臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1811號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱仲鍇
選任辯護人 周復興律師
被 告 廖桔烽
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第24610、27322、28926號），本院判決如下：
主 文
邱仲鍇犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月，從刑部分併執行之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表七所示之物，均沒收。
廖桔烽犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、邱仲鍇（一）知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，亦明知 愷他命經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同 ）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，依法不得販賣、持有，竟基於販賣愷他命以營利之犯 意，於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額， 販賣第三級毒品愷他命予廖桔烽、蔡郁宏、葉治軒、傅兆達 等人（其中如附表一編號1、2所示之販賣行為係以邱仲鍇所 有門號0000000000號行動電話為聯絡毒品交易之工具），所 得共計新臺幣（下同）6,000元。（二）亦知悉4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可不得持有純 質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之犯意，於民國103年9月間，在屏東縣恆春鎮墾丁風帆 石附近路旁，以4萬8,000元之價格向真實姓名年籍不詳之成 年男子購買如附表七所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包、奶茶包，而自 斯時起非法持有之。
二、廖桔烽知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 稱之第三級毒品，亦明知愷他命經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬
藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不 得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，以廖桔烽所有門 號0000000000號行動電話為聯絡毒品交易之工具，於附表二 所示之時間、地點，以如附表二所示之金額，販賣第三級毒 品愷他命予蔡郁宏、羅文昱等人，所得共計400元。三、嗣經警持本院核發之搜索票對邱仲鍇、廖桔烽執行搜索，分 別扣得邱仲鍇所有門號0000000000號行動電話1支、如附表 七所示之咖啡包、奶茶包及廖桔烽所有門號0000000000號行 動電話1支等物，而循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面被告邱仲鍇、廖桔烽及其辯護人對於本判決所 引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（見本 院卷第69頁反面、第51頁反面）。茲就本判決所引用證據之 證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文。本件被告邱仲鍇、廖桔烽及其辯護人對 本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證 據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容 並告以要旨，且經檢察官、被告邱仲鍇、廖桔烽及其辯護人 到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之 證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告邱仲鍇、廖 桔烽已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等 被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述 之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告邱仲鍇、廖桔烽及其辯護人辨識而為 合法調查，自均得作為本判決之證據。
