蛟」、訴外人「祭祀公業江濟川」（均址設 臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號江氏臨時祠堂）之管 理人，負責為上開祭祀公業處理行政及財政事務，包括上 開祭祀公業財產之收支、管理，及保管上開祭祀公業之存 摺、密碼、印鑑等帳戶資料，係從事業務之人。其明知以 「祭祀公業江東峯」名義申設國泰世華商業銀行股份有限 公司南屯分行帳號000000000000號（下稱：祭祀公業江東 峯國泰帳戶）及聯邦商業銀行股份有限公司文心分行帳號 000000000000號（下稱：祭祀公業江東峯聯邦帳戶）內之 存款，均為該祭祀公業所有之資金，竟為供個人或訴外人 即派下員江德聰週轉之用，利用其於業務上保管上開帳戶 存摺及印鑑章等帳戶資料之便，而自94年10月19日起至99 年1 月28日止，先後挪用祭祀公業江東峯國泰帳戶中即本 院101 年度易字第730 號刑事判決如附表編號1 號至27號 所示之公款，上訴人為免東窗事發，雖即將挪用之公款歸 還，惟其中仍有如附表編號2 號所示95年2 月23日侵占之 款項40萬30元，及訴外人江德聰多匯予上訴人之利息3 萬 元，未為償還，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人償 還該等款項等語。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人46萬 5,030 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）於原審之反訴抗辯則以：據被上訴人（即原審反訴被告） 、訴外人祭祀公業江在蛟公、祭祀公業江濟川三公業派下 員共同組成之自力救濟委員會，於99年8 月21日召開之第 二次會議中，針對第二點討論事項進行討論時，與會訴外 人即派下員江瑞昌就時任管理人即上訴人（原審反訴原告 ）管理前述三公業經費查核10項疑點，提出說明及請求， 其中就「（c ）90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000 元，此款項管理人江義郎須先行補回」、「（d ）98年12 月7 日財報中聯邦文心分行活存＄161,910 元於99年7 月
2 日查核時…去向不明？此款項管理人江義郎需先行補回 」、「（j ）自98年11月至99年6 月江東峯公帳戶共支出 ＄3,022,488 元；自98年11月至99年6 月江東峯帳戶定存 消失＄3,050,000 元，經查核仍有＄96,149元溢領金額， 此款項管理人江義郎需先行補回」，經全體與會派下員及 上訴人共19人，一致無異議作成「聯邦文心活存＄161,91 0 元、90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000元及98年 11月～99年6 月江東峯公帳戶＄96,149元溢領金額，合計 ＄307,059 元此款項管理人江義郎需限於99年8 月27日早 上十點補回，並由自救會及聯合帳戶3 人執行之」之決議 ，則上訴人既參與討論及作成決議，顯見前述決議事項之 真正及真實，否則上訴人豈有心甘情願如數於99年8 月25 日匯款4 萬9,000 元、16萬1,910 元、9 萬6,149 元至被 上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之理？上訴人主 張係因錯誤多匯，自應負舉證責任等語，資為抗辯。並聲 明：⒈上訴人於原審之反訴駁回；⒉如受不利之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）於本院補充陳述要旨：臺灣高等法院臺中分院103 年度上 易字第16號刑事判決就本件被上訴人一審起訴請求本訴上 訴人應歸還部分，即前開刑事判決附表編號2 號所示40萬 30元部分，該院仍維持原一審刑事判決認定上訴人未歸還 予被上訴人之見解，顯見本訴被上訴人之請求，於法並無 不合，且上訴人與被上訴人進行會算時，僅以交接時點即 上訴人所提出之99年5 、6 月收支明細會算，上訴人並未 提出90年至97年間所有帳冊資料，以供被上訴人核對等語 。
二、上訴人方面：
（一）於原審抗辯：
⒈就鈞院101 年度易字第730 號刑事判決附表編號2 號所示40 萬30元部分，加計利息後應返還約43萬元，依被上訴人會計 楊純蓁所製作至98年11月至99年6 月之「祭祀公業江東峯收 支表」可知，該期間內祭祀公業江東峯支出計有292 萬7,42 6 元，惟上訴人自祭祀公業江東峯帳戶所提領之金額計278 萬8,798 元，足見該不足之金額13萬8,628 元，係由上訴人 所墊付，並未再向被上訴人請款；另上訴人於90年4 月4 日 、99年4 月14日、99年5 月6 日、99年5 月12日、99年7 月 13日、99年7 月16日分別匯款4 萬9,000 元、8 萬元、500 元、1,000 元、289 元、3 萬6,322 元至被上訴人之帳戶中 ，且溢付利息1 萬1,173 元予被上訴人，共計17萬8,284 元 ，故就前揭刑事判決附表編號2 號所示該筆40萬30元，上訴
