臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度軍易字第1號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林宗甫
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19274
號），本院判決如下：
主 文
林宗甫犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款之在營區竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依附件即本院104年度司中調字第883號調解程序筆錄所示內容向被害人支付損害賠償。
犯罪事實
一、林宗甫原係陸軍裝甲第五八六旅機械化步兵第二營營部連之 中士（自民國99年3月5日起任陸軍二兵，於103年2月24日以 中士軍階退伍），於服役期間之102年9月11日晚間8時40分 許至9時許間之某時，在位於臺南市○○區○○里0號之陸軍 教準部南區部隊訓練聯合測考中心內角營區之105營舍2樓寢 室內，見同連士兵劉清松之床舖上有智慧型手機1支（廠牌 SONY、型號Z、序號：000000000000000號，含配件、門號申 辦費用等，共計新臺幣【下同】2萬160元），竟基於意圖為 自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取之。得手後於同年9月 18日持至址設臺中市○○區○○路0段000號之「BENQ行動通 信館門市」，以8千元代價變賣予上開通訊行不知情之負責 人張立忠，張立忠再於同年11月5日將上開手機出售予不知 情之林文香。嗣劉清松發覺遭竊後，報警處理，經警循線查 獲。
二、案經劉清松告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條 第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條 第2項第1款定有明文。查本件被告林宗甫（下簡稱被告）於 102年9月11日為本件犯行時，為現役軍人，且所犯為陸海空 軍刑法第76條第1項第8款之在營區竊盜罪，依上開規定，自 應依刑事訴訟法追訴、審判，先予敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外 之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告迄本院言 詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該 非供述證據，均得採為證據。
三、按刑事訴訟法第95條所規定「訊問被告應先告知左列事項︰ 一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更 者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為 陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原 住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請 求調查有利之證據。」，係指對「被告」之訊問或「犯罪嫌 疑人」之詢問而言。經查，被告於103年5月27日經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官以關係人身分傳喚到案，並囑由檢察 事務官進行詢問，此有該署點名單及該次筆錄在卷可憑（參 11233偵卷第22至25頁），是以該次詢問筆錄於將被告之「 關係人」身分轉為「被告」前之詢問內容，顯非對「被告」 之訊問或對犯罪嫌疑人之詢問，自無上揭法條之適用。再被 告於前揭詢問筆錄部分（即告知權利事項之前），係以關係 人身分接受詢問，於陳述相關本案內容之過程中，自行描述 自己所為，並未見其受有任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，以致其違背自己意思
而為陳述，且又已於筆錄末頁簽名，該陳述復與事實相符（ 詳下認定），被告上揭於檢察事務官詢問時之筆錄應有證據 能力。
四、按違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得 被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據 。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由 意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢 問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款 、第3款之規定者，準用前項規定。刑事訴訟法第158條之2 定有明文。而同法第95條規定之權利告知事項，為訊問被告 前，應先踐行之法定義務，固屬刑事訴訟之正當程序，惟考 其立法目的，在於尊重刑事被告乃程序主體者之一，為使其 本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助 ，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等，依同 法第100條之2之規定，上開刑事訴訟法第95條之規定於司法 警察（官）詢問犯罪嫌疑人時亦應準用。