臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余昱和
選任辯護人 謝孟馨律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第10259 、10260 號），本院判決如下：
主 文
余昱和販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追償其價額。
事 實
一、余昱和（綽號「殺牛」）前於民國101 年間，因施用毒品案 件，經本院以101 年度審易字第191 號判決判處有期徒刑3 月確定，甫於101 年6 月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知 悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 規定所分級列管之第二級毒品，竟自102 年10月29日上午6 時44分許起，以其持用門號為0000-000-000號行動電話（未 扣案），先後與劉雅芬所持用之門號0000-000-000號、0000 -000-000號行動電話聯絡，因劉雅芬事先接受温聰明之合資 提議，遂在電話中向余昱和表示欲購買甲基安非他命，余昱 和乃意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於該日（10月 29日）上午8 時26分許，見温聰明駕車搭載劉雅芬抵達其位 於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下沿舊稱）九合 一街某租屋處地下室，同時販賣甲基安非他命35公克（起訴 書誤載為36公克，應予更正）予温聰明及劉雅芬，並收取價 金新臺幣（下同）3 萬5,000 元以營利。嗣因警方接獲線報 ，對温聰明、劉雅芬等人所持用之行動電話門號實施通訊監 察，始循線查知上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證
據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有規定。本件證人温聰明、 劉雅芬於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之 陳述，且與其等2 人於本院審理中所為之證述相較，並未見 有較為可信之特別情況，應認均無證據能力。惟本院仍得資 為彈劾證據使用，以供本院綜合研判形成心證之參考，先予 敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。查證人温聰明、劉雅芬於檢察官偵訊時所為之 陳述，業已當庭具結擔保其真實性，且查無證據足以證明有 何顯不可信之情況，復於本院審理時各以證人身分就被告被 起訴之犯罪事實具結作證，並經交互詰問，對被告之詰問權 自有完足之保障，得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經 查，本案被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時，對於下 列經本院調查之其餘供述證據，均表示同意有證據能力（見 本院卷一第153 頁反面），於審判期日就本院一一調查提示 之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷二第43頁反面至第 47頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有 證據能力。
四、最後，本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均 得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告余昱和固坦言其確有於102 年10月29日當天與劉雅 芬碰面，也曾在電話中與劉雅芬談論毒品事宜，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有賣毒品給温聰