人已以上開方式返還31萬6,912 元（13萬8,628 元＋17萬8, 284 ＝31萬6,912 元）。又上訴人於經被上訴人代表要求後 ，於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元、16萬1,910 元、 9 萬6,149 元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內 ，惟經上訴人計算後，其未補足之金額僅11萬3,088 元（43 萬－31萬6,912 元＝11萬3,088 元），故上開匯款計30萬7, 059 元，經與前開上訴人未補足之11萬3,088 元予以抵銷後 ，被上訴人尚應歸還上訴人19萬3,971 元。 ⒉鈞院101 易字第730 號刑事判決，針對本件相關款項之爭議 實仍有諸多違誤審認之處，業經上訴人提起上訴而由二審審 理中，被上訴人援引前開判決為不利上訴人之主張，似嫌速 斷等語，資為抗辯。
⒊並聲明：⑴被上訴人於原審之本訴駁回；⑵如受不利之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）於原審之反訴主張略以：上訴人與被上訴人就本次爭議， 曾於上訴人結束管理人職務而為移交後有所確認補償，亦 即當時祭祀被上訴人之代表向上訴人表示，結算後尚有一 定差額，是以上訴人經被上訴人代表要求後，乃於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元、16萬1,910 元、9 萬6,14 9 元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內，惟上 開三筆匯款，經上訴人計算後，實屬多匯予被上訴人之款 項，該三筆匯款計30萬7,059 元，經與前開刑事判決附表 編號2 號所示款項與上訴人未補足之11萬3,088 元予以抵 銷後，被上訴人尚應歸還上訴人19萬3,971 元。爰依兩造 於99年8 月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳 ，會將多繳之金錢退還）提起本件反訴，請求被上訴人返 還該等款項等語。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人19萬 3,971 元，及自上訴人103 年2 月12日爭點整理狀繕本送 達翌日即103 年2 月13日至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。（三）上訴意旨及於本院之補充陳述：
被上訴人之帳目並無不清楚之虞，僅係帳目上所存在之金 額與實際現金是否一致而已。因有關記帳部分，係由證人 楊純蓁所負責，銀行帳戶則係由上訴人保管印鑑章與存摺 ，有關證人楊純蓁所負責製作之帳目並無客觀上不明之處 ，原審判決顯未審視何以上訴人會有匯回款項之事實，且 與證人楊純蓁於刑事一審審理所為之證述不符。且原審判 決亦不否認上訴人分別於90年4 月4 日、99年4 月14日、 99年5 月6 日、99年5 月12日、99年7 月13日、99年7 月 16日分別匯款4 萬9,000 元、8 萬元、500 元、1,000 元
、289 元、3 萬6,322 元、合計16萬7,111 元至被上訴人 帳戶中之事實，是若原審所認定之事實，即上訴人就有關 侵占刑事一審判決附表編號2 號之金額未有歸還，何以上 訴人會有匯入該等部分金額之必要，本件原審判決並未查 明及交代清楚，此部分即屬理由不備。另就40萬30元部分 ，上訴人確實有陸續以「墊付公業款項」、「存入金錢」 及「未領取薪資」之方式返還，共計43萬6,350 元，並業 已原審分別整理說明，是上訴人確均已還款完畢。原審就 客觀存在之事實何以不足採信、理由安在、金額如何認定 等未有具體說明，可見原審判決違誤之處。再上訴人於原 審業已說明被上訴人於自力救濟委員會第二次會議中命上 訴人先行給付4 萬9,000 元、16萬1,910 元、9 萬6,149 元（共計30萬7,059 元）部分，係因被上訴人援引訴外人 江瑞昌派下員整理而認被上訴人有前開損害，然訴外人江 瑞昌所整理之內容，本不正確，蓋其並非實際經手處理者 ，其單憑帳面上之數據認定，對於相關細節並未清楚，致 正確性不足，被上訴人受領該3 筆款項確有違誤，即4 萬 9,000 元部分已由上訴人於99年2 月7 日歸還在蛟公，同 年4 月4 日又重複還款在蛟公，且該筆重複還款之4 萬9, 000 元至今仍在在蛟公處而未歸還東峯公，因此始有4 萬 9,000 元之誤差。