臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1906號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 劉祈明
被 告 陳名郁即陳美玉
徐瑞峯
徐于茹
上二人之
訴訟代理人 周仲鼎律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年2月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳名郁即陳美玉與徐瑞峯就坐落臺中市北區錦村段三五五之二五、面積六七二平方公尺、應有部分一零零零零分之三一九，邱厝子段二五八之七一地號、面積一零一平方公尺、應有部分一零零零零分之三一九，及邱厝子段四一五三建號所有權全部於民國八十九年五月九日所為設定最高限額抵押權所擔保新臺幣貳佰萬元之債權不存在。
確認被告徐瑞峯與被告徐于茹間就第一項土地及建物，於民國一百零一年五月二十四日以讓與為登記原因，權利人為被告徐于茹，債務人為被告陳名郁即陳美玉，權利價值最高限額新台幣貳佰萬元，債權範圍全部之抵押權讓與關係及其所讓與之債權不存在。
本院一零二年度司執三字第五一二四零號強制執行事件，於民國一百零二年十月十四日所製作之分配表，其中次序10被告徐于茹所得領取分配款新臺幣貳佰萬元應予剔除，改由原告分配取得。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項之說明：
㈠、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後 存續或另立之公司承受，公司法第319條準用第75條定有明 文。查原告原名華信商業銀行股份有限公司，經財政部核准 變更名稱為建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）， 復經行政院金融監督管理委員會核准與臺北國際商業銀行股 份有限公司（下稱臺北商銀）合併，臺北商銀為消滅銀行， 建華銀行為存續銀行，行政院金融監督管理委員會並核准建 華銀行更名為永豐商業銀行股份有限公司即原告，此有財政 部民國91年6月20日台財融㈡字第0000000000號函影本、行 政院金融監督管理委員會95年11月13日金管銀㈥字第000000 00000號函影本各1份附卷可稽。揆諸前揭規定，原建華銀行
之權利義務，均由合併後之原告概括承受，合先敘明。㈡、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款 、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時，聲明原為：1、 確認被告陳名郁、徐瑞峯就臺中市○區○村段000000地號、 邱厝子段258-71地號及邱厝子段4153建號於89年5月9日所為 設定最高限額抵押權所擔保新臺幣（下同）200萬元之債權 不存在；2、被告徐于茹應將前項不動產於101年5月24日向 臺中市中正地政事務所，以收件字號101年普字第089000號 所辦理之抵押權登記予以塗銷。嗣原告於103年8月15日以書 狀變更聲明為：1、確認被告陳名郁即陳美玉與徐瑞峯就臺 中市○區○村段000000地號、邱厝子段258-71地號及邱厝子 段4153建號於89年5月9日所為設定最高限額抵押權所擔保20 0萬元之債權不存在；被告徐瑞峯將上開抵押權及擔保債權 讓與被告徐于茹之法律行為無效；2、鈞院102年司執三字第 51240號強制執行事件，於102年10月14日所製作之分配表， 其中次序10被告徐于茹所得領取分配款200萬元應予剔除， 並改由原告受領前開分配款200萬元。原告上開訴之聲明變 更，因前開系爭不動產於102年8月15日經本院102年度司執 三字第51240號強制執行程序拍定，並於102年9月17日發函 中正地政事務所塗銷抵押權，原告起訴聲明二請求塗銷抵押 權無審理之必要，而變更為分配表異議之訴，屬同法第255 條第1項第4款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭說明，原告之變更 自屬合法，應予准許。