明、劉雅芬。因為温聰明有欠我朋友陳鵬翔200 多萬元，陳 鵬翔聯絡不上温聰明，叫我去把温聰明釣出來，我就故意去 跟温聰明的女友劉雅芬說我這裡有很便宜的毒品，叫她可以 來找我，看能不能約到温聰明出面；102 年10月29日當天， 劉雅芬有打電話來找我買甲基安非他命，我就打電話約陳鵬 翔過來我的中壢租屋處樓上等温聰明，但後來只有劉雅芬一 個人過來，我問劉雅芬，她好像跟我說温聰明在忙，所以當 天我就沒有賣任何毒品給劉雅芬；我只記得當時是以價錢談 不攏為理由拒絕交易，劉雅芬就空手離開，後來陳鵬翔叫我 再去想辦法引誘温聰明出來，也跟著離開云云。二、本院查：
㈠、證人温聰明於本院審理時，業已當庭清楚證稱：我認識被告 余昱和，他的綽號叫「殺牛」，當初是經由朋友介紹才認識 的，我和他是一般朋友關係，至於劉雅芬則是我的前女友。 102 年10月29日當天，我開車跟劉雅芬一起去余昱和租屋處 的地下停車場，由劉雅芬把3 萬5,000 元的錢交給余昱和， 余昱和把35公克的安非他命毒品交給劉雅芬，雙方確實有交 易，我當時都在車上，有見聞整個交易過程；我有於102 年 8 月間把劉雅芬介紹給余昱和認識，當時我另有案子快要被 通緝了，為了要減少外出，才把劉雅芬介紹給余昱和，我也 會透過劉雅芬的手機去跟被告聯絡；我與劉雅芬平常同居的 地點係在楊梅市青山一街，如果我要去找余昱和買毒品，我 會上楊梅埔心的幼獅交流道，走高速公路，再下新屋交流道 ，然後再去中壢SOGO百貨附近被告的租屋處或者聖德路附近 被告的戶籍地等語在卷（見本院卷二第30至31頁、第32頁反 面至第34頁）。
㈡、其次，證人劉雅芬於本院審理時，除直承如附表⒈、⒉、⒊ 、⒋所示之通聯譯文內容，確係其與被告余昱和二人之對話 無誤（見本院卷二第36頁反面），並有行動電話申登人查詢 條件資料在卷可憑外（見竹檢103 年度偵字第3264號卷第19 6 頁、第266 頁、第267 頁），其並進而證稱：我跟温聰明 先前是男女朋友，温聰明與余昱和也是朋友；我之前於102 年間，經由温聰明介紹而認識余昱和，他的綽號叫「殺牛」 ；102 年10月29日當天上午，温聰明請我打電話給余昱和， 說想要買毒品，我就撥打電話給余昱和並相約碰面，接著温 聰明開車載我去中壢余昱和住處附近，車子是停在余昱和租 屋處的地下室，我記得余昱和有上温聰明的車，這次的交易 過程都在車內等語無誤（見本院卷二第36至38頁）。㈢、經核證人温聰明、劉雅芬上開於本院審理時所為之證述內容 ，不論係就102 年10月29日當天上午其等2 人究竟如何與被
告相約（透過劉雅芬撥打電話）、雙方碰面之地點（被告中 壢租屋處地下室的車上）以及約定見面之目的（毒品買賣交 易）為何，在在均相符合。即被告余昱和於本院準備程序時 ，亦不約而同供稱：「實際上我並沒有跟温聰明有任何通聯 ，我是跟温聰明的女朋友劉雅芬通聯」、「在電話中，我就 故意跟劉雅芬講說我這裡有很便宜的毒品，叫劉雅芬可以來 找我，……」、「……，一直到本案發生的這一次，我又跟 劉雅芬約在租屋處碰面，這次温聰明就有出現在我當時位於 中壢市九合一街的租屋處地下室一樓」等語在卷（見本院卷 一第119 頁反面至第120 頁），顯不否認其於102 年10月29 日當天有在電話中與劉雅芬談論到毒品交易之情事，甚且亦 有於該日在其桃園縣中壢市九合一街租屋處地下室與温聰明 、劉雅芬碰到面，足見證人温聰明、劉雅芬上開證述內容， 當有所據。加以經本院依職權函詢新竹市警察局第二分局（ 下稱新竹二分局）有關當初如何掌握情資線索而獲悉被告余 昱和涉犯本案之過程，依該局以103 年11月18日竹市○○○ ○○○0000000000號函附職務報告清楚說明略以：「旨揭案 件係經本分局偵查隊佐警報請臺灣新竹地方法院檢察署指揮 向臺灣新竹地方法院核准對同案被告温聰明等人所使用之門 號進行通訊監察作業，其間被告余昱和與其等有販毒聯繫， 方才知曉被告余昱和之犯行……」等語（見本院卷一第199 頁），並有102 年10月29日起至同年11月14日為止之通聯譯 文內容在卷為佐（見本院卷一第200 至206 頁）。由此亦足 見證人温聰明、劉雅芬二人並無刻意虛捏故事以構陷被告之 舉動或動機，而堪認其等2 人上開所證內容應有相當之可信 性。