而16萬3,149 元部分，此自被上訴人所 有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶中，均未有16萬1,910 元之 餘額紀錄，且依當時時間點而論，應係餘額16萬3,149 元 ，而該筆金錢因當時上訴人擬不再使用祭祀公業江東峯聯 邦帳戶，是上訴人於99年1 月8 日自該帳戶提領現金16萬 3,149 元後，於同年1 月19日將該16萬3,149 元存入被上 訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶中，並非上訴人恣意 提領使用。而上訴人自98年11月起至99年6 月自公業領取 之金額乃係277 萬8,866 元，非被上訴人所自行整理之30 2 萬2,488 元，至於前開期間之98年12月30日、99年1 月 22日上訴人分別自帳戶各匯出及轉帳之95萬元、50萬元， 乃係上訴人當時挪為私用之款項，並非用於公業之支出， 是該2 筆款項不應認列為上訴人該段期間提領使用於公業 支出之金額，且該2 筆款項上訴人最後亦已歸還予被上訴 人，被上訴人稱上訴人於前段期間領有302 萬2,488 元云 云，不僅與上訴人所提出公業帳戶之提領紀錄統計不符， 被上訴人就此部分亦未有詳實之舉證，顯不可採。另上訴 人確已透過「墊付公業支出」、「陸續存入金錢」及「未 領薪資」等方式，返還被上訴人31萬6,195 元（14萬7,47 3 元＋16萬8,722 元＝31萬6,195 元），另再以被上訴人
要求上訴人給付之30萬7,059 元中之8 萬3,835 元（40萬 30元－31萬6,195 元＝8 萬3,835 元）扣抵，被上訴人實 有自上訴人處溢領22萬3,224 元（30萬7,059 元－8 萬3, 835 元＝22萬3,224 元），被上訴人就該部分受領，顯屬 無據，自應返還予上訴人，爰依兩造前揭協議及不當得利 返還請求權，請求擇一為有利判決等語。
三、本件原審本訴判決：（一）上訴人應給付被上訴人40萬30元 （被上訴人就原審判決上訴人應給付被上訴人43萬5,030 元 中之3 萬5,000 元部分，於本院第二審合議庭撤回該部分訴 訟），及自101 年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息；（二）被上訴人其餘之訴駁回（被上訴人 對上訴人請求給付其餘3 萬元之敗訴部分，則未上訴，已告 確定）。原審反訴判決：上訴人之反訴及假執行之聲請均駁 回。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明本訴部分為：（一） 原判決不利上訴人之部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分則為： （一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人22萬3,22 4 元，及自103 年2 月13日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴人本、反訴之上訴 ，均駁回。
四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷 第73頁背面至74頁正面）：
（一）不爭執之事實：
⒈上訴人自81年9 月起至99年9 月11日止，擔任「祭祀公業江 東峯」、「祭祀公業江在蛟」、「祭祀公業江濟川」（均址 設臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號江氏臨時祠堂）之管 理人，負責為上開祭祀公業處理行政及財政事務，包括上開 祭祀公業財產之收支、管理，及保管上開祭祀公業之存摺、 密碼、印鑑等帳戶資料，係從事業務之人。其因利用於業務 上保管祭祀公業江東峯國泰帳戶、祭祀公業江東峯聯邦帳戶 存摺及印鑑章等帳戶資料之便，多次挪用上開帳戶內之款項 ，涉犯業務侵占犯行，而經臺灣高等法院臺中分院以103 年 度上易字第16號刑事判決論以業務侵占罪數罪，並判決處應 執行有期徒刑1 年2 月。
⒉上訴人於95年2 月23日自被上訴人所有之祭祀公業江東峯國 泰帳戶內轉匯40萬元至訴外人江德聰個人帳戶內供其週轉， 迄於99年7 月1 日訴外人江德聰再將43萬元（含利息）匯至 上訴人臺中合作金庫松竹分行帳號0000000000000 號個人帳 戶內。
⒊上訴人與被上訴人就本次爭議，曾於上訴人結束管理人職務