三、至證人即共同被告廖桔烽、證人蔡郁宏、羅文昱於警詢時之 證述（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】103
年度偵字第24610號卷【下稱偵24610號卷】第27至32、143 至146頁；第3至10、246至247頁；第51至53、169至172、 248至249頁），因本院均未採為認定犯罪事實之判決基礎， 故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述。惟所謂「彈劾證 據」，指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在 於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明 力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之 基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質 證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159 條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作 為「彈劾證據」（最高法院100年度台上字第1731號判決意 旨相同），附此敘明。
貳、得心證之理由
一、本案被告邱仲鍇持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪 事實，業據被告邱仲鍇於警詢及本院訊問、準備程序及審理 時均坦承不諱（見警卷第13頁、偵查卷第14頁、本院卷第12 頁反面、第000頁），並有本院核發之搜索票、臺中市政府 警察局和平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據證明書、扣押物品照片、扣押物品清單（103年度毒保 字第365號）（均被告邱仲鍇部分）（見警卷第143至152頁 、臺中地檢署103年度偵字第28926號卷第11頁）在卷可參。 又扣案如附表七所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分 析法檢驗，各含如附表七所示之第三級毒品成分、重量，且 驗前純質總淨重約31.03公克等情，有該局103年10月30日刑 鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（見警卷第99至101頁 ）。是被告邱仲鍇之自白與事實相符，堪以採信。本案事證 明確，被告邱仲鍇於前揭時、地購入如附表七所示之物而持 有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，堪以認定，應予依 法論科。
二、訊據被告邱仲鍇固承認門號0000000000號行動電話為其申辦 使用，且於103年7月22日與證人即被告廖桔烽碰面，惟矢口 否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，並辯稱：當時伊是向 被告廖桔烽購買愷他命，伊也沒有透過微信軟體以「巴菲特 」之名販賣愷他命予傅兆達等語。經查：
（一）就附表一編號1 、2 部分犯行：
1.證人廖桔烽於本院審理時具結證稱：伊經朋友介紹認識被 告邱仲鍇，當初介紹的友人表示可以向被告邱仲鍇購買愷 他命。友人即證人葉治軒於103年7月22日詢問伊有無購買 愷他命之管道，因葉治軒沒有被告邱仲鍇的聯絡方式，伊
遂持所有門號0000000000號行動電話與持用門號000000 0000號之被告邱仲鍇聯繫購買毒品，當時伊開車、葉治軒 則自行騎乘機車前往臺中市○區○○路0段000號「新時代 購物中心」，伊先抵達現場，葉治軒隨後到達，被告邱仲 鍇抵達後，伊和葉治軒一同上被告邱仲鍇駕駛之現代廠牌 白色自用小客車，由葉治軒將1,000元交給伊，伊再拿給 被告邱仲鍇，被告邱仲鍇交付以夾鏈袋包裝之愷他命給葉 治軒，在警詢伊說是友人「阿民」要買，是記錯了，因為 「阿民」也有託伊買毒品，伊有跟警察說。