臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1600號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 凃成毅
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第8818號），本院判決如下：
主 文
凃成毅販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、凃成毅明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得 非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟仍基於意圖營 利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年7 月16日 凌晨1 時許，在其所駕駛停放於臺中市○區○○○街0 段○ ○○路0 段○○○○○○○○號碼0000-00 號紅色寶騰蓮花 （登記所有權人為凃成毅之母楊淑娟）之自用小客車內，以 新臺幣（下同）1 萬5000元之價格，販賣第三級毒品愷他命 1 大包（驗前淨重49.58 公克，取0.12公克鑑定測得純度約 84％，依抽測純度值推估驗前純質淨重約41.6472 公克）予 陳佑豪（業據另案判決在案），並當場向陳佑豪收取1 萬50 00元之現金牟利。嗣因警員報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官向本院聲請核准對陳佑豪所持用之門號0000000000號行 動電話施以通訊監察，發現陳佑豪涉有販賣毒品罪嫌，並據 以向本院聲請核發搜索票，而於102 年7 月16日下午4 時46 分許，前往陳佑豪位於臺中市○○區○○路00巷00號5 樓之 3 居所搜索，當場扣得上開向凃成毅購入之第三級毒品愷他 命1 大包，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具
證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，例外認 其有證據能力，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接 受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方 式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到 保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定 事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法 取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷） ，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得 作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分 ，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實 務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證 人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述 可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘 係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認 定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年 台上字第2515號判決意旨參照）。查證人陳佑豪、張鈞皓業 經本院傳喚到庭經交互詰問，證人陳佑豪、張鈞皓於警詢之 陳述與審理中之證述大致相符，依上述意旨，證人陳佑豪、 張鈞皓於警詢之證述，已構成具有可信之特別情狀，同時也 是證明本案犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。另被告 凃成毅及其選任辯護人雖爭執證人吳瑞芳警詢筆錄之證據能 力，而證人吳瑞芳於本院審理時具結證述：當時警詢證稱陳 佑豪去跟被告購買愷他命是不實在的；渠在本院之記憶比警 、偵訊時清楚云云（見本院卷第166 頁、174 頁反面），核 與渠於警詢中證述內容明顯不符。然證人吳瑞芳證稱：離事 件發生時間愈久，記憶反愈清楚乙節，已明顯違背經驗法則 ，不足採信。復查，證人吳瑞芳於警詢所述之內容，並未陳 述有遭警員強暴、脅迫或不當利誘、指導證述之情形，且當 時距離案發時間較近，記憶應較清晰可信，復與渠嗣後於偵 訊時所述相同，足見證人吳瑞芳於警詢所為陳述確實出於其 自由意志，所身處之應詢環境，客觀上亦無令其不能自由陳 述之情形，而警詢時係單獨應詢，自不若於本院審理時當庭 與被告同庭，所承受之壓力應較警詢單獨指證時更為沈重， 且渠於警詢證述情節，與證人陳佑豪、張鈞皓證述內容大致 相符，故本院審以證人吳瑞芳於警詢陳述具有上述較可信之 特別情狀，且為認定被告有無販毒事實所必要，依上開規定
，渠警詢之陳述對被告而言仍有證據能力。