若司法警察（官） 漏未告知同法第95條第2款、第3款之事項時，考量該項之漏 未告知對於犯罪嫌疑人權益損害甚大，依同法第158條之2第 2項準用第1項本文之規定，因此取得犯罪嫌疑人之供述，自 應認無證據能力。經查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務 官於前揭以「關係人」身分對被告加以詢問過程中，因發現 其疑涉犯本案竊盜罪嫌，即依法告知刑事訴訟法第95條之權 利事項，此該詢問筆錄記載內容可憑（參11233偵卷第26頁 ），且經本院勘驗該次偵查錄音光碟結果亦確經依法告知無 訛（參本院卷第29頁），足見檢察事務官在詢問過程中於發 現被告涉犯本案之際，即刻踐行告知刑事訴訟法第95條權利 事項之程序甚明。被告辯以其未經告知權利事項，是其偵查 中所為之陳述，並無證據能力等節，亦非有據。叁、實體方面：
一、訊據被告否認有何竊盜之犯行，辯稱略以：本案系爭手機是 告訴人劉清松（下僅稱其姓名）於102年9月16日委託伊出售 ，伊在102年9月18日至張立忠經營的手機店賣得價金8千元 後，即在賣完的那個禮拜天親自將8千元交給劉清松，劉清 松當時並未表示任何意見等語。經查：
㈠系爭手機為被告於102年9月18日持往楊立忠經營位於臺中市 ○○區○○路0段000號之「BENQ行動通信館門市」，以8千 元代價，變賣予通訊行之負責人張立忠，張立忠再於同年11 月5日，將上開手機售予之林文香等事實，為被告所不爭執 ，且經證人張立忠、林文香證述綦詳（參11233偵卷第1、24 至26頁、19274偵卷第46至48頁），復有卷附之被告變賣該
手機時簽立之切結書影本（參11233偵卷第12頁）、通聯調 閱查詢單（參11233偵卷第14頁），此部分之事實，自堪認 定。
㈡被告雖辯以系爭手機係劉清松委託伊出售等語；惟查： 1.劉清松於偵查中指稱：系爭手機係伊於102年9月7日以搭配 門號方式購入，含配件等，總價為2萬160元，伊並未委託被 告出售，且上開手機的外盒、配件及發票都還在伊這裡；伊 知道是被告偷伊的手機去變賣後，被告要求伊念及軍中學長 學弟的情分，要伊跟警察謊稱當初伊是謊報遺失，伊本來以 為警詢筆錄做完就沒事了，沒想到會收到誣告的傳票；被告 提出的委託書是伊收到偵查隊通知後，還沒做筆錄前的那個 禮拜五，被告找伊出去，跟伊約在豐原的肯德基店，叫伊簽 委託書，說簽了就沒事，被告叫伊配合他的說詞，伊相信他 才簽委託書等語（參本院卷第123至129頁，11233偵卷第18 頁背面、25頁背面）；復於偵查中提出上開手機之統一發票 、外盒及配件以供調查，有統一發票影本及上開手機外盒及 配件相片2張附卷可稽（參11233偵卷第27、28頁），核與出 售系爭手機之廠商明楊通訊行覆函暨檢附之銷售日報表影本 相符（參本院卷第103、118、119頁）。再被告係於如事實 欄所載時、地，將上開手機以8千元之價格變賣予證人張立 忠，而被告變賣手機之際並未提出委託書、發票，確未併同 手機外盒、配件變賣等情，亦據證人張立忠於警詢及偵查中 證述明確（參11233偵卷第24頁背面、26頁；19274偵卷第46 、47頁），且為被告所不否認；據上，劉清松所述購入手機 之時點及價格，與事實相符，且所提出之上述物品，確為上 開手機之原始發票、外盒及配件無誤，自均無不能採信之理 由。
2.被告雖辯以，劉清松是先請伊去詢價，劉清松說手機的包裝 和配件在家裡，改天才會拿給伊，伊當時有問張立忠有包裝 和配件的話是多少錢，張立忠說1萬元，伊告訴劉清松這個 訊息，劉清松就說先賣好了等語。然按一般中古手機市場之 交易習慣，手機若能與原本外盒包裝、完整之配件及所有附 隨文件共同變賣，通常應可獲得較高之賣價，此亦為證人張 立忠於偵查中所是認（參11233偵卷第26頁），則劉清松若 真如被告所述係將上開手機委託其變賣，衡情必冀求能有較 高之售價，豈有僅交付上開手機予被告卻保留外盒包裝、配 件及其他附隨文件，終致於得到較低賣價之理；且證人張立 忠於偵查中結證稱：伊有問被告有沒有手機之外盒及配件， 但被告說不見了，被告也沒有問伊若有外盒和配件的收購價 是多少等語，亦異於被告前揭所辯；另證人李政憲亦證稱被
告未曾向其表示劉清松有委託出售手機之情事（參19274偵 卷第36頁背面），佐以劉清松所提出之統一發票影本（參 11233偵卷第27頁），暨本院向出售手機及搭配門號之台灣 大哥大股份有限公司、明楊通訊行查詢內容，可知劉清松係 於102年9月7日甫以2萬160元之價格購入上開手機及相關配 件（參本院卷第105、118、119頁），與被告於同年月18日 變賣之價格差距甚大，實難想像劉清松甫購入上開手機僅10 餘日，即願以未及當初購入價一半之價格售出，而忍受逾萬 元之金錢損失。
3.被告於偵查中另辯以，劉清松拿手機給伊時，並沒有說希望 賣多少錢，伊有問劉清松想賣多少錢，劉清松只叫伊先問問 看，伊到張立忠的通訊行後，張立忠看了手機後說最多8千 元，伊就在張立忠的通訊行內直接打電話詢問劉清松價格是 否可以，劉清松說可以，伊才以8千元讓張立忠收購；嗣於 本院則改稱其先前即先以電話向張立忠詢得價金約在8千元 至1萬元左右等語。然其所述內容除與劉清松於偵審過程中 指、證訴情節相左外，並與證人張立忠於偵查中證述，伊確 定被告在伊開價8千元給他之後，並沒有在伊通訊行內打電 話就接受8千元的價格等語（參19274偵卷第46頁背面），迥 不相符；且經本院以被告、劉清松及張立忠持有之行動電話 、店面及居家電話等向各電信公司調閱通話費明細查詢結果 ，亦無法查得被告曾於張立忠通訊行店面有撥打電話與劉清 松之情形（參本院卷第38至102頁）。被告稱劉清松委賣時 並未告以冀望之售價一節，與常理有違，且所稱曾於通訊行 電詢劉清松可否接受8千元之價格等節，亦乏證據資料可佐 ，難認其所辯確為真實。