另外伊於103 年7月初，還有在臺中市○區○○路00號1樓「麥當勞」速 食店附近，向被告邱仲鍇購買愷他命，雙方是用行動電話 內的「微信」通訊軟體聯絡，被告邱仲鍇使用的代號是「 高飛」，當時伊駕車搭載友人即證人蔡郁宏一同前往交易 地點，因為該處停車不便，所以託蔡郁宏下車向被告邱仲 鍇購買毒品，這次是伊自己要買，買1,000元，被告邱仲 鍇交付的也是小包夾鏈袋裝的，大約2點多公克等語（見 本院卷第138至148頁）。證人葉治軒於本院審理時具結證 稱：伊不認識被告邱仲鍇，曾經見過面，伊和證人廖桔烽 是朋友，平常有施用愷他命，來源不一定，每次購買的量 大約1,000元，有透過證人廖桔烽購買愷他命，當時伊找 不到人買，所以透過證人廖桔烽於103年7月22日晚上，在 「新時代購物中心」附近購得，當時伊騎機車去現場，伊不 知道廖桔烽如何去，證人廖桔烽比伊先到、被告邱仲鍇最 後抵達，伊和證人廖桔烽一起上被告邱仲鍇的白色自用小 客車，車子停在大智路旁，伊和證人廖桔烽坐後座，被告 邱仲鍇是否自己一人開車伊忘記了，伊向被告邱仲鍇表示 要1包小的，有拿現金1,000元給被告邱仲鍇，被告邱仲鍇 給伊1小包以透明夾鏈袋裝的愷他命，該次交易是伊自己 要買的，並無與廖桔烽合資，證人廖桔烽有無經手1,000 元，因時間太久伊忘記了，當天交易之情形以伊在警詢、 偵查中所述為準等語（見本院卷第149頁至第155頁反面） 。證人蔡郁宏於本院具結證稱：伊於103年7月間，曾在臺 中市學士路的麥當勞見過被告邱仲鍇，但忘記有無在工作 的飲料店看過被告邱仲鍇，當時是證人廖桔烽開車載伊到 該處，因為停車會擋到車輛進出，不好停車，故證人廖桔 烽要伊下車幫其拿愷他命，一開始證人廖桔烽沒有告訴伊 是要去買愷他命。被告邱仲鍇駕駛現代廠牌白色自用小客 車，伊上車坐在後座，向被告邱仲鍇拿了1包愷他命，該 次交易金額1,000元，是廖桔烽出的，被告邱仲鍇有交付 用夾鏈袋裝的愷他命，伊自己有施用愷他命，袋內的東西
和伊平常施用的很像，是細沙狀的晶體，後來愷他命是證 人廖桔烽取走。當時伊上車到下車時間不到5分鐘等語（ 見本院卷第241頁反面至第248頁）。互核證人廖桔烽、葉 治軒及蔡郁宏就前開被告邱仲鍇販賣第三級毒品愷他命之 證詞大致相符，且有被告邱仲鍇、證人廖桔烽之通訊監察 譯文在卷可查（見警卷第29頁），其內容（詳如附表三所 示）復與前開證人廖桔烽、蔡郁宏、葉治軒之證述具有相 當之關連，堪認被告邱仲鍇確有於如附表一編號1、2所示 之時間販賣第三級毒品愷他命。
2.被告邱仲鍇及其辯護人雖質疑證人廖桔烽、葉治軒及蔡郁 宏前後所述矛盾不一，且證人蔡郁宏於103年9月19日警詢 時未指認被告邱仲鍇為其毒品來源，於臺中地檢署檢察官 向本院聲請羈押被告邱仲鍇遭駁回後，員警卻又於一週後 要求證人蔡郁宏重複製作筆錄，殊值可疑云云，惟觀諸該 次警詢筆錄內容，員警於確認證人蔡郁宏有施用愷他命後 ，告知其如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 得減輕或免除其刑之規定，證人蔡郁宏始回答其來源為被 告廖桔烽，而依證人蔡郁宏所述，其並未向被告邱仲鍇購 買愷他命施用，103年7月初係被告廖桔烽欲向被告邱仲鍇 購買毒品，衡情自不會向員警表示被告邱仲鍇為其毒品來 源；又證人蔡郁宏於同年9月27日警詢時除針對員警詢問 其在同年月19日第一次製作之警詢筆錄是否正確實在表示 肯定外，主要係針對被告廖桔烽就附表二編號1所示之犯 行陳稱係與證人蔡郁宏合資購買一事進行確認，且證人蔡 郁宏當時另指證被告廖桔烽亦涉有販賣毒品罪嫌，並非與 證人蔡郁宏合資購買，顯非如被告或辯護人所述單純重複 製作筆錄。況若證人蔡郁宏當時係出於使被告廖桔烽脫罪 之意思而誣指被告邱仲鍇販賣毒品，又豈會同時指證被告 廖桔烽販賣毒品之犯行，參以被告邱仲鍇自承與證人蔡郁 宏素無嫌隙，實無陷己受偽證罪處罰之理，是其所辯洵非 可採。又證人廖桔烽、葉治軒及蔡郁宏對於被告邱仲鍇販 賣第三級毒品愷他命之時間、地點、數量、金額、如何前 往等情，前後證述均係一致，僅就證人蔡郁宏當時在被告 邱仲鍇車上之位置及證人廖桔烽有無在被告邱仲鍇與證人 葉治軒間經手現金、毒品一事先後有所出入，然上開證人 於警詢、偵查證述時距離事發時已歷2月，於本院審理時 更已經過半年，就此等細節問題，難免有所出入，事屬合 理，尚無從據此為有利於被告邱仲鍇之認定。
3.被告邱仲鍇復辯稱103年7月22日係向證人廖桔烽購買云云 ，然查，被告邱仲鍇於103年9月19日警詢時最先陳稱：證
人廖桔烽綽號「大象」，伊有向證人廖桔烽的友人購買過 愷他命，伊不知道該販毒者之姓名，伊和證人廖桔烽是朋 友關係，證人廖桔烽欠伊7,000元，此外與伊並無任何仇 隙，103年7月22日係透過證人廖桔烽向其友人購買愷他命 ，同年7月24、25日則有向證人廖桔烽購買愷他命1次等語 （見警卷第21頁）；於同日偵查時改稱：103年7月22日確 有與證人廖桔烽在新時代購物中心門口見面，以1,000元 之價格向證人廖桔烽購買愷他命、同年月24、25日則是在 臺中市大里區德芳南路與中興路交岔路口之大埔鐵板燒門 口旁向證人廖桔烽以2,000元之價格購買愷他命等語（見 偵24610號卷第131頁）；於同日本院聲押庭訊問時再改稱 ：103年7月22日、24日是證人廖桔烽向其朋友購買，伊再 向證人廖桔烽購買等語（見聲羈卷第15頁反面），則被告 邱仲鍇陳述前後矛盾，此部分辯解洵非可採。