㈢、被告陳名郁即陳美玉經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、兩造之主張：
㈠、原告部分：
⑴、原告起訴主張：被告陳名郁曾向原告借款600萬元，卻未依 約定還款，尚積欠原告本金2,646,333元及利息、違約金， 經原告向鈞院聲請核發支付命令，並取得鈞院98年司促字第 30097號支付命令暨確定證明書，原告對被告陳名郁確有債 權存在。又被告陳名郁於89年5月9日將所有坐落臺中市○區 ○村段000000地號及邱厝子段258-71地號土地暨其上同段41 53建號建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權200 萬元（下稱系爭抵押權）予被告徐瑞峯，然被告陳名郁自89 年間即未正常繳款，原告遂於89年9月21日向鈞院聲請假扣
押系爭不動產。詎料，原告於102年5月24日就系爭不動產向 鈞院聲請強制執行時，發現被告徐瑞峯於101年5月24日將系 爭抵押權讓與被告徐于茹，而系爭不動產已於102年9月11日 經鈞院102年司執三字51240號強制執行事件拍定，並作成分 配表，其中第一順位抵押權人國泰人壽保險股份有限公司全 數受償，而原告因系爭抵押權之存在，致有受償不足之情形 。另自被告間就系爭抵押權約定之存續期間，僅從89年4月 25日至90年4月24日，屆期後未見被告徐瑞峯、徐于茹向被 告陳名郁積極追償，顯不合常理，被告間之借貸行為是否真 實，是否確有交付金錢等對價，容有疑問。是以，被告陳名 郁將系爭不動產設定系爭抵押權予被告徐瑞峯，被告徐瑞峯 復將系爭抵押權及擔保債權讓與被告徐于茹，致原告受分配 金額減少，私法上之地位顯受侵害之危險，而此種危險得藉 由確認判決加以排除，原告應有即受確認判決之法律上利益 ，爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件確認訴訟。又系 爭不動產業經鈞院變價完成，並因系爭抵押權擔保之債權經 原告起訴確認不存在，已如前述，則系爭抵押權因失其附麗 而不生效力，被告徐于茹受讓系爭抵押權及擔保債權之行為 ，依民法第113條規定，亦為無效。故被告徐于茹無法律上 之原因受領分配款項，爰請求將鈞院102年司執三字第51240 號強制執行事件之分配表次序10被告徐于茹所得領取之分配 款200萬元予以剔除。並聲明：1、確認被告陳名郁即陳美玉 與徐瑞峯就臺中市○區○村段000000地號、邱厝子段258-71 地號及邱厝子段4153建號於89年5月9日所為設定最高限額抵 押權所擔保200萬元之債權不存在；被告徐瑞峯將上開抵押 權及擔保債權讓與被告徐于茹之法律行為無效。2、鈞院102 年司執三字第51240號強制執行事件，於102年10月14日所製 作之分配表，其中次序10被告徐于茹所得領取分配款200萬 元應予剔除，並改由原告受領前開分配款200萬元。3、訴訟 費用由被告連帶負擔。
⑵、對被告抗辯之答辯：
被告徐瑞峯空言借款係其指示訴外人徐中匯入被告陳名郁指 定訴外人黃陽山帳戶，但未提出具體事證證明，且不合常理 。雖被告徐瑞峯提出其父徐中曾於89年5月20日匯款300萬元 與被告陳名郁之前夫黃陽山，抗辯其已交付金錢予被告陳名 郁。惟被告徐瑞峯於訴訟之初未抗辯有指示交付情事，於原 告要求被告提出消費借貸關係成立之特別要件「金錢給付」 之事實後，始請求鈞院調查與被告無關之匯款證明，難令人 信服。且系爭抵押權所登記擔保者為被告陳名郁對被告徐瑞 峯所負之債務，參照實務見解，僅得依登記內容行使權利，
徐中或黃陽山均非系爭抵押權之當事人，自不得據此認為系 爭抵押權之擔保債權即消費借貸行為已生效力，系爭抵押權 因失所附麗，不生效力，被告徐于茹受讓系爭抵押權及擔保 債權，自亦歸於無效，而無法律上之原因受領強制執行系爭 不動產所得之分配款。
㈡、被告陳名郁即陳美玉未於言詞辯論期日到場，據其前書狀所 為之聲明及陳述如下：