而為移交後有所確認補償，亦即當時被上訴人之代表向上訴 人表示，結算後尚有一定差額，是以上訴人於經被上訴人要 求後，乃於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元、16萬1,91 0 元、9 萬6,149 元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰 帳戶內。
（二）爭執事項：
⒈本訴部分：
上訴人是否有以墊付公業費用及多次匯款方式返還不爭執事 項⒉之款項？被上訴人請求上訴人返還40萬30元，有無理由 ？
⒉反訴部分：
上訴人於不爭執事項⒊匯款之款項是否有超過應返還數額情 形？上訴人請求被上訴人返還有無理由？
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：
被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付43萬30 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即101 年3 月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，有無理由？
⒈被上訴人主張上訴人於如附表編號2 號所示時間，侵占如附 表編號2 號所示款項共40萬30元之事實，業據被上訴人所不 爭執（見原審卷第23頁），且有存摺影本及匯款回條附卷可 稽（見卷附臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗一影卷第23頁 至24頁）。是被上訴人此部分主張，自堪信為真實。 ⒉上訴人抗辯依被上訴人之會計楊純蓁所製作之自98年11月至 99年6 月之「祭祀公業江東峯收支表」可知，該期間內被上 訴人支出計有292 萬6,339 元，惟上訴人自被上訴人帳戶所 提領之金額計277 萬8,866 元，足見該不足之金額14萬7,47 3 元，係由上訴人所墊付，並未再向被上訴人請款；另上訴 人分別於99年4 月14日、99年5 月6 日、99年5 月12日、99 年7 月13日、99年7 月16日、99年8 月分別匯款8 萬元、50 0 元、1,000 元、289 元、3 萬6,322 元、3 萬6,900 元至 被上訴人之帳戶中，且溢付利息1 萬3,711 元予被上訴人， 共計16萬8,722 元，故就如附表編號2 號所示該筆40萬30元 ，上訴人已以上開方式返還31萬6,195 元（14萬7,473 元＋ 16萬8,722 元＝31萬6,195 元）云云（見本院卷第297 頁至 301 頁），固據其提出祭祀公業江東峯收支表、祭祀公業江 在蛟之國泰世華銀行存摺影本、祭祀公業江東峯國泰帳戶存 摺影本、祭祀公業江東峯聯邦帳戶存摺影本、祭祀公業江在 蛟第七商業銀行南屯分行存摺影本等件為證，惟為被上訴人
所否認。經查：
⑴如附表編號2 號所示之40萬30元，乃係上訴人於95年2 月2 3 日予以侵占，而上訴人自81年9 月間起即擔任被上訴人 之管理人，參以上訴人同時保管祭祀公業江東峯、江在蛟 、江濟川等之銀行帳戶存摺及印鑑章，祭祀公業江東峯之 收支表係由證人即該公業會計楊純蓁依據上訴人指示而製 作，且上訴人並未提供銀行存摺資料供證人楊純蓁作帳核 對，況上訴人於移交當日始交出銀行存摺，證人楊純蓁亦 未再核對過上訴人交出之存摺與祭祀公業江東峯之帳目是 否相符，證人楊純蓁更於見上訴人提出之存摺資料後，為 使上訴人指示其製作之收支表與存摺餘額相符，而有推測 被上訴人帳戶款項支出狀態等情，業經證人楊純蓁於原審 證稱：伊於99年7 月份始見到祭祀公業江東峯國泰帳戶存 摺影本，因該存摺一直在上訴人手上，而伊所製作之帳冊 是算到99年6 月份，伊看到存摺後，必需把該存摺的餘額 抓到99年6 月的帳冊中，所以伊才會在該存摺上反推記載3 萬6,900 元是8 月份薪資、伊的薪資是5,000 元、1 萬元 是上訴人香材費用、2 萬1,900 元是上訴人薪資，另共有 祭祀公業江東峯、江在蛟公、江濟川三個祭祀公業，但存 摺都不在伊身上，所以伊不知道共有幾本存摺，該等存摺 、印章都是由上訴人保管，上訴人平常告訴伊要怎麼記帳 ，伊就怎麼記，所以伊沒有依照上訴人提供要伊記帳的資 料核對帳冊、存摺，伊也無從核對上訴人所說的資料是否 正確，且伊上述會看到存摺的情形，是因為要辦理移交， 伊建議上訴人存摺的餘額要跟伊所寫的帳冊相符，所以上 訴人才提供存摺給伊看，另伊事後也沒有再核對上訴人交 出的其餘存摺與伊所製作帳冊有無相符等語（見原審卷第 148 頁背面至150 頁背面）明確。則祭祀公業江東峯之收 支表之記載是否即確為祭祀公業江東峯實際之收支情形， 已屬有疑。