二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人陳佑豪、張鈞 皓、吳瑞芳於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而當事人 對渠等證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之 情況，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告 及其辯護人，就以下本案採為判決基礎之證人等於警詢之證 述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳 述及書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認涉有上開販賣第三級毒品之犯行，於本院 準備程序中辯稱：伊不認識陳佑豪、張鈞皓、吳瑞芳，102 年7 月16日有無到臺中市北區華美西街2 段、北平路交叉口 ，因為時間太久，伊不記得了。伊有使用過1696-WL 號紅色
寶騰蓮花的車輛，該車是伊母親的，102 年7 月16日該輛車 是否伊在使用，伊不確定，但伊沒有販賣愷他命給陳佑豪， 應不為罪等語。
二、惟查：
㈠、被告於本院準備程序中雖否認認識陳佑豪、張鈞皓、吳瑞芳 3 人，及102 年7 月16日不記得有無到臺中市北區華美西街 2 段、北平路交叉口等情，然經本院傳喚陳佑豪、張鈞皓、 吳瑞芳到庭為證後，被告又改稱：認識陳佑豪，但不熟，當 天未見到陳佑豪（見本院卷第102 頁）、有看過吳瑞芳，說 不定吳瑞芳那天有上其車子，時間太久忘了等語（見本院卷 第169 頁反面），衡情，苟被告所辯當日未販毒予陳佑豪屬 實，則被告既與證人等相識，且當日確有與證人等在其所駕 駛之自小客車內碰面之情事，為何被告於準備程序中要刻意 否認掩飾上情？此顯與常情不符，足認其心虛之情，委有可 疑。
㈡、被告確有上開販賣第三級毒品愷他命給陳佑豪之事實，業據 ：①證人陳佑豪日於102 年11月12日警詢證稱：「我是在10 2 年7 月16日6 時許將愷他命放在吳彥諾房間的冷氣出風口 下，因為該包愷他命有點潮濕，所以我放在冷氣出風口下除 濕」、「當天查扣的毒品都是向凃成毅購買。我是在102 年 7 月16日01時許在臺中市北區華美西街二段與北平路一段路 口附近向凃成毅購買。沒有與他人合資。凃成毅當時駕駛自 小客車1696-WL 號（寶騰蓮花牌，紅色）前來與我交易毒品 。我以新台幣1 萬5000元代價向凃成毅購買愷他命1 包（約 50公克重）」、「（問：你如何與凃成毅聯繫購買毒品？） 我以微信以及臉書通訊軟體與凃成毅聯繫購買愷他命毒品。 他的微信帳號是kkjh90059 號，臉書名稱是Yi Cheng Tu 、 暱稱：Banson、ID：/yi .c .tu .3 。我們用微信以及臉書 通訊軟體約定時間地點後就交易毒品」、「（問：你於102 年7 月16日01時許向凃成毅購買愷他命毒品時有無他人看見 ？）當時有吳彥諾、張鈞皓、吳瑞芳、王婕婷在場，當時是 吳彥諾開車載我、張鈞皓、吳瑞芳以及王婕婷去找凃成毅購 買毒品，到達臺中市北區華美西街二段與北平路一段路口時 ，我與張鈞皓、吳瑞芳3 人從吳彥諾車子下車，並到凃成毅 的車上向他購買愷他命毒品，當時是我叫吳彥諾、張鈞皓、 吳瑞芳、王婕婷陪我去購買愷他命毒品，他們都知道」等語 （見警卷第9 至11頁）、復於103 年6 月27日偵查中具結證 稱：「是我向凃成毅購買的，是我102 年7 月16曰凌晨1 時 許，在台中市北區華美西街2 段及北平路1 段路口，其路口 附近有釣蝦場，當時我坐吳彥諾的車，王婕婷、張鈞皓、吳
瑞芳都有去，凃成毅開一台紅色的寶騰蓮花的車子來，當時 凃成毅一個人來，我當時是用微信聯絡他的，到了時我跟吳 瑞芳、張鈞皓3 個人下車，我們3 個人都進去凃成毅的車內 ，，我坐副駕駛座，其他2 人坐後座，我當時拿1 萬5 仟元 現金跟凃成毅買K 他命，我不止跟凃成毅買過一次K 他命， 但只有這一次有證人在場，所以我才跟警察說這一次」等語 （見偵卷第32頁反面）；②證人張鈞皓年於102 年11月26日 警詢中證稱：「當時吳彥諾駕駛自小客車（車牌不詳）載我 與陳佑豪以及他女友（年籍不詳）、吳瑞芳於102 年7 月16 日01時許到達臺中市北區華美西街二段與北平路一段路口， 這時候就看到一部紅色寶騰蓮花牌自小客車1696-WL 號停在 路旁，於是陳佑豪就邀我與吳瑞芳一同前往坐上販毒者的車 子，對方自己一人開車過來，陳佑豪坐前面副駕駛座，我坐 駕駛座後方，吳瑞芳坐副駕駛座後面，我們上車後陳佑豪就 數了1 萬5000元給對方，對方就拿了1 包愷他命（重量不詳 ）給陳佑豪，之後我們就下車了」、「他叫凃成毅，陳佑豪 在車上時有跟我們說過。因為當時交易毒品前，凃成毅將那 1 包顆粒狀結晶體倒出一些放入K 盤壓成粉狀，之後在將那 些粉末摻入香菸點火吸食，我聞到那個味道就知道那是愷他 命毒品，所以凃成毅拿出來的那包東西就是愷他命。應該是 陳佑豪連繫凃成毅的，我不知道如何聯繫，購賣毒品代號我 也不清楚」等語（見警卷第31頁反面至32頁）；③證人吳瑞 芳於102 年11月26日警詢時證述：「陳佑豪當時有購買愷他 命，臺中的路我不熟所以不清楚真正的路口在哪，只知道那 是香奈兒汽車旅館附近，犯毒者外號是『BANSON』，我不知 道本名，當天我在場。當時吳彥諾駕駛自小客車（車牌不詳 ）載我與陳佑豪以及他女友（綽號婷婷）、張鈞皓大約於10 2 年7 月16日01時許到達香奈兒汽車旅館附近，這時候就看 到一部紅色自小客車（廠牌、車牌不詳）停在路旁，於是陳 佑豪就邀我與張鈞皓一同前往坐上『BANSON』的車子，對方 自己一人開車過來，陳佑豪坐前面副駕駛座，我坐副駕駛座 後方，張鈞皓坐駕駛座後面，我們上車後陳佑豪就拿新臺幣 1 仟面額1 疊（金額不詳）給『BANSON』，『BANSON』就拿 了1 包愷他命（重量不詳）給陳佑豪，之後我們就下車了」 、「不知道真實姓名，只知道他的綽號叫『BANSON』。陳佑 豪在吳彥諾的車上時有跟我們說過這次是要跟『BANSON』拿 愷他命。是陳佑豪連繫綽號『BANSON』之男子的，我不知道 如何聯繫，購賣毒品代號我也不清楚。我沒有與陳佑豪合資 購買毒品」等語（見警卷第23至25頁）、又於103 年6 月27 日偵查中具結證稱：「因為當天吳彥諾載我們出去玩，在車
