臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1797號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李明禮
選任辯護人 周復興 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第26308號、103年度毒偵字第2747號），本院判決
如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部份應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑部份併執行之。
犯罪事實
一、甲○○綽號「田螺」素行極為不佳，前曾犯贓物、恐嚇、違 反麻醉藥品管理條例、違反妨害兵役治罪條例、違反肅清煙 毒條例、妨害自由、違反毒品危害防制條例等罪，其中於民 國（下同）101、102年間所觸犯違反毒品危害防制條例罪， 分別經臺灣南投地方法院各判處有期徒刑3月、3月，如易科 罰金，均以新臺幣1000元折算1日，並經定應執行刑為有期 徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，並於 102年6月27日易科罰金執行完畢。甲○○又曾因施用毒品案 件，經強制戒治期滿由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以10 0年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改 ，甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係屬於毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級毒品、 第二級毒品外，亦明知甲基安非他命亦係屬藥事法第22條第 1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓 ，具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，惟仍為牟取不法 利益，而分別基於下列意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及 轉讓第一級毒品海洛因、無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列 所示之時間、地點各為販賣第一級毒品海洛因，藉資牟利， 及轉讓毒品給他人及自己施用毒品之犯行。其方式為：甲○ ○以所使用之門號0989－037983號（甲○○請其子幫忙申辦 ，至於係以何人名義申辦則不清楚。該門號係預付卡，實際 上屬甲○○所有、供其使用。）行動電話1支（含門號0989 －037983號SIM卡1張），供其販賣第一級毒品海洛因、轉讓 第一級毒品海洛因、無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命予下列之人時連絡使用。各詳細犯行分敘如下：（一）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年1月17日下午13時許，在賴岑樺位於臺中市○○區
○○路0段000○00號8樓之住處，轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安非他命（重量不詳）給賴岑樺。
（二）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月30 日下午18、19時許，在其位於南投縣南投市○○○路000 巷0弄00號之住處，轉讓第一級毒品海洛因（重量不詳） 給乙○○。
（三）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月31 日上午6、7時許，在其位於南投縣南投市○○○路000巷0 弄00號之住處，轉讓第一級毒品海洛因（重量不詳）給乙 ○○。
（四）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月4 日下午15、16時許，在其位於南投縣南投市○○○路000 巷0弄00號之住處，轉讓第一級毒品海洛因1包（重量不詳 ）給乙○○。
（五）甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 103年9月27日上午9、10時許，在其位於南投縣南投市○ ○○路000巷0弄00號之住處，以新臺幣（下同）1000元之 價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）給乙○○，並 由甲○○親自交付毒品及收訖價金而完成交易。（六）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年5月8日晚上20、21時許，在其位於南投縣南投市 ○○○路000巷0弄00號之住處，轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命（重量不詳）給蔡文路。
（七）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年5月10日晚上20、21時許，在其位於南投縣南投市 ○○○路000巷0弄00號之住處，轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命（重量不詳）給蔡文路。
（八）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年5月13日晚上19時許，在其位於南投縣南投市○○ ○路000巷0弄00號之住處，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命（重量不詳）給蔡文路。
（九）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年7月11日下午14、15時許，在其位於南投縣南投市 ○○○路000巷0弄00號之住處，轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命（重量不詳）給蔡文路。
（十）甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於103年7月16日中午12時許，在其位於南投縣南投市○○ ○路000巷0弄00號之住處，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命（重量不詳）給蔡文路。
（十一）甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
3年10月7日凌晨1時許，在其位於南投縣南投市○○○ 路000巷0弄00號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命 置入吸食器內燒烤吸其產生煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。
二、嗣為警方於103年10月7日下午14時20分許持臺灣南投地方法 院103年聲搜字第350號搜索票至甲○○之上開南投縣南投市 ○○○路000巷0弄00號之住處實施搜索，並將其拘提到案， 當場扣得甲○○持有之第一級毒品海洛因9包（送驗淨重2.2 5公克、驗餘淨重2.23公克、純度32.19%、純質淨重0.72公 克、空包裝總重2.31公克）、第二級毒品甲基安非他命2包 （送驗淨重0.4434公克、驗餘淨重0.4396公克）及其所有上 開供其販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、無 償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1支 （含門號0989－037983號SIM卡1張）、販毒所得現金1000元 、暨其所有施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組 。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告及行政院海岸巡防署海 岸巡防總局中部地區巡防局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官指揮偵查起訴。
理 由
甲、違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命等罪、違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品海洛因罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基 安非他命罪（即附表編號一至四、六至十一）部分：壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五 十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百 五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定， 且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分
權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以 下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審 酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所 為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與 被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得 以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳 述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之 有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號 判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂 「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性 」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最 高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上 字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本 件證人賴岑樺、乙○○、蔡文路等人於警詢及檢察官偵查中
所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有 不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之被告 及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院認為 證人上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或 其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串 謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於 踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採 為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得 作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述， 一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提示而 為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則 加以調查。是本件證人賴岑樺、乙○○、蔡文路等人分別於 警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察 官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項供述得具 有證據能力之被告甲○○及辯護人等，亦未釋明上開供述有 顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵查 中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分， 本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定及 說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自亦 均具有證據能力。