⑵況上訴人既長期擔任被上訴人之管理人，又於95年2 月23 日即侵占系爭40萬30元之款項，衡情倘欲明瞭上訴人是否 有於侵占該款項後，以其為被上訴人墊付款項作為償還之 情事，理應係綜合祭祀公業江東峯自95年2 月23月起之完 整收支明細及所有存摺提存情形以為判斷，豈有僅憑被上 訴人於98年11月至99年6 月期間之收支情形，即得據以判 斷上訴人有為被上訴人墊付13萬8,628 元之理？而上訴人 雖於104 年1 月23日提出81年9 月起至94年12月之帳冊資 料（見本院卷第207 頁至222 頁、第232 頁至237 頁）， 惟該帳冊資料並未有收支單據資料以為核對，更遲至104
年1 月23日始提出，而未即時於兩造核算被上訴人收支情 形及上訴人侵占前揭三公業金額時提出，其真實性已非可 信。再者，上訴人所管領者，並非僅有祭祀公業江東峯國 泰帳戶、祭祀公業江東峯聯邦帳戶二本銀行帳戶存摺，已 如前述，且上訴人動支祭祀公業江東峯之款項，縱使係為 公業所支出，亦非無預支或事後補領之情形，是自難僅以 該二本銀行存摺在98年11月至99年6 月間之提領狀況，而 認定上訴人有為被上訴人就提領金額與支出之差額即14萬 7,473 元之墊付。則上訴人抗辯其已為被上訴人墊付上開 期間之不足額14萬7,473 元，以為償還云云，自非可採。 ⒊又上訴人雖抗辯其分別於90年4 月4 日、99年4 月14日、99 年5 月6 日、99年5 月12日、99年7 月13日、99年7 月16日 分別匯款4 萬9,000 元、8 萬元、500 元、1,000 元、289 元、3 萬6,322 元至被上訴人之帳戶中，且溢付利息1 萬3, 711 元，共計18萬822 元予被上訴人以為償還云云。惟查， 上訴人負責管理祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川之財政， 並保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料之事實 ，此為兩造所不爭執，而證人楊純蓁復均係依上訴人指示製 作祭祀公業江東峯之收支表，上訴人並未提供所保管之銀行 帳戶存摺供證人楊純蓁核對帳目等情，亦如前述。參以上訴 人於上開刑事案件審理中，亦自承有侵占情事，而觀之除上 訴人否認涉有侵占犯行之附表編號3 號、8 號、17號外之各 該款項動支情形，可知上訴人實已將所管領之祭祀公業財產 ，與其個人所有財務混為一談，且恣意在各該帳戶間互為挪 用。是以即使祭祀公業江東峯國泰帳戶、祭祀公業江東峯聯 邦帳戶，有上開各筆款項之存入，但上訴人既未能舉證證明 前開存入之款項確均屬其個人所有，復未證明各該匯入之款 項所為何事，自難僅依該等帳戶存摺資料，即判斷上開款項 係上訴人個人用以償還如附表編號2 號所示侵占之款項。故 上訴人抗辯其已存入及溢付利息共計18萬822 元之方式，償 還如附表編號2 號所示款項云云，亦難採信。
⒋另上訴人依祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟委員 會第二次會議決議，於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元 、16萬1,910 元、9 萬6,149 元，共計30萬7,059 元至被上 訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之事實，此有該會議 紀錄及祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本在卷可稽（見原審 卷第50頁、第133 至136 頁），且為兩造所不爭執。上訴人 雖抗辯經計算後，其實際短缺金額僅有未補足附表編號2 號 所示43萬元之8 萬3,835 萬元，其餘均屬錯誤多匯款者，故 上開匯款計30萬7,059 元，經主張與前開未補足之8 萬3,83
5 元予以抵銷後，被上訴人尚應歸還上訴人22萬3,224 元， 則系爭附表編號2 號所示金額，被上訴人應已不得請求返還 云云。惟查：
⑴就系爭如附表編號2 號所示40萬30元，上訴人抗辯其已以 前揭墊付、存入款項、溢付利息之方式，償還被上訴人共 31萬6,195 元云云，並非可採，業如前述，是上訴人陳稱 其實際短缺金額僅為經其歸還前開附表編號2 號所示款項 中之31萬6,915 元後尚未補足之8 萬3,835 元云云，已無 可採。