（二）就附表一編號3 部分犯行：
證人傅兆達於本院具結證稱：伊曾向車牌號碼000-0000號 自用小客車之車主即被告邱仲鍇購買愷他命，會記得車牌 號碼是因為第一次交易車輛很多，伊又不認識被告邱仲鍇 怕買到假貨，所以刻意記下車號，當時伊毒癮發作，透過 證人張建勛（綽號建文）幫忙介紹有無管道購買愷他命， 張建勛幫伊找到後就叫伊到崇德路「阿拉丁KTV」對面的 統一便利超商，伊就開車過去，等到凌晨2點多，被告邱 仲鍇即駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車到現場， 伊乘上被告邱仲鍇駕駛車輛之後座，伊上車被告邱仲鍇問 伊是否係張建勛介紹的，就把2小包愷他命交給伊，伊則 交付4,000元給被告邱仲鍇，買完後伊有聯絡張建勛表示 已買到毒品，時間是102年5月8日凌晨2點2分許，伊沒有 注意被告邱仲鍇從何處離開。伊跟被告邱仲鍇交易有4、5 次，第一次交易後有用通訊軟體聯絡，被告邱仲鍇的代號 是「巴菲特」，使用股市名人巴菲特的照片，伊因為不會 使用通訊軟體，還是被告邱仲鍇幫忙加入的，每次交易被 告邱仲鍇都是駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往等 語（見本院卷第157頁反面至第161頁）。證人張建勛亦於 本院具結證稱：伊綽號建文，認識證人傅兆達，不認識被 告邱仲鍇，傅兆達曾問伊有無管道購買K菸，伊有幫忙問1 名傳播妹，該女子就提供被告邱仲鍇的資料，係使用「微 信」代號「巴菲特」，伊就聯絡傅兆達過去，一開始雙方 約定地點在親親戲院，後來被告邱仲鍇臨時換成在阿拉丁 KTV對面的統一便利超商交易。伊只有幫忙證人傅兆達問 ，不知道被告邱仲鍇與證人傅兆達有無交易成功，當時被
告邱仲鍇說會開白色的車過去等語（見本院卷第162頁至 第166頁反面），核與證人傅兆達、張建勛之通訊監察譯 文（內容詳如附表四所示）大致相符（見警卷第50頁）， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可憑（見警卷第39、50頁 ），且車牌號碼000-0000號自用小客車登記車主為被告邱 仲鍇、顏色為白色，有車輛詳細報表附卷可佐（見警卷第 165頁），被告邱仲鍇亦坦承該車輛係其使用等語，足認 證人傅兆達所述為真正，是被告邱仲鍇此部分販賣第三級 毒品之犯行，亦堪認定。
（三）綜上所述，被告邱仲鍇確有於如附表一所示之時間、地點 交付愷他命予如附表一所示之人，並分別收取如附表一所 示之現金。
三、訊據被告廖桔烽固坦承有於如附表二所示之時、地交付愷他 命予蔡郁宏及羅文昱，並分別收取200元，惟矢口否認有何 販賣第三級毒品愷他命犯行，並辯稱：伊是和蔡郁宏、羅文 昱共同出資向邱仲鍇購買愷他命等語。經查：
（一）被告廖桔烽有於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予蔡郁 宏及羅文昱之事實，業據證人蔡郁宏於偵查中具結證稱： 伊所施用之愷他命都是向被告廖桔烽購買，伊與被告廖桔 烽於103年9月5日23時42分許通完電話約10分鐘後，被告 廖桔烽自行駕駛小客車至臺中市東區東光園路64巷巷口旁 ，伊徒步走到現場，見被告廖桔烽抵達後，伊進入該車之 副駕駛座，將200元交給被告廖桔烽，被告廖桔烽則將摻 有愷他命之香菸1支交給伊，伊從未與被告廖桔烽以合資 之方式購買毒品，伊和被告廖桔烽並無金錢糾紛，亦無怨 隙仇恨等語（見偵24610號卷第134頁正反面、第253頁） ；證人羅文昱於偵查中具結證稱：伊所施用之愷他命都是 向被告廖桔烽購買，伊與被告廖桔烽於103年9月6日18時 45分許通完電話約10分鐘後，被告廖桔烽自行駕駛小客車 至臺中市東區東光園路64巷巷口旁，伊則自行騎乘機車到 現場，見被告廖桔烽抵達後，伊進入該車之副駕駛座，將 200元交給被告廖桔烽，被告廖桔烽則將摻有愷他命之香 菸1支交給伊，伊從未與被告廖桔烽以合資之方式購買毒 品，伊和被告廖桔烽並無金錢糾紛，亦無怨隙仇恨等語（ 見偵24610號卷第134頁反面、第135頁、第157頁反面至第 158頁）。復有被告廖桔烽與蔡郁宏、羅文昱之通訊監察 譯文（內容詳如附表五、六所示）及指認犯罪嫌疑人紀錄 表在卷足憑（見偵24610號卷第8、9、54、171頁），參以 證人蔡郁宏、羅文昱均係經檢察官提示其等與被告廖桔烽 間通訊監察譯文後，由蔡郁宏、羅文昱自行將購毒之相關