三、另卷附之相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、 查獲照片、個人基本資料查詢結果等物，係機械作用而不涉 及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知 、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第 一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院 依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力 。
四、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指 被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審 判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯 、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪 行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成 被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌 疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之
方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認 定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監 聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所 定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述 」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊 監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以 傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127 號判決參照）。又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證 物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如 其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實 ，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐 行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等 價值，自有證據能力（最高法院100年度台上字第2217號、9 9年度台上字第1147號、第3265號、第5378號刑事判決意旨 參照）。卷查台中市政府警察局第四分局毒品案件被告通聯 紀錄表、臺灣台中地方法院通訊監察書（102年聲監字第196 2號、103年聲監續字第40號、103年聲監字第579號、103年 聲監續字第808號、103年聲監續字第972號、103年聲監續字 第1057號、103年聲監續字第1296號、103年聲監字第1428號 ）之通訊監察譯文等係依本院所核發之通訊監察書，於核准 通訊監察期間內，對於被告甲○○上開門號0989－037983號 易付卡行動電話等進行通訊監察之事實，有該本院通訊監察 書影本、被告持用之行動電話門號0989－037983號之通訊監 察譯文、證人賴岑樺持用之行動電話門號0913－516755號之 通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷可稽，其監聽錄音蒐
證程序自屬合法，本院復於審理時就上開通訊監察譯文依法 提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音 具有相同之價值。又被告及其之辯護人亦未爭執該譯文之證 據能力及其真實性，是該通訊監察譯文自有證據能力。五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或 書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項 、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即 屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」 之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事 判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之 一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特 殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法 院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規 定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、 經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段 規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務 需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些 特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察 官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年 度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附行政 院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局103年12月9日彰 化機字第0000000000號函暨證人賴岑樺、乙○○、蔡文路之 尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署103年12月15日中 檢秀姜103偵26308字第129940號函暨法務部調查局濫用藥物 實驗室103年12月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺 灣檢驗科技股份有限公司103年10月17日第KH/2014/A008400 8號濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療 養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係由警察機關依照上 級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載 明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及 同法第二百零六條規定，自得作為證據。
六、又扣案之第一級毒品海洛因9包（送驗淨重2.25公克、驗餘 淨重2.23公克、純度32.19%、純質淨重0.72公克、空包裝總 重2.31公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（送驗淨重0.4 434公克、驗餘淨重0.4396公克）及被告甲○○所有上開供 其販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、無償轉
讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1支（含 門號0989－037983號SIM卡1張）、販毒所得現金1000元、施 用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組，均係被告甲 ○○為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而 卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉 及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、 誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一 項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各 依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力 。
七、復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實 加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料 紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證 明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印 鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高 法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照 。本件所引用之下列非供述證據，台中市政府警察局第四分 局同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書、台中 市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣 南投地方法院103年聲搜字第350號搜索票影本等，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自 亦認均具有證據能力。
八、另被告甲○○就本案所犯違反藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命等罪、違反毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪（即附表編號一至四、 六至十一）部分之犯行於警詢、偵查及審理中所為自白，經 核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，
依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據 。
貳、實體認定之依據：
