臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第715號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃柏菘
選任辯護人 詹豐吉律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15
130 號），本院判決如下：
主 文
黃柏菘轉讓第四級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又竊盜，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴強盜部分無罪。
事 實
一、黃柏菘前於民國91年間因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法 院以92年度訴字第276 號判決判處有期徒刑10月，上訴後， 經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第1030號判決駁回 上訴，再上訴後，經最高法院以93年度台上字第1110號判決 駁回上訴確定；又於91年間因違反護照條例案件，將臺灣嘉 義地方法院以95年度嘉簡字第113 號判決判處有期徒刑6 月 確定，上開2 罪刑，嗣經臺灣嘉義地方法院以95年度聲字第 801 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，入監執行 後，於96年4 月21日縮刑期滿執行完畢。復於95年間因竊盜 案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第3812號判決判處 有期徒刑4 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1745號裁 定減刑為有期徒刑2 月確定，入監執行後，於97年3 月8 日 期滿執行完畢。
二、詎黃柏菘仍不知悔改，於結識網友馬翔緯後，竟先後對馬翔 緯為以下犯行：
㈠、明知舒樂安定（Estazolam ）係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第4 款規定之第四級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓 第四級毒品舒樂安定之犯意，於97年6 月14日晚上10時許， 在高雄市○○區○○○街000 號8 樓馬翔緯之住處內，將含 第四級毒品舒樂安定成分之艾斯樂錠1 顆提供予馬翔緯服用 ，而無償轉讓第四級毒品（重量不詳，無證據證明數量已逾 淨重20公克）予馬翔緯施用。
㈡、待馬翔緯服藥熟睡後，復意圖為自己不法之所有，另基於竊 盜之犯意，於翌日（15日）凌晨某時，徒手竊取馬翔緯所有 之OKWAP 廠牌行動電話1 支。嗣為警在蕃薯藤天空交友部落 格網站上發現馬翔緯刊登上情之文章，始循線查獲。三、案經臺北市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相 關供述證據，被告黃柏菘辯護人於本院準備程序中業已陳明 ：對於證據能力均不爭執等語明確（見本院卷卷一第44頁背 面），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示 無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據 均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴 訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃柏菘於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第220 頁背面至221 頁、第223 頁背面），核與證人 馬翔緯於檢察官偵訊中及本院審理時證述之情節（見臺灣高 雄地方法院檢察署103 年度偵字第337 號卷第30頁及背面， 本院卷第215 至216 頁）相符，並有衛生福利部食品藥物管 理署102 年7 月29日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書 1 份（見同上偵查卷第39頁及背面）在卷可佐，足認被告之任 意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開 轉讓第四級毒品及竊盜之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例第17條業於98年5 月20日 修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第 2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時
之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第 4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、 第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或 第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」，是被告行為後毒品危害防制 條例第8 條雖未修正，惟如於偵查及審判中均自白轉讓毒品 之犯行者，因修正後第17條第2 項增列減輕其刑之規定，而 較有利於被告，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正 後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告所犯轉讓第四 級毒品之犯行，應適用修正後即現行之毒品危害防制條例規 定論處。