⑵況上訴人既係依其出席參加之祭祀公業江東峯、江在蛟、 江濟川自力救濟委員會99年8 月21日第二次會議決議：「 聯邦文心分行活存＄161,910 元、90年度在蛟公與東峯公 帳目誤差＄4 萬9,000 元及98年11月～99年6 月江東峯公 帳戶＄9 萬6,149 元溢領金額，合計＄30萬7,059 元，此 款項管理人江義郎需限於99年8 月27日早上十點補回，並 由自救會及聯合帳戶3 人執行之。」等語（原審卷第134 頁）之內容，而於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元、 16萬1,910 元、9 萬6,149 元至祭祀公業江東峯國泰帳戶 內，上訴人亦不爭執16萬1,910 元部分，係被上訴人要求 其就被上訴人98年度派下員大會手冊關於財務報表附註記 載被上訴人所有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶於98年12月7 日尚有存款餘額16萬1,910 元，此有被上訴人提出前揭手 冊為佐（見本院卷第164 頁背面）。參以上訴人自81年起 即負責保管祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川之財政，並 保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料，已如 前述，顯見被上訴人召開派下員大會所提出之財務報表中 銀行存款紀錄，自為上訴人所提出，而上訴人既已自認被 上訴人所有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶於98年12月7 日中 尚有餘額16萬1,910 元，惟該帳戶於當日竟無該筆餘額， 此有被上訴人提出之前揭帳戶存摺影本在卷可參（見本院 卷第189 頁至190 頁），益徵上訴人將其自認之祭祀公業 江東峯聯邦帳戶內之16萬1,910 元餘額侵占入己而未歸還 於被上訴人上開帳戶內。
⑶上訴人雖又辯稱：遍觀被上訴人祭祀公業江東峯聯邦帳戶 均未有16萬1,910 元之餘額，依當時時間而論，應為16萬3 ,149元，而上訴人已於99年1 月8 日自該帳戶內提領16萬 3,149 元，並於同年19日存入被上訴人所有之祭祀公業江 東峯國泰帳戶內云云（見本院卷第201 頁背面），惟查上 訴人已於98年12月7 日自認被上訴人祭祀公業江東峯聯邦 帳戶於當日尚有餘額16萬1,910 元，已與上訴人辯稱前揭
帳戶於99年1 月8 日之16萬3,149 元之時間及金額均不符 ，其前揭所辯，顯係卸責之詞。再上訴人雖又辯稱：4 萬 9,000 元部分，是東峯公於90年間向在蛟公借款，且已於 90年4 月4 日重複還款於在蛟公帳戶內云云（見本院卷第 201 頁正背面），然查，上訴人既掌管前揭帳戶資料，惟 其並未舉證證明4 萬9,000 元之差額部分，確實係被上訴 人向訴外人江在蛟於90年間之借款，更未證明被上訴人有 重複還款之情事，況兩造係以99年5 、6 月之收支情形為 核算，始有該筆差額存在之情形，如被上訴人確有重複還 款予訴外人江在蛟，理應被上訴人之收支情形應自90年間 起至99年6 月份止，均呈現4 萬9,000 元之差額，惟經兩 造會算結果，該差額應僅存於99年5 、6 月份，益徵上訴 人前揭所辯亦無足採。
⑷關於9 萬6,149 元部分，既為兩造當場會算，而未見上訴 人於當日對於被上訴人之計算基礎有何異議，而上訴人亦 未舉證證明經前開決議要求其補回之9 萬6,149 元，係屬 計算錯誤而應認為上訴人所多匯者，則上訴人前揭所辯， 已無可信。
⑸承上各節，上訴人辯稱依系爭99年8 月21日決議之法律關 係，以上開匯款金額計30萬7,059 元，與尚未補足之差額 8 萬3,835 元予以抵銷，自屬無據。故上訴人抗辯其就附 表編號2 號所示款項業已返還31萬6,915 元，並以前開被 上訴人應返還其多匯款項30萬7,059 元中與附表編號2 號 尚未補足之8 萬3,835 元予以抵銷，因而被上訴人並未受 有損害，不得請求返還云云，不足採信。
⒌按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184 條第1 、2 項分別定有明文。本件上訴人確有如附表 編號2 號所示業務侵占行為，且迄未將所侵占之款項即如附 表編號2 號所示40萬30元歸還被上訴人，已如前述，則被上 訴人主張依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付40萬30元 ，自屬有據。至被上訴人雖主張訴外人江德聰嗣後就該如附 表編號2 號所示款項，於99年7 月1 日匯款43萬元（含利息 ）至上訴人個人帳戶，故上訴人就該3 萬元亦應賠償被上訴 人云云，惟訴外人江德聰當時係以私人名義向上訴人個人借 款，經上訴人出借該40萬元後（其中30元為匯款手續費）， 嗣於99年7 月1 日，訴外人江德聰始連同利息3 萬元，共計 43萬元匯款至上訴人之臺中合作金庫銀行松竹分行帳戶等情 ，業據上訴人與訴外人江德聰於上開刑事案件供述綦詳（見 臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗一影卷第3 頁背面、第39
