臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第343號
上 訴 人
即 被 告 黃彥彰
上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院臺中簡易庭中華民
國103年9月16日103年度中簡字第1765號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第19199號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序
為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃彥彰無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨以：被告黃彥彰係臺中市後備指揮部 所列管之後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○○路00○0 號6樓之3，其自民國102年7月4日起，即未居住上址，竟意 圖避免召集處理，無故不依規定申報住居處所，致臺中市後 備指揮部所發並指定其應於103年4月14日前往臺中市○○區 ○○路0段000號「成功嶺營區」報到之103年度精誠甲字第 250406號教育召集令（下稱上開教育召集令）無法送達。而 認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之 罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例 足資參照）。又按妨害兵役治罪條例已於91年6月26日修正 公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11 條第1項（即修正後第10條第1項）規定：「後備軍人有左列 行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金： 三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後妨害 兵役治罪條例第10條第1項則規定：「後備軍人意圖避免召 集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科 新臺幣9萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定 申報者。」，對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入 行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要
件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居 住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始 犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽 以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨參照 ）；且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主 觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移 ，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集 處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又 妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項 之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖 避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，而將行為人之主 觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應 首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之 第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重 要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意 圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為 有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第 11條第3項（同修正後同條例第10條第3項）規定中，立法者 以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範 要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3項 「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條 、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在 ，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡 原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官會議釋 字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（即修正後第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者 ，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然 」意旨之所在。
三、另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號判決參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條 第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑，無非係 以：㈠被告於偵查中之自白；㈡教育召集令；㈢臺中市後備 指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍 遷移調查表；㈣陸軍步兵一０四旅第五營教育召集未報到人 員名冊資為論據。