上有聽到陳佑豪說凃成毅要賣他K 他命，所以我們才一起去 」、「（問：當天凃成毅所開的是白色的車還是紅色的車？ ）紅色的」、「（問：當時你有無進到凃成毅的車內？）有 ，我坐後座，看到陳佑豪拿錢給凃成毅，凃成毅拿一包白白 的給陳佑豪，因為他們在交易前在吳彥諾車上有聽陳佑豪說 要去跟凃成毅買K 他命，所以我認為那包是K 他命，買完K 他命後我就請吳彥諾載我回家」等語（見偵卷第33頁），勾 稽比對上開3 名證人之證詞，可知渠等對於如何前往購毒地 點、抵達後何人進入被告車內、車內各人所坐位置、被告車 輛顏色、有無購買毒品、有無付錢、毒品種類等情，證述內 容大致一致，參以渠等係經警員分開詢問，彼此未曾付論、 勾串，並無串證之可能（詳見下述㈢），足認渠等證詞應堪 採認。再者，證人陳佑豪、張鈞皓復於本院審理時到庭具結 為證，亦均為與上開證詞相同之證言，參以渠等與被告並無 何仇恨過節，而販毒又為重罪，渠等實無甘冒偽證之處罰而 故為誣陷被告之理，益徵渠等證詞堪予採信。至證人陳佑豪 雖曾於吳彥諾所涉案件中（102 年度偵字第17842 號），陳 稱上開扣案毒品係向西瓜之人購買云云，然此部分業據證人 陳佑豪於本院審理時奇已證稱：當時不想把上手供出來等語 （見本院卷第99頁），查購毒者初查獲時，不欲供明上手， 故意佯稱係向綽號某某購買云云，在實務上屢見不鮮，自難 以證人陳佑豪曾為上開妄語，即推論渠嗣改稱係向被告購毒 ，定屬虛妄，其理至明。
㈢、證人吳瑞芳於本院審理時到庭具結為證時，雖翻異前詞，否 認當天有見到被告販毒之情，然渠證稱在本院時之記憶較警 、偵訊清楚云云，通常人之記憶會隨時間之經過而逐漸淡忘 ，乃屬常態，證人吳瑞芳上開證詞，已明顯違背經驗法則， 委有可疑。再者，渠亦證稱：「（問：102 年7 月16日凌晨 1 點，有無跟陳佑豪、到臺中市北區華美西街2 段與北平路 1 段交岔口附近香奈兒汽車旅館附近？）有」、「（問：你 跟陳佑豪到那邊做什麼？）我陪陳佑豪去找被告，就是去找 他而已」、「當時我跟陳佑豪、張鈞皓上被告的車，是陳佑 豪跟被告講話，他們只是聊天而已」、「（問：陳佑豪在臺 中監獄的時候有無跟你談論過這件事？）沒有」、「（問： 你102 年7 月16日凌晨1 點多，你說你有上被告的車子，當 時你跟陳佑豪、張鈞皓是如何去到臺中市北區華美西街2 段 與北平路1 段香奈兒汽車旅館附近跟被告碰面？）吳彥諾載 我們去的，車上有我、陳佑豪、張鈞皓、陳佑豪的女友」、 「（問：你說102 年7 月16日你確實有坐吳彥諾的車子去到 臺中市北區華美西街2 段與北平路1 段香奈兒汽車旅館附近
，你、陳佑豪、張鈞皓三人確實有搭上被告的車子去講話？ ）對」、「（問：這部分有無故意要誣陷被告？）沒有」、 「（問：請你說明為何你要在警、偵訊時，為何要故意說陳 佑豪當時是上被告的車子向被告購買愷他命？）因為那時想 要幫陳佑豪」、「（問：問你想要如何幫陳佑豪？）因為想 要讓他交出上手可以減刑」、「（問：你去警詢、偵查做筆 錄之前，陳佑豪有告訴你要你說：他是向被告買毒品嗎？） 沒有」、「（問：既然陳佑豪沒有指示你要謊稱是向被告購 買毒品，為何警察、檢察官問你的時候，你會這樣告訴警察 、檢察官？）這個我忘記了」、「（問：你在作警、偵訊筆 錄時，警察、檢察官有暗示或指示你說你要指訴是向被告購 買毒品嗎？）沒有」、「（問：陳佑豪從102 年7 月16日到 今天開庭為止，這段期間陳佑豪有無跟你討論過這案件？有 無跟你說若你被傳喚的話要配合他講說他的上手就是凃成毅 ？）沒有」、「（問：陳佑豪從來沒有這樣跟你講過？）沒 有」、「（問：依你所述，你在警、偵訊證稱陳佑豪是向被 告凃成毅購買毒品，完全是你自己虛構的想法？你都沒有跟 別人討論過？）是我自己這樣想就這樣說，我都沒有跟別人 討論過」等語（見本院卷第166 至169 頁），參諸證人吳瑞 芳上開所述，102 年7 月16日凌晨1 點多，陳佑豪、張鈞皓 、吳瑞芳3 人確有在臺中市北區華美西街2 段與北平路1 段 交岔口附近，坐上被告所駕駛之紅色寶騰蓮花自小客車內， 與被告碰面，此部分情節已可確認無誤，可疑的是，苟當時 並非購毒，為何在凌晨時分約在該處莫名上車聊天5 分鐘？ 復依證人吳瑞芳一再肯認，渠等3 人既從未曾就「陳佑豪當 天有向被告購買愷他命毒品」乙情進行討論、串證（證人吳 瑞芳於本院既刻意為有利被告之陳述，若渠等3 人確有事前 串證之情，證人吳瑞芳理當會據實以告，以佐證渠先前警、 偵訊乃虛偽不實，惟證人吳瑞芳卻一再否認勾串，足認未勾 串屬實），苟上開販毒情事確屬虛偽，渠等3 人焉能於警詢 、偵查中分別精準敘明當天購毒情節、種類？縱證人吳瑞芳 於警詢、偵查中有心為陳佑豪減輕刑責，渠在未串證下，又 焉能神準猜中陳佑豪、張鈞皓均會供稱毒品上手係被告？且 超有默契地猜中陳佑豪、張鈞皓均會誣指被告就是當天有販 賣愷他命予陳佑豪之行為？如此種種巧合，顯悖離常情，殊 難採信。足認證人吳瑞芳在本院翻異之詞，乃刻意迴護被告 避重就輕之詞，實難採認。
㈣、另被告及辯護人雖聲請吳彥諾到庭為證，欲證明當天吳彥諾 並未駕車搭載上開3 名證人到交易地點乙節，然此部分確屬 真實，已見上述，且證人吳彥諾於本院審理時到庭具結證述