4.被告於偵查中雖提出「委託書」（參11233偵卷第29頁）以 證明伊確係受劉清松委託出售系爭手機等情。然經檢視該「 委託書」結果，該書面並未有簽署日期之記載，難認如被告 所述係於劉清松報案前之102年9月22日即由雙方簽字，且該 「委託書」之內容係記載劉清松對曾於102年9月16日交付上 開手機予被告在同年月18日變賣並已收取8千元價款等情無 異議，此等內容較類似事後切結之書寫方式，與一般事前委 託而同時出具委託書之寫法有異，更難認劉清松有於事前委 託被告變賣上開手機之情事；再該委託書確係劉清松事後為 配合被告之說詞始簽署之文件等情，亦據劉清松於偵查中及 本院證述在卷，有如前揭；是被告所提出之「委託書」所記 載內容，自難據為有利被告認定之依據。
5.據上，本件被告自始無法提出受劉清松委託變賣手機時之任 何在場證人或其他客觀可信之事證，其空言辯稱劉清松有於
102年9月16日委託其變賣上開手機等語，誠不可採；再本件 手機失竊之際，與劉清松及被告於同上單位服役之證人涂吉 純及李政憲2人於偵查中均一致證稱，劉清松曾於102年9月 間告知渠等手機失竊一事（參11233偵卷第25頁、19274偵卷 第36頁），如劉清松確有委託被告出售系爭手機，自無一再 向同單位同事表示失竊手機之情形，足認劉清松指訴上開手 機於前揭時、地失竊一節，應屬可信，而非杜撰捏造之事。 ㈢此外，復有劉清松、被告之兵籍資料（參11233偵卷第32至 37頁）、被告變賣該手機時簽立之切結書影本（參11233偵 卷第12頁）、憲兵指揮部臺南憲兵隊103年8月22日憲隊臺南 字第0000000000號函暨函附之職務報告、失竊現場照片4張 、失竊現場圖2張（參19274偵卷第18至22、26至30頁）等附 卷可稽。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭竊盜犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第8款之現役軍 人在營區犯竊盜罪，應依刑法第320條第1項之竊盜罪論處（ 起訴書雖認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟此業經 蒞庭檢察官於本院審理時當庭更正起訴法條如上【參本院卷 第122頁】，自無庸變更起訴法條，附此敘明）。爰審酌被 告於案發之際身為中士，且為劉清松之學長，不思以身作則 ，竟於營區內竊盜，破壞部隊團結和諧與信賴關係，有違誠 實軍風，兼衡被告服役期間之相關經歷、其於本案之犯罪手 段尚屬平和，暨蒞庭檢察官具體求刑之意見等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可按；本院衡以被告乃一時短於思 慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，且其已當庭向劉清松表示歉 意（參本院卷第140頁背面），另於庭後亦與劉清松成立調 解，同意賠償其損害，有本院104年度司中調字第883號調解 程序筆錄附卷足憑（參本院卷第148頁），犯後態度尚稱良 好，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本 院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年， 以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被 害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且應附記 於判決書內，刑法第74條第2項第3款、第3項定有明文。本 院斟酌被害人權益，並給予被告自新機會，為確保被告於緩 刑期間，能按其於本院調解時所承諾之賠償金額及付款方式 履行，以確實收緩刑之功效，爰併命被告應依如附件即本院 104年度司中調字第883號調解程序筆錄所示內容，向被害人
支付損害賠償，倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情 節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩 刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款，刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第8款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
刑事第十一庭 法 官 王鏗普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李國敬
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
附錄論罪科刑法條
陸海空軍刑法第76條第1項第8款
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。