頁正面），並有存摺影本及匯款回條在卷足憑（見臺灣臺中 地方法院檢察署行政卷宗一影卷第23頁至24頁、第49頁）， 足見訴外人江德聰多匯予上訴人之該3 萬元，乃係基於渠等 間之借貸關係，用以支付該筆借款之利息。則上訴人縱因此 受有利益，亦屬被上訴人得否另依其他法律關係訴請上訴人 返還之問題，要難因此即謂被上訴人因上訴人侵占如附表編 號2 號所示40萬30元，而併受有該3 萬元之損害，是被上訴 人就此部分，併主張依侵權行為之法律關係，請求上訴人給 付該3 萬元，即屬無據，不應准許。
⒍從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付40 萬30元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為 有理由，應予准許。
（二）反訴部分：
上訴人依兩造於99年8 月21日之協議（即係暫付，若經計 算後確有多繳，會將多繳之金錢退還）及不當得利之法律 關係，反訴請求被上訴人給付22萬3,224 元，及自上訴人 103 年2 月12日爭點整理狀繕本送達翌日即103 年2 月13 日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理 由？
⒈上訴人主張其依祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟 委員會99年8 月21日第二次會議決議，於99年8 月25日分別 匯款4 萬9,000 元、16萬1,910 元、9 萬6,149 元至被上訴 人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之事實，此有該會議紀 錄及祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷 第50頁、第133 頁至136 頁），且為被上訴人所不爭執，上 訴人此部分之主張自堪信為真實。
⒉上訴人主張上開3 筆匯款，經其計算後，實屬因錯誤而多匯 予被上訴人之款項，該3 筆匯款計30萬7,059 元，經與如附 表編號2 號所示款項上訴人未補足之8 萬3,835 元予以抵銷 後，被上訴人尚應歸還上訴人22萬3,224 元，而依兩造於99 年8 月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將 多繳之金錢退還）請求被上訴人返還該等款項云云，惟為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。本件上訴人既係依其出席 參加之祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟委員會 99年8 月21日第二次會議決議：「聯邦文心分行活存＄161 ,910元、90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000元及98
年11月～99年6 月江東峯帳戶＄961,49元溢領金額，合計 ＄307,059 元，此款項管理人江義郎需限於99年8 月27日 早上十點補回，並由自救會及聯合帳戶3 人執行之。」等 語（見原審卷第134 頁、第138 頁）之內容，而於99年8 月25日分別匯款4 萬9,000 元、16萬1,910 元、9 萬6,149 元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內，則上訴 人就其主張上開匯款經計算後，係屬錯誤而多匯予被上訴 人之款項乙節，自應負舉證證明之責任。然上訴人就此並 未舉證以實其說，已如事實及理由欄乙之五之（一）之⒉ 至⒋所示，是上訴人主張其上開3 筆匯款經計算後係屬錯 誤而多匯者，被上訴人屬無法律上原因而受領云云，自非 可採。
⑵而上訴人雖復主張依兩造於99年8 月21日之協議，上開3 筆匯款係屬暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢 退還云云。惟遍觀系爭會議紀錄，亦無上訴人所稱關於上 開3 筆匯款係屬暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之 金錢退還之約定，是上訴人主張依兩造於99年8 月21日之 協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢 退還）之法律關係，反訴請求被上訴人給付22萬3,224 元 ，自屬無據，不應准許。
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