被告陳名郁於89年左右確實曾向被告徐瑞峯借款，始辦理系 爭抵押權設定，否則為何無故將系爭不動產設定抵押權與被 告徐瑞峯，況原告當時並未表示意見，卻於10多年後，起訴 主張被告陳名郁與被告徐瑞峯間之債權不存在，致被告陳名 郁遭人指責，又因原告之訴訟行為，使其他人同受牽連，爰 請求鈞院詳加調查，駁回原告之請求。並聲明：1、原告之 訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告徐瑞峯、徐于茹則以：
⑴、被告陳名郁於89年間與前夫即訴外人黃陽山在臺中市○區○ ○路000號、中華路1段30之12號交岔路口合資經營「尼泊爾 健康理容院」，因被告陳名郁及黃陽山資金不足，而向被告 徐瑞峯借款200萬元，簽立借據一紙，但被告徐瑞峯當時無 足夠現金，又因被告陳名郁為前妻之母，不便拒絕，遂向父 親即訴外人徐中借款，訴外人徐中雖同意借款200萬元，但 要求須設定抵押權作為借款之擔保，被告陳名郁始將系爭不 動產設定抵押權予被告徐瑞峯，雙方並89年4月25日至中正 地政事務所簽定抵押權設定契約書，約定擔保抵押之借款為 200萬元後，被告徐瑞峯之父親徐中始於同年5月20日將款項 匯入被告陳名郁指定之黃陽山帳戶內。嗣被告陳名郁又因資 金短缺，要求再借款300萬元，被告徐瑞峯與父親商量後同 意再借款300萬元，但因雙方為姻親，且前已設定200萬元抵 押權，而未再追加設定。此由黃陽山設於三信商業銀行股份 有限公司（下稱三信商業銀行）之帳戶交易明細資料所示， 徐中確實於89年5月20日匯款300萬元至黃陽山帳戶自明，足 徵被告徐瑞峯、陳名郁間確有借貸關係，雖借款係由被告徐 瑞峯指示其父親徐中匯入被告陳名郁指定之前夫黃陽山帳戶 內，惟借貸契約並無限制必須由貸與人將款項直接交付予借 貸人，「指示交付」亦生交付之效果，被告陳名郁依舊可自 由處分該筆款項，要難據此推斷兩人間無借貸關係。⑵、原告至今仍空言否認，系爭抵押權擔保之債權不存在，卻未 提出任何事證，原告應就所認權利障礙、排除及消滅等事實 部分為舉證，而非一再空言表示被告徐瑞峯與陳名郁間無債 權關係存在。綜上，被告徐瑞峯與被告陳名郁二人間確有債
權債務關係存在，原告之訴，顯無理由。並聲明：⑴原告之 訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第10 31號判例均可供參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴 ，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法 律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813 號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續 不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存 在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提 起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照 ）。查原告主張被告陳名郁與被告徐瑞峯間最高限額抵押權 所擔保200萬元之債權不存在，為被告等所否認，則兩造間 就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事顯有爭執。而原告 已於89年9月21日向鈞院聲請對被告陳名郁所有之系爭不動 產為假扣押（89年執全三字第3187號），於102年9月11日經 鈞院102年司執三字51240號強制執行拍定，並於同年10月14 日做成分配表，則原告主觀上認系爭抵押權是否存在乙事， 將使原告對被告陳名郁之債權不足受償而受有侵害之不安狀 態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，則原告請求確 認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決 之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。㈡、又不動產物權之移轉須有物權移轉之意思表示合致，始足以 完成物權之移轉，否則不足以發生物權移轉效果。且依土地 法所為登記有絕對效力，並有公示及公信效力，土地所有權 登記權屬狀態如與事實不合，真正土地所有權人當得請求為 回復登記。