㈡、按舒樂安定（Estazolam ）為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第4 款所規定之第四級毒品，依法不得轉讓及販賣。是核 被告於事實欄二之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 4 項之轉讓第四級毒品罪；被告於事實欄二之㈡所為，則係 犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。再毒品危害防制條例於98 年5 月20日修正公布後，已於第11條第6 項增列「持有第四 級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第四 級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告 轉讓前持有第四級毒品舒樂安定，因淨重未超過20公克，故 其持有第四級毒品之行為，即無上揭刑罰之適用。再被告有 事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓第四級毒品 罪及竊盜罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。另被告於偵查中及本院審理時均坦認於上揭時、地 轉讓含舒樂安定成分之艾斯樂錠予馬翔緯等情（見臺灣桃園 地方法院檢察署103 年度偵字第15130 號卷第32頁，本院卷 卷一第221 頁、第223 頁背面），是其於偵查及審判中均自 白上揭轉讓第四級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。被告所犯轉讓第四級毒品罪，其刑有 加重及減輕之事由，爰先加後減之。被告所犯轉讓第四級毒 品罪與竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、茲審酌被告轉讓第四級毒品予網友馬翔緯施用，戕害渠身心 健康，復趁馬翔緯熟睡之際，竊取渠財物，所為非是，惟念 其轉讓毒品之對象單一、數量不多，且犯後已坦認犯行，尚
具悔意，併考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智 識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣、扣案含第四級毒品舒樂安定成分之艾斯樂錠藥錠43顆、H32( tab Risperidone)藥錠22顆、Sony Ericsson 廠牌行動電話 1 支及MOBIA 廠牌行動電話1 支等物，雖均為被告所有，然 被告於警詢中業陳明上開藥物是其於102 年6 月8 日至林口 長庚醫院精神科看診時由醫生開立之處方藥物（見臺北市政 府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第21頁背面），是該等 藥錠顯與本案其所犯轉讓第四級毒品罪無關，此外，亦查無 積極證據可證明上開物品與被告本案犯行相關，爰均不為沒 收之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於97年6 月16日上午6 時許，在高雄市 ○○區○○○街000 號8 樓馬翔緯之住處內，竟意圖為自己 不法之所有，持美工刀對馬翔緯作勢砍殺，以此強暴之方式 ，至使馬翔緯不能抗拒，而強取馬翔緯之皮包得手（內有現 金2,000 元）。因認被告涉犯刑法第328 條第1 項之強盜罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30 年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資 參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認；如被害人 之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採 為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院著有52年度台 上字第1300號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照） 。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。 被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴 追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、 誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供 述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為 薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指， 且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強 證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般 人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害 人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕 以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，最高法院業著有 95年度台上字第6017號判決闡述甚明。
四、本件公訴人認被告涉犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌，無 非係以被害人馬翔緯之指訴、被告之供述，以及馬翔緯在蕃 薯藤天空交友部落格網站上刊登之文章等證，為其為主要論 據。
五、訊據被告就其於97年6 月16日，確在上址與馬翔緯同住等情 固坦認屬實，惟堅決否認有何強盜犯行，辯稱：其是趁馬翔 緯未注意之際竊取2,000 元，並無持刀脅迫等語。經查：㈠、被害人馬翔緯就其如何於上揭時、地，遭被告強取2,000 元 一節，歷次之陳述如下：
１、於102 年8 月18日警詢時原陳稱：當天晚上我裝瘋逼被告離 開，他說要走要給他生活費，在未經過我同意下，他直接從 我皮包拿走我向朋友借的2,000 元等語（見臺北市政府警察 局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第39頁）。