五、訊據被告固坦承客觀上有因未申報遷移住居所，以致召集令 無法送達之客觀事實，惟堅決否認有何逃避教育召集之意圖 ，辯稱：被告係摩門教會忠實信徒，約自102年7月10日起， 參與摩門教會為期兩年整之傳教活動，教會規定參與者需留 宿於教會內，至104年7月方能返家，適時，被告之雙親自戶 籍地即臺中市○區○○路00號，臨時舉家遷至臺中市南區工 學北路，遲至103年5月始再遷入現居地址臺中市○○區○○ ○路00○0號6樓之3，並依戶籍法規定申報居住處所，此時 方收到相關通知文件，惟已逾期無法報到，被告非為避免教 育召集之意圖而無故不依規定申報居住處所。經查： ㈠被告為臺中市後備指揮部列管之後備軍人，且自103年2月13 日起設籍在臺中市○○區○○○路00○0號6樓之3，惟被告 未居住在該處，復未依規定申報，經警員呂文育於103年3月 18日前往被告上址國安一路戶籍地送達臺中市後備指揮部所 發，指定被告應於103年4月14日前往臺中市○○區○○路0 段000號「成功嶺營區」報到之103年精誠甲字第250406號編 號0205號教育召集令，因被告及其家人均未居住在上址國安 一路戶籍地，而無法送達予被告，之後警員呂文育依警察局 要求，於103年5月11日又至被告上址國安一路戶籍地送達上 開教育召集令，仍無法送達予被告，於103年5月12日再至被 告上址國安一路戶籍地送達，則遇見被告上址國安一路戶籍 地內之另名住戶黃志程，經黃志程告知警員呂文育被告父親 黃琝閑之電話，警員呂文育乃以電話與黃琝閑聯繫之事實， 業據被告於偵查及本院審理時供承在卷〈見臺灣臺中地方法 院檢察署103年度偵字第19199號（下稱偵卷）第31頁〉，復 有證人即被告之父親黃琝閑、證人即警員呂文育於本院審理 時證述明確（見本院卷第77至92頁），並有臺中市後備指揮 部103年7月4日後臺中動字第0000000000號妨害兵役案件移 送報告書、陸軍步兵第一０四旅步五營103年4月25日陸十常 五字第0000000000號函、陸軍步兵一０四旅第五營教育召集 未報到人員名冊、臺中市政府警察局第六分局103年3月25日 中市警六分保字第0000000000號函、103年精誠甲字第25040 6號編號0205號教育召集令、臺中市後備指揮部列管後備軍 人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（調查
填表日期103年3月18日、103年5月11日）、召集令交付通知 、召集令交付通知照片、被告之個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表、遷徙紀錄資料查 詢結果、入出國日期紀錄在卷可稽（見偵卷第2至11、13頁 、本院卷第24、25、32頁）。
㈡而被告係摩門教會之信徒，自102年7月間起參與摩門教會之 傳教活動，於103年3月間與教會之孔長老一起在苗栗頭份傳 教，自103年3月26日起與教會之教友李雅各在新竹竹北傳教 至103年6月20日，而教會希望傳教人員專心傳教，故有限制 傳教人員與家人之聯絡，被告之父母親可聯絡被告之地址為 臺北市大安區金華街之教會，而被告並未攜帶行動電話，僅 每週以E-mail聯絡家人1次之情，業據證人即被告之父親黃 琝閑、母親王繶寀、證人即被告之教友李雅各於本院審理時 證述明確（見本院卷第85至99頁）。又被告及其父親黃琝閑 、母親王繶寀等全家原設籍並住在臺中市○區○○路00號6 樓之2，嗣於102年間搬至臺中市南區工學北路之租屋處，惟 無設籍在該處，之後於103年2月13日起設籍在黃琝閑擔任義 工之天啟心靈沈澱協會（下稱上開協會）所提供之宿舍即臺 中市○○區○○○路00○0號6樓之3，惟黃琝閑、王繶寀則 實際住在上開協會之總部即臺中市○○區○○街000號，於 103年5月1日起始與上開協會之夥伴黃志程及一名劉小姐一 起住在臺中市○○區○○○路00○0號6樓之3，臺中市○○ 區○○○路00○0號6樓之3於103年5月1日之前則係由上開協 會出租予其他房客，然該等房客均不認識被告，黃琝閑、王 繶寀亦無至上址國安一路戶籍地查看有無信件，至被告就其 戶籍如何搬遷，均係交給黃琝閑及王繶寀處理，王繶寀僅通 知被告要將其身分證寄回更換戶籍地址，被告則係以E-mail 聯絡家人，並不知黃琝閑、王繶寀實際居住在何處之情，已 據證人黃琝閑、王繶寀於本院審理時證述綦詳（見本院卷第 86至96頁），並有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、遷 徙紀錄資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第27至29、31、32 頁）。再警員呂文育於103年5月12日再至被告上址國安一路 戶籍地送達上開教育召集令，因遇見被告上址國安一路戶籍 地內之另名住戶黃志程，經黃志程告知警員呂文育被告父親 黃琝閑之電話，警員呂文育乃以電話與黃琝閑聯繫，告知被 告有上開教育召集令，黃琝閑則表示被告因在傳教比較忙， 很少回家，其無法聯絡到被告，另黃志程同日亦以電話告知 王繶寀有警察在找被告，王繶寀告知黃琝閑此事，黃琝閑乃 請王繶寀聯絡被告，黃琝閑、王繶寀於103年5月12日始知被 告有上開教育召集令，王繶寀乃撥打教會之電話留言給被告
之情，亦有證人呂文育、黃琝閑、王繶寀於本院審理時之證 述在卷可憑（見本院卷第79至96頁）。
㈢據上可知，本案客觀上固有因被告未申報遷移住居所，以致 上開教育召集令無法送達之客觀事實，然被告係摩門教會之 信徒，於103年3月、4月間在苗栗頭份、新竹竹北等處傳教 ，而無與其父母同住，亦無居住在其戶籍地，且因教會限制 被告與其家人聯絡，故未攜帶行動電話，僅每週以E-mail聯 絡家人1次，而被告之父親黃琝閑、母親王繶寀於搬家時， 因租屋無法設籍、或居住在擔任義工之上開協會總部，而未 將渠等及被告之戶籍設籍在渠等實際居住之地址，故雖於 103年2月13日起已設籍在臺中市○○區○○○路00○0號6樓 之3，惟至103年5月1日始實際搬入該處，嗣於103年5月12日 經警員呂文育及上址國安一路戶籍地之另名住戶黃志程之告 知，始知悉被告有上開教育召集令，王繶寀乃撥打教會之電 話留言給被告，是被告於本院審理時辯稱其於103年5月、6 月間，因教會告知其，其母親有打電話至教會要與其聯絡， 其始知悉有上開教育召集令等情，應堪憑信。從而，並無法 證明被告於遷移住居所時，主觀上具有避免教育召集之意圖 ，亦無由基於上開客觀事實推論被告主觀之意圖，是依上開 說明，自無從認定被告構成妨害兵役治罪條例第10條第3項 、第1項第3款之犯行。
六、綜上所述，檢察官指述被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第 3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑所憑之證據 ，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確 信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有檢 察官所指上開犯行。揆諸前開說明，依法自應諭知無罪之判 決。原審予以論罪科刑，自有未洽。是被告上訴意旨否認犯 罪，據以指摘原判決不當，為有理由。而按檢察官聲請以簡 易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭 知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451 條之1第4項但書第3款訂有明文。復按對於簡易判決之上訴 ，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地 方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。 其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依 通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應 行注意事項第14條亦定有明文。是以本院管轄第二審之合議 庭自應將原判決撤銷，逕依通常程序為第一審諭知被告無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條
、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 時瑋辰
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日