經過，如時間、地點、毒品種類及金額等細節逐一陳述， 其間並未經訊問者之誘導、明示或暗示，衡以販賣毒品為 重大犯罪行為，而警方以通訊監察作為查緝毒品交易之方 式眾所周知，是買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監 聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或以暗語方式表示 欲交易毒品，極為常見，況買賣雙方交易毒品之事項，或 已有默契、或見面後再洽談，未必於電話中即約妥細節， 則如附表五、六所示之通訊監察譯文之內容，核與證人蔡 郁宏、羅文昱前開有關毒品交易之證述具有相當程度之關 連性，參以證人蔡郁宏、羅文昱所涉及施用第三級毒品愷 他命之行為，既未涉刑事責任，證人蔡郁宏、羅文昱自無 攀誣被告廖桔烽以尋求依毒品危害防制條例第17條第1項 供出上手而減刑之必要，是被告廖桔烽確曾有分別販賣第 三級毒品予蔡郁宏、羅文昱之情，均堪認定。
（二）雖證人蔡郁宏於本院審理時具結證稱：伊和被告廖桔烽是 合資購買愷他命，當初在警局在做筆錄時，警察很確定跟 伊說被告廖桔烽有在販賣，伊因當下害怕，才向警察說被 告廖桔烽有販賣，2人當時是見面後約定合資，再一起去 拿毒品，伊在車上都在用手機，沒有注意被告廖桔烽向誰 拿毒品，亦未注意被告廖桔烽有無下車，拿到毒品後回到 東光園路就在車上施用愷他命，當時伊出200元，但伊不 知道被告廖桔烽出多少錢，伊當時隨意取用摻1支香菸施 用數量的愷他命，其他都是被告廖桔烽的，被告廖桔烽下 車購買毒品前伊將200元交給被告廖桔烽，大約湊了1,00 0元，伊在地檢署證稱被告廖桔烽有販賣毒品，是因為先 前警詢已經這麼說了，怕會受罰，後來警察問伊有無與被 告廖桔烽合資，伊想說因為被告廖桔烽害伊要跑警察局， 所以才說沒有合資等語（見本院卷第97頁至第106頁反面 ），惟查：
1.證人蔡郁宏於偵查中有關向被告廖桔烽購買愷他命之證詞 ，均係出於其自由意志，亦與通訊監察譯文大致相符，其 可信度甚高，已如前述。證人蔡郁宏於本院審理時雖改稱 ：當時警察係告訴伊被告廖桔烽已經承認販賣毒品犯行， 伊當時會害怕受罰云云，已如上述，惟證人蔡郁宏於警詢 時曾證稱：被告廖桔烽於103年7月間及8月間共2次無償提 供愷他命供伊施用，另於同年9月5日23時45分許，在臺中 市東區東光園路64巷口旁，以200元販賣摻有愷他命之香 菸1支，伊和被告廖桔烽是朋友，沒有仇隙，另伊曾於103 年7月初與被告廖桔烽一同在臺中市北區學士路的麥當勞 向被告邱仲鍇購買愷他命等語（見偵24610號卷第9頁、第
246頁反面，此部分係引用證人蔡郁宏於警詢之陳述，作 為彈劾其於本院審理時證述憑信性及證明力之彈劾證據） ，如警察於詢問時係先向證人蔡郁宏表示被告廖桔烽已承 認販賣毒品，證人蔡郁宏始證述被告廖桔烽有販賣毒品， 衡情證人蔡郁宏又何須就被告廖桔烽提供愷他命之行為區 分為無償轉讓及販賣之不同情形。況證人蔡郁宏於警詢時 尚就103年7月初是向代被告廖桔烽向被告邱仲鍇購買、同 年9月5日則是向被告廖桔烽購買，並非合資之情形加以區 別，益證證人蔡郁宏於本院審理時證稱係受警方影響而指 證被告廖桔烽乙節不實。再衡諸證人蔡郁宏為成年智識正 常之人，斷無不知國家科以販毒者嚴峻刑罰，則被告廖桔 烽究竟有無販賣毒品，攸關所涉罪名甚鉅，證人蔡郁宏又 豈會僅因擔心未依警詢時陳述之內容會受罰，或因被告廖 桔烽之行為害其必須到警察局接受訊問等理由，而將其於 本院審理中所稱未涉及本案毒品買賣之被告，於偵查中逕 指為本案毒品交易之對象，而自陷偽證之危險，亦有可議 ，堪認證人蔡郁宏於本院審理所為證述係為被告廖桔烽脫 免販毒之罪責，不足採信。
2.又細繹證人蔡郁宏於本院審理時之證詞，就雙方合資之細 節原一再證稱其出資200元，但不知道被告廖桔烽出多少 錢，買回來後伊就自行取用供吸食1支香菸數量之愷他命 ，被告廖桔烽並未告知伊該包愷他命之價格若干等語，後 又改稱當時被告廖桔烽係出資800元等語，前後證述不一 ，且證人蔡郁宏既不知道被告廖桔烽出資之金額，亦不知 該包愷他命之價格，則雙方是否確有合資之約定，已非無 疑，況證人蔡郁宏不知2人出資比例，又如何確定其可取 用愷他命之數量而自行取用，尤以毒品買賣係重大犯罪行 為，取得不易，被告廖桔烽能否容認證人蔡郁宏任意取用 ，均與常理有違，益證證人蔡郁宏於本院審理時所為證述 係一時迴護被告廖桔烽之語，難以採信。