２、嗣於102 年11月22日警詢中則改稱：97年6 月16日凌晨2 點 多，我裝瘋逼被告離開，但他不肯走，直到早上6 點多，他 說要走要給他生活費，我不願意，他看到桌上有美工刀，就 拿起那把美工刀指著我，揚言對我不利，威脅我將皮包給他 ，如果不給他，就要砍我，我不敢反抗，他沒有經過我的同 意，就把我手中的皮包強行奪走，直接拿了皮包中我向朋友 借的2,000 元等語（見臺北市政府警察局刑事警察大隊刑案 偵查卷宗第9 頁）。
３、於偵訊中又改稱：那天晚上我覺得不太對勁，想叫被告離開 ，他一直不想走，說要多待幾天，那時我有跟朋友借 2,000
元，他從桌上拿起美工刀作勢要砍我，並從我手中將 2,000 元拿走等語（見103 年度偵字第337 號卷第30頁背面）。４、後於本院審理時則再改稱：那天凌晨我回到我父母親家，被 告一個人留在我親戚家，隔了兩、三個小時，我又回到我親 戚家，才發生這件事情。當時皮包放在桌上，被告就拿了皮 包，他看到桌上有擺刀子，就又拿刀子，然後跟我說，如果 皮包的錢不給他，他沒有辦法過生活，他一定要拿那2,000 元，他當時站在房間門口一隻手拿皮包，一隻手拿刀子伸出 來揮舞，而房間只有這個出入口，被告是自行從我皮包中抽 走2,000 元，之後再把皮包放回桌上，因為我不敢接近他等 語（見本院卷卷一第216 頁背面至217 頁、第218 頁及背面 ）。
５、細究被害人馬翔緯歷次之陳述，其於第一次警詢時原未提及 有何遭被告持美工刀威脅強行取走2,000 元之情事，嗣於約 3 個月後第二次警詢時始改稱被告持美工刀威脅要砍其，致 其不敢抵抗，任被告奪走其手中皮包云云，是否屬實，非無 可疑。衡諸常情，被害人馬翔緯於102 年8 月18日警員詢問 時距案發當時較近，就被害過程之記憶應較清晰，果當時確 有遭被告持刀脅迫強取財物之經歷，理應就該情節為詳細之 陳述，然被害人馬翔緯於該次警員詢問時卻隻字未提上情， 反於3 月後之第二次警詢始為上開指述，此與經驗法則已有 不符。且其就遭被告強取2,000 元之時間點亦反覆其詞，時 而稱是「晚上」，時而稱是「早上6 點多」，時而又稱是「 凌晨過後兩、三個小時」；另對於被告當時究有無揚言欲對 其不利，以及究係直接從其手中奪取2,000 元，抑或是從其 手中奪取皮包，甚或是拿取置放在桌上之皮包等節，所述先 後均有不一，則其指訴是否可信，已非無疑。
㈡、第觀諸被害人馬翔緯於97年6 月17日在蕃薯藤天空交友部落 格網站上刊登之文章，其標題為「＠必看＠最近被諞子騙的 心得…」，內容則是陳述：「很多騙子運用人們的同情心、 善良心控制對方，直至對方完全被騙子指使，騙子之天龍八 部：第一步：先對你很好很好，吃的用的他出，還說會帶你 出國（先給你甜頭吃，讓你軟化）；第二步：再把你目前沒 有在用的手機轉賣掉，說要幫你換新手機，要你刪掉不相關 的所有電話簿，只可留他的跟你家人及同學跟好朋友的電話 （綁票時很好用）；第三步：說他目前請假可以陪你去遊玩 （降低你對他的防禦心）；第四步：叫你說出你家的境況、 人口、兄弟姊妹、分享心事以及你的工作（收集資料開始騙 錢的行動）；第五步：說他目前有多可憐，欠很多家銀行卡 債，家裡又有一個不知名亂編的姐姐或親戚對他拳打腳踢、
伸手跟他要錢，說他有很多東西、電腦等東西都被搬走賣掉 或砸壞等等（再次博取同情）；第六步：等到你有值錢的東 西在他手上，他便會找理由單獨變賣掉（跟騙錢集團頭頭接 洽，這個凱子有錢怎麼騙…若沒錢要怎麼騙…）；第七步： 他說自己被逼債的關係，把原先的工作給丟了，也無家可回 ，目前也沒薪水可領，所以必須一直跟你在一起（自住的朋 友請小心）；第八步：最可惡的一步，搜尋跟你最好的朋友 ，叫你約他們出來，跟他們借錢，因為你沒錢可以吸，若你 沒錢沒關係，他會假裝帶你去工作賺錢，便會把你帶去人生 地不熟的地方把你賣掉，神不知鬼不覺（最後階段想後悔也 來不及了）。最後一旦發現他跟你關係破裂，便會苦苦哀求 你沒地方可去，要當流浪漢了，再次博取同情，此時你再心 軟，他又會得逞，以後就沒完沒了了（你變成他的傀儡）。 所謂道高一尺魔高一丈，想盡辦法將他趕跑。越是壞人，我 會用比他更壞的方式對付他。在此我會公佈他的電話“黃Ｘ 松”0000000000，他是騙子也是瘋子，右手有斷指，他是嘉 義人，常在南部出沒，常說他是高雄人，曾經做過高捷工地 監工（這也是他編出來的）。還好我被騙不多，請大家看到 此人，不管男女，請保持警覺。附上照片一張（按即被告照 片。我是豁出去了，但我是為了這個社會好，清除毒瘤，以 正視聽。若是他本人看到這篇也沒關係，因為他就是這種人 渣，對他這樣做剛好罷了，看他以後還敢不敢出來騙人。」 ，有上開網路文章1 篇及所張貼之被告照片1 張（見臺北市 政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第12至14頁）附卷可 稽，顯見被害人馬翔緯欲抒發之情緒僅是不滿遭被告詐騙金 錢及感情，均未見其提及曾遭被告強盜財物之事。甚且，被 害人馬翔緯於本院審理時復證稱：被告拿完2,000 元後，是 由其騎車載被告離開上址住處等語（見本院卷卷一第217 頁 背面），此與一般遭強盜財物之人，處於恐懼狀態下，對於 加害人避之唯恐不及，且於遇侵害未久即迅速報案之常情， 顯屬有異，則其指稱於上揭時、地，遭被告強盜2,000 元云 云，是否確屬事實，難謂已達毫無合理懷疑之程度。六、綜上所述，本件因缺乏補強證據以擔保被害人馬翔緯之指訴 與事實相符，而被害人馬翔緯之指述復存有前述瑕疵，揆諸 前揭說明，自難以馬翔緯之指訴，遽認被告有強盜之犯行。 公訴人所舉之上開論據，尚不足以使本院形成被告涉犯強盜 罪之確信心證。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明 被告有何公訴人所指之上揭犯行，揆諸首開規定及說明，自 應為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1
項，毒品危害防制條例第8 條第4 項、第17條第2 項，刑法第 2條第1 項但書、第11條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蔡牧容
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。