訊據被告甲○○除對於上揭基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因之犯意，而於103年9月27日上午9、10時許，在其位 於南投縣南投市○○○路000巷0弄00號之住處，以1000元之 價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）給乙○○之犯罪 事實矢口否認外，對於其餘上揭被告甲○○違反毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪、同條例第10 條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪、違反藥事法第8 3條第1項之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命罪（即附表 編號一至四、六至十一）部分之犯罪事實均自白坦承不諱， 核與證人賴岑樺、乙○○、蔡文路等人分別於警詢及檢察官 偵查中所為陳述之情節大致相符，並有扣案如事實欄所載之 物，及相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、查 獲照片、個人基本資料查詢結果、台中市政府警察局第四分 局毒品案件被告通聯紀錄表、臺灣台中地方法院通訊監察書 （102年聲監字第1962號、103年聲監續字第40號、103年聲 監字第579號、103年聲監續字第808號、103年聲監續字第97 2號、103年聲監續字第1057號、103年聲監續字第1296號、1 03年聲監字第1428號）之通訊監察譯文、行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局103年12月9日彰化機字第0000 000000號函暨證人賴岑樺、乙○○、蔡文路之尿液檢驗報告 、臺灣臺中地方法院檢察署103年12月15日中檢秀姜103偵26 308字第129940號函暨法務部調查局濫用藥物實驗室103年12 月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺灣檢驗科技股份 有限公司103年10月17日第KH/2014/A0000000號濫用藥物實 驗室濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 0000000000號鑑驗書、台中市政府警察局第四分局同意搜索 證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書、台中市政府警察 局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣南投地方法 院103年聲搜字第350號搜索票影本等在卷可稽。足認被告甲 ○○對其上開違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品海洛因罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲 基安非他命罪、違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命罪（即附表編號一至四、六至十一）部 分之自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被 告甲○○此犯行均洵堪認定。
乙、違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因
罪（即附表編號五）部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五 十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百 五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定， 且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以 下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除被告及其辯護人 對證人乙○○所證述被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因給 乙○○之證詞，認係審判外陳述，屬傳聞證據，應認不具證 據能力外）有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有 刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應 認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取 得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭 直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判 庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定， 自均應具有證據能力。
二、被告甲○○及其選任辯護人，對證人乙○○所證述被告甲○ ○有販賣第一級毒品海洛因給乙○○之證詞，有所爭執，認 係審判外陳述，屬傳聞證據，應認不具證據能力。惟按刑事 訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於 審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百 五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告 以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。次按刑事 訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最 高法院九十六年度台上字第四三六五號刑事判決可資參照。 又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。亦即偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。在理論上如未予被告反對詰問、適當辯解之機會 ，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告 之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉 證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法 時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（ 含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第一 ○四四號判決參照）；復按刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」， 由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判
斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述 時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰 問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符， 要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最 高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺 上字第一五八五號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為 之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態 健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為 證據（最高法院九十五年度臺上字第九三四號判決參照）。 再檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被 告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄 毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述， 係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而 於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承 認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法 則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力 ，始符實體真實發見之訴訟目的，刑事訴訟法第159條之2亦 定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證 人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前 之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取 代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳 述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應 依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相 對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於 供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵 查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況 而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上 字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參 照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問 、對質，仍得承認其有證據能力。再依司法院大法官釋字第 五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院 應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告 於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而
有礙被告之對質詰問權，本應無證據能力。又若個案事實之 認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據 者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同 被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被 告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀 上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以 保障被告本人之詰問權（最高法院九十四年度臺上字第六三 三六號裁判要旨參照）。依上開大法官解釋及最高法院裁判 意旨，警詢及偵查中之證人乙○○之警詢筆錄（見台灣台中 地方法院檢察署103年度偵字第26308號卷第55至67頁，即10 3年10月8日警詢筆錄）、證人乙○○之偵訊筆錄（見台灣台 中地方法院檢察署103年度偵字第26308號卷第133至137頁、 161至165頁，即103年10月8日偵訊筆錄、103年10月28日偵 訊筆錄），本件被告甲○○及辯護人對於證人乙○○先前於 警詢及檢察官偵查中所為之證述，未曾提及有不法取供或釋 明上開供述有顯不可信之情況，而於本院準備程序中既僅泛 稱爭執證人先前陳述之證據能力，本院認為證人上開陳述， 距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致 因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在 場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被