，關於當天有無開車搭載陳佑豪、張鈞皓、吳瑞芳前往購毒 地點時，均係證稱：時間太久了，沒有印象，不敢確認有沒 有等語（見本院卷第133 至134 頁反面），足認證人吳彥諾 或因時間相隔已久，確已不復記憶上情，或因擔心渠駕車搭 載陳佑豪前往購毒，恐涉刑責，因而未敢據實陳述，然渠證 不記得、不敢確認等語，自難作為有利於被告之認定。㈤、此外，上開扣案白色結晶，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命，驗前淨重49.58 公克， 取0.12公克鑑定測得純度約84％（依抽測純度值推估驗前純 質淨重約41.6472 公克）等情，亦有該局102 年8 月15日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見聲字卷第14頁反面 ），復有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表、被告臉書通訊軟體帳號之翻拍照片2 張、被告微信 通訊軟體帳號之翻拍照片1 張、陳佑豪持有之手機翻拍照片 1 張、車輛詳細資料報表、被告指認陳佑豪、吳瑞芳、張鈞 皓照片、被告指認臉書及微信通訊軟體帳號之翻拍照片3 張 、102 年7 月1 日至102 年7 月31日車牌號碼0000-00 之車 行紀錄查詢結果（見警卷第17、20至22、27、34、37至40頁 ）、搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表附卷可稽（見聲字卷第10至13頁），足認被告 上開所辯，尚不足採。
三、又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種 不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡 諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度 臺上字3164號判決意旨）。查，本件因被告否認有上開販賣 第三級毒品營利之犯行，因而未能查明具體獲利多少，然揆 諸上開說明，足認其確有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明 。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行 ，堪予認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告為上開犯行後，毒品危害防制條 例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年月6 日施行，修正前該條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以 下罰金。」，修正後該條第3 項規定則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700 萬元以下罰金。」，即該條第3 項之犯罪構成要件，於 修正前、後並無不同，惟法定刑度自原有之5 年以上有期徒 刑提高為7 年以上有期徒刑（得併科罰金之數額不變），比 較上開修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於被告， 依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案被告所為上開販賣第 三級毒品犯行，應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定，合先予敘明。
五、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法持有一定數量、販賣。又按藥事法第 22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言 ；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定 ，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。 藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足 見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑 （最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例 所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒 害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第 1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第 3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K 他 命）成分」，應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事 法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法 第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第 22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合 法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3 級毒品，予 以審酌等語，業經行政院衛生署（現更名為衛生福利部）以 98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函示明確，依上揭函 示內容雖表明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止