㈢、次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種， 於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並 未發生，其抵押權即失所附麗。又最高限額抵押權係就特定 之法律關係於一定之存續期間內所產生之不特定債務，而於
最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權。依實務見解， 雖最高限額抵押權在存續期限內，縱無所擔保之債務存在， 亦不因上開民法第307條之規定而歸於消滅。但若於存續期 限屆滿之後，已無任何之擔保債務存在，基於抵押權之從屬 性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅。本件被告以系爭抵押 權設定登記係為擔保200萬元之借款為抗辯，而原告否認被 告陳名郁、徐瑞峯間有任何借貸而提起本件消極確認之訴， 求為確認被告陳名郁、徐瑞峯間就系爭抵押權所擔保之債權 不存在，而消費借貸屬要物契約，應由被告陳名郁、徐瑞峯 就系爭抵押權所擔保之消費借貸法律關係成立及數額(包括 消費借貸合意及借款交付之事實)負舉證之責。㈣、被告陳名郁雖抗辯系爭抵押權之設定係因向被告徐瑞峯借款 200萬元所為設定，而被告徐瑞峯則以被告陳名郁借款200萬 元時，因其資金不足而轉向其父即訴外人徐中調借，並匯入 被告陳名郁指定之訴外人黃陽山帳戶內，前後共借500萬元 ，但因係姻親關係，而僅設定200萬元，並提出借據及聲請 調閱訴外人黃陽山設於三信商銀之帳戶為證云云。惟查，⑴、被告徐瑞峯提出於本院之借據上雖載有「茲向徐瑞峯借到新 台幣貳佰萬元，約定於90年4月24日清償…」等與抵押權設 定契約書相符之文字，然系爭借據並未記載書立借據日期， 且於本院向地政機關調閱之抵押權設定契約書等資料中，亦 未見系爭借據附於其中，系爭借據之真實性非無疑問。況被 告徐瑞峯雖辯稱因資金不足，而轉向其父訴外人徐中調借現 金200萬元匯款與被告陳名郁指定之訴外人黃陽山設於三信 商銀帳戶內，嗣後被告陳名郁又再借款300萬元，亦同由其 父即訴外人徐中將300萬元匯至被告陳名郁指定之訴外人黃 陽山設於三信商銀帳戶內，並聲明調閱三信商銀交易明細為 證。然被告徐瑞峯就借款200萬元部分，始終無法提出交付 借款之匯款資料，或於設定系爭抵押權時或其後交付借款20 0萬元之事證，難認被告陳名、徐瑞峯間借貸契約已成立。 至被告徐瑞峯聲請調閱之三信商銀黃陽山帳戶交易明細於89 年5月20日固有記載自訴外人徐中匯入300萬元之紀錄，嗣後 匯入之300萬元再轉匯至訴外人高貴華設於三信商銀帳戶內 （本院卷第191頁），然並無法逕認該筆300萬元係被告陳名 郁向被告徐瑞峯之借款3000萬元，且該筆300萬元匯入訴外 人高貴華後，並無法證明係交與被告陳名郁或其指定之人受 領，被告徐瑞峯抗辯已將借款交付與被告陳名郁之事實尚難 認定。至被告徐瑞峯另抗辯訴外人高貴華係擔任被告陳名郁 與訴外人黃陽山合資經營事業之會計，被告陳名郁借款300 萬元係供合資事業經營所需，始再轉匯至訴外人高貴華設於
三信商銀帳戶內云云。惟既係被告陳名郁所借而須用於合資 事業之款項，何以未逕匯入高貴華設於三信商帳戶內，反行 徑曲折先匯入訴外人黃陽山帳戶內，再轉匯高貴華帳戶，此 顯與經驗法則不符，未足採信，被告徐瑞峯抗辯已交付借款 與被告陳名郁所指定之人乙節，應認與事實不符，未足採信 。