（三）證人羅文昱於本院審理時則具結證稱：伊於103年9月6有 施用第三級毒品愷他命，是和被告廖桔烽合資購買的，當 天伊騎機車到東光園路巷子，被告廖桔烽開車過去，伊抵 達後就乘坐被告廖桔烽的車去找藥頭購買愷他命，當時伊 付200元，被告廖桔烽付800元，到崇德路附近，被告廖桔 烽下車上了1輛現代廠牌之白色自用小客車，約5分鐘後被 告廖桔烽就下車，駕車到別處後，伊和被告廖桔烽就在車 上施用愷他命，被告廖桔烽購得之愷他命是用1個透明夾 鏈袋裝的，伊和被告廖桔烽並未按出資比例仔細分用愷他 命，當天還有跟證人蔡郁宏一起在被告廖桔烽的車子上施
用愷他命，伊大約抽了1、2支，證人蔡郁宏也有出資，但 出資金額因時間經過太久不太清楚，在警詢時所述正確， 伊購買1支摻有愷他命的香菸差不多200元。伊在103年9月 間愷他命的來源只有被告廖桔烽，被告廖桔烽是向駕駛白 色車子的人購買，被告廖桔烽有向伊詢問過要不要一起購 買、施用，伊先前在偵查中證述與今日不符，是因為當時 會害怕、緊張，後來回家想了很久，警察當時有點在嚇伊 ，警察怎麼說伊就怎麼講，這是在103年9月19日接受警察 詢問時的事情，伊怕會有其他麻煩，所以按照他們講的回 答，在偵查中也是如此，檢警並沒有什麼動作，感覺是口 氣上要伊配合，同年月20日警詢時伊主動更正向被告廖桔 烽購買毒品的時間、地點，是因為警察幫伊做筆錄，伊還 是會害怕，同年月27日的警詢筆錄是出自伊的自由意識陳 述，檢察官於103年10月2日訊問時伊還是會害怕，怕若講 錯話會不會對自己有什麼麻煩等語（見本院卷第86頁反面 至第96頁反面）。然查：
1.證人羅文昱於偵查中有關向被告廖桔烽購買甲基安非他命 之證詞，乃係出於其自由意志，亦與通訊監察譯文相同大 致相符，其可信度甚高，業如前述。雖其於本院審理時證 稱當時遭警察威嚇而心生恐懼、害怕，才會指證被告販賣 毒品云云，固如前述，然觀諸證人羅文昱於警詢之證述內 容，其於第1次接受警詢時稱其係於103年9月10日23時， 在臺中市東區東光園路64巷口向被告購買200元之摻有愷 他命香菸1支等語（見偵24610號卷第52至53頁），嗣於同 年月20日第2次接受警詢時則改稱被告廖桔烽係於同年月6 日18至19時許，在臺中市東區東光園路64巷口向被告購買 200元之摻有愷他命香菸1支等語（見偵24610號卷第170至 171頁），而證人羅文昱於同年月27日針對警察詢問被告 廖桔烽承認與證人羅文昱合資購買愷他命之陳述是否正確 之問題時，竟另行主動向警方表示證人蔡郁宏亦有一同施 用愷他命等語（見偵24610號卷第248頁反面至第249頁， 此部分均係引用證人羅文昱於警詢之陳述，作為彈劾其於 本院審理時證述憑信性及證明力之彈劾證據），衡情若證 人羅文昱有受到警方之壓力或誘導，始為不利於被告廖桔 烽之陳述，警方為掩飾此過程，必定不會出現證人羅文昱 證詞前後不一之情形，僅須製作1份證人羅文昱證述被告 廖桔烽販賣毒品之筆錄即可，然而警方卻為證人羅文昱製 作前後完全不同陳述之筆錄，且證人羅文昱更主動供出證 人蔡郁宏係一同施用愷他命之事實，顯見彼時警方係依照 證人羅文昱之證述而忠實地予以記載，至為灼然，則證人
羅文昱於本院始翻異其詞，是否可採，已非無疑。 2.況證人羅文昱經本院再三訊問確認警方係以何種方式恐嚇 其須依警察之意見陳述，證人羅文昱乃陳稱並無何種威脅 ，是從口氣上感覺出來的，且伊怕會有麻煩云云，然衡諸 證人羅文昱為成年智識正常之人，應當清楚國家科以販毒 者嚴峻刑罰，則被告廖桔烽究竟有無販賣毒品，攸關所涉 罪名甚鉅，證人羅文昱當不至於僅因感覺員警口氣希望配 合，竟將其於本院審理中所稱未涉及本案毒品買賣之被告 廖桔烽，於偵查中逕指為本案毒品交易之對象，而自陷偽 證之危險，且證人羅文昱對於怕有什麼麻煩亦未能回答， 其上開證述內容實有可議，堪認證人羅文昱於本院審理所 為證述亦係為被告廖桔烽脫免販毒之罪責，不足採信。（四）綜上，被告廖桔烽所辯顯屬事後卸責之詞，尚非可採，則 其於附表二所示之時間、地點，交付愷他命予如附表二所 示之人，並分別收取200元之犯行，事證明確，均堪認定 。
四、參酌販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於 販賣毒品者並科以重度刑責，此為國人所週知，被告邱仲鍇 、廖桔烽既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，而被 告邱仲鍇與證人廖桔烽、蔡郁宏、葉治軒、傅兆達，被告廖 桔烽與證人蔡郁宏、羅文昱均無特別之親屬情誼，非屬至親 ，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無 利潤可圖之理，且如附表一、二所示之人分別向被告邱仲鍇 、廖桔烽購買毒品時，確有交付對價而屬有償之行為，已如 前述，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告邱仲鍇
、廖桔烽均應係基於意圖營利之犯意而販賣第三級毒品愷他 命，灼然甚明。