製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥 ，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准 擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害 防制條例所稱之第3 級毒品。亦即，愷他命（Ketamine）成 分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱 之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之 第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥。經查，被告就其所販賣之愷他命 部分，卷內並無其他積極證據足認被告販賣之愷他命係由國 外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告既非 第一手取得愷他命者，當亦無法明確陳述該愷他命來源以供 本院認定，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造 愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告持有進而販賣愷他 命，應屬國內違法製造之偽藥，應堪認定。
㈡、至一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽 藥而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第 1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰 之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法 理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第3 級毒品，法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第三級毒 品部分，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑 ，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，被告為販賣第三級毒品愷他命犯行 ，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處 斷，併予敘明。
㈢、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。被告本案販賣愷他命之數量，純質淨重 已達20公克以上，業經前述鑑定書載明在卷，足認被告先前 為供販賣而持有愷他命之行為，已屬毒品危害防制條例第11 條第5 項之犯罪行為，然其持有第三級毒品之低度行為，應 為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈣、爰審酌被告明知毒品戕害身心，竟違反禁令，販賣他人牟利
，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康 及社會秩序造成危害至深且鉅，應嚴予非難，考量販售毒品 之種類、數量、對象，兼衡酌被告犯後未能坦承犯行，未見 悔意，就犯後態度上尚無從為其有利之認定，及其犯罪手段 、動機、目的，高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情況（ 參警詢調查筆錄受詢問人欄之記載），量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。公訴人雖具體求刑有期徒刑8 年，考量本案係 適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，法定刑為 5 年以上之罪，非7 年以上之罪，故認公訴人上開求刑稍嫌 過重，仍以主文所示之刑為宜，附此敘明。
㈤、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台 上字第305 號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例 第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即 可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒 收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他 財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際 價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其 財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確 定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追 徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭 會議㈡決議要旨參照）。準此，被告販賣上開毒品，業已取 得15000 元，業據證人陳佑豪證述甚明，雖未據扣案，仍屬 被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡美華
法 官 廖欣儀
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝惠雯
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。