⑵、依上開被告徐瑞峯之抗辯，被告名郁係先借款200萬元後， 設定系爭抵押權，嗣後再借款300萬元，但因姻親之故而未 再設定抵押權云云。惟查，原先因借款200萬元而設定同額 之最高限額抵押權，嗣後另借之300萬元，已逾於原本借款 額度一倍，原有設定之最高限額抵押權之金額已不足擔保所 有借款，依經驗法則必會要求借款人再追加設定或提供足額 擔保物供設定以保債權，豈有未要求追加設定或提供足額擔 保以保障債權之理，況如係礙於姻親關係而就300萬元借款 未作設定，何以於初始借款200萬元時會要求姻親作抵押權 設定，被告徐瑞峯所為抗辯顯有矛盾而與事實不符，未堪採 信，所陳已交付借款與被告陳名郁或其指定之人云云，尚難 證明。又被告徐瑞峯所陳兩次借款時間分別為89年4月25日 、89年5月20日，時間相近，何以始終無法提出交付200萬元 借款之事證供本院調查，復無法說明以兩次借款時間之近， 何以未追加擔保之緣由，應認其抗辯為無理由。⑶、再查，系爭抵押權為最高限額200萬元之抵押權，權利存續 期間為89年4月25日至90年4月24日，系爭抵押權雖非於存續 期間屆滿而消滅，惟其擔保之債權係於期間屆滿時確定，又 依民法第880條規定，抵押權於所擔保之債權罹於時效後5年 不實行，則抵押權歸於消滅。本件被告徐瑞峯所有之抵押權 係第二順位抵押權，前有國泰人壽設定第一順位抵押權，惟 於抵押權存續期間屆至後，近10年時間並未就債權之實現採 行保全或執行程序以確保債權能十足獲償，此顯悖離常情， 甚至被告徐瑞峯復將表彰抵押權之他項權利證明書遺失，而 於101年4月16日將系爭抵押權移與被告徐于茹始併申請補發 ，此與一般抵押權人在抵押權尚未實現，債權尚未獲清償前 ，當謹慎保管他項權利證明書，豈有任令他項權利證明書滅 失之理。
⑷、綜上所述，被告徐瑞峯、陳名郁間之借款債權尚難證明，而 被告徐瑞峯、陳名郁復未能提出於系爭抵押權存續期間尚有 債務發生之事證供本院調查，依上開說明，系爭抵押權於存 續期限屆滿後，並無法證明有任何擔保債務存在，基於抵押 權之從屬性，系爭抵押權亦應隨之消滅。
㈤、又查，被告徐瑞峯、陳名郁間之借款債權因無證據證明，而
系爭抵押權於90年4月24日存續期限屆滿後，亦無任何擔保 債務存在之事實，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消 滅，已如上述。而被告徐瑞峯於101年4月17日將系爭抵押權 讓與被告徐于茹時，系爭抵押權業因存續期限屆滿後，無任 何擔保債務存在而消滅，被告徐于茹自被告徐瑞峯處受讓之 抵押債權及抵押權亦不存在，而抵押權之從屬性與土地法第 43條信賴登記善意取得無涉，被告徐于茹亦無主張信賴登記 之依據。被告徐瑞峯之抵押權既已消滅，其於抵押權消滅後 ，將系爭抵押權移轉與被告徐于茹，自不生抵押債權及抵押 權移轉之效力。從而，原告訴請確認被告徐瑞峯、陳名郁間 就系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在，與確認被 告徐瑞峯、徐于茹間界系爭抵押債權及抵押權所為讓與及移 不存在，均屬有理由，應予准許。
㈥、末查系爭抵押權所擔保之債權200萬元既不存在，則被告徐 于茹自不得以第2順位抵押權人之地位受償分配款，準此， 原告主張本院102年度司執三字第51240號強制執行事件，於 102年10月14日所製作之分配表，其中次序10被告徐于茹所 得領取分配款200萬元應予剔除，並改由原告受領前開分配 款200萬元，為有理由，應予准許。至本件並非連帶或不可 分之債，本院為被告敗訴判決，自無連帶負擔訴訟費用之依 據，原告請求被告連帶負擔訴訟費用，非有理由，附此說明 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證核與判決結果不生 影響，爰不一一論述，併此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 巫惠穎
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