參、論罪科刑之法律適用
一、按被告邱仲鍇、廖桔烽行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項於104年2月4日修正，而於同年月6日施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」而 修正後之毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬 元以下罰金。」是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前 提高，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告邱仲鍇、 廖桔烽行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之規定。
二、查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司 輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫 療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管 理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。又愷他命 係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證 後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自 輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛 生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000 000000號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。本案 被告邱仲鍇、廖桔烽分別販賣予如附表一、二所示之購買毒 品者施用之愷他命，係經該等購買毒品者摻入香菸內一同施 用或以透明夾鏈袋承裝之晶體，業據證人廖桔烽、蔡郁宏、 葉治軒、傅兆達及羅文昱等人證述明確，顯非注射針劑，亦 無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違 法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告邱仲鍇、廖桔 烽所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明 知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥
事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。修正前 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑 為5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金；而藥事法第 83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併 科500萬元以下罰金，則就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪 間，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑， 顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，就被告邱仲鍇、廖桔烽販賣愷他命部 分之行為，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之規定處斷。
三、核被告邱仲鍇如附表一部分所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；如犯罪事實欄一（二 ）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告廖桔烽如附表二部分 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪，被告邱仲鍇、廖桔烽因如附表一、二所示之販賣 毒品犯行而持有第三級毒品愷他命，依據卷內證據資料，並 無積極證據足以認定該次販賣毒品之愷他命已達純質淨重20