㈣、實則經本院逐一比對前開新竹二分局函附之通聯譯文內容， 併參酌證人温聰明、劉雅芬於本院審理時之上開證述情節， 可知即便劉雅芬於102 年10月29日之後，曾以其個人名義出 面與被告余昱和聯繫毒品交易情事，但於上開102 年10月29 日至同年11月14日此段期間內，被告余昱和卻僅有於温聰明 及劉雅芬2 人均出現在其租屋處地下室內，同時販售甲基安 非他命1 次予温聰明、劉雅芬1 次而已。而證人温聰明、劉 雅芬經本院先後分別訊以何以竟會在附表編號⒑、所示之通 聯譯文中，由温聰明向劉雅芬提及：「是喔，阿你那東西有 沒有換到？」、「阿不是叫她退錢嗎？」各等語，證人温聰 明即當庭證稱：「是之前買的安非他命要換的，所以才會去 余昱和位於中壢SOGO百貨附近租屋處，所以才會遇到陳鵬翔 」、「（既然如此，你於102 年11月13日當天，所要拿去換 的安非他命，是否就是在同年10月29日向余昱和所購買的毒
品？）是的」等語在卷（見本院卷二第34頁反面），另證人 劉雅芬亦有證稱：「因為余昱和先前賣給温聰明的安非他命 品質不好，所以102 年11月13日才跟温聰明一起去找余昱和 換毒品，當時本來是想要找余昱和退錢，可是因為余昱和自 稱他那裡又有不一樣品質的安非他命，所以才要換……」、 「（102 年11月13日這一次持往余昱和住處樓下更換毒品， 是否就是同年10月29日當天在余昱和住處地下室，於温聰明 車上所交付的毒品？）應該是」等語清楚在卷（見本院卷二 第40頁正反面）。以此對照參酌附表編號⒒、所示由劉雅芬 所傳送予被告余昱和、內容則為：「又換一樣的給我幹嘛呢 ？我就不要這次這種的，起床回電！沒別批那我要退，歹勢 ！」等語之簡訊，益徵證人温聰明、劉雅芬上開有意向被告 余昱和退貨換錢之證述情節屬實可信。準此以言，温聰明事 後既能於102 年11月13日囑託劉雅芬持甲基安非他命前往向 被告余昱和更換，則以此反推，余昱和理當確有於該日前之 102 年10月29日當天，販售甲基安非他命予温聰明、劉雅芬 ，否則温聰明、劉雅芬焉能向其要求退還？被告余昱和又為 何要應允改以交付另批毒品？被告余昱和事後空言否認犯行 ，辯稱從未曾於102 年10月29日與温聰明、劉雅芬進行毒品 買賣交易云云，核屬避就狡展之詞，不足採信。㈤、關於被告余昱和於102 年10月29日當天上午，與温聰明、劉 雅芬間之毒品交易內容、交易對象究竟為何：
⒈證人温聰明於本院審理時，業已當庭證稱：我跟劉雅芬每次 要買安非他命時，都是一起合資，一起買、一起吃，而且我 跟劉雅芬的錢都是混在一起，錢都是劉雅芬在管，當天我要 去跟「殺牛」買安非他命的時候，我們就說好要使用共同的 錢去向「殺牛」買；我記得是35公克的安非他命，價金是3 萬5,000 元等語明確在卷（見本院卷二第31頁正反面）。是 依證人温聰明上開所述，堪認102 年10月29日當天日上午， 被告余昱和確有以3 萬5,000 元之代價售出35公克甲基安非 他命無誤。
⒉至證人劉雅芬於本院審理時證稱：當時係温聰明獨自一人以 自己所有的7 萬元金錢作為代價，向余昱和購得2 兩（70公 克）之安非他命；我講的才是真的云云（見本院卷二第37頁 正、反面），雖與温聰明之證述內容略有出入。惟本院衡酌 證人劉雅芬於本院交互詰問甫始之際，既已直承：「因為時 間太久了，我真的忘記了」、「交易的細節我真的忘記了， 但是我記得確實有這一次的交易」等語在先（見本院卷二第 37頁），則其事後一反前詞，改而陳稱於102 年10月29日當 天被告余昱和係以7 萬元之代價、販出2 兩甲基安非他命予
温聰明一人等語，所證內容是否可信，即有可疑，難以遽採 為對被告余昱和不利認定之依據。
⒊況且，證人劉雅芬於本院審理時，又有坦言：「……温聰明 想要跟余昱和交易安非他命，温聰明當時應該有跟我講說交 易的數額跟金額」等語無誤（見本院卷二第37頁反面）。準 此，當初主動提議向被告余昱和購毒之人，既係温聰明而非 劉雅芬，則温聰明就有關本次交易毒品之重量及價格，理當 印象較為深刻，毋寧應以證人温聰明就該部分毒品交易之價 金、重量所為之證述，應較可信。起訴意旨認被告所販賣之 甲基安非他命為36公克云云，尚有誤會，為本院所不採，附 此敘明。
⒋再者，證人劉雅芬事後於102 年11月13日持甲基安非他命前 往向被告余昱和更換、退錢，卻在未徵得温聰明同意之前， 便自行與被告余昱和達成合意，允由余昱和改以另批甲基安 非他命毒品作為更換，既如上述。由是以觀，劉雅芬就本次 毒品買賣交易，顯當係與温聰明同處於買受人之地位，否則 其又豈能越俎代庖，擅為温聰明作主？證人劉雅芬事後於本 院審理時改稱係温聰明單獨一人向被告購買毒品云云，核與 卷證不符，本院無由採信。準此，本件被告余昱和應確係以 3 萬5,000 元之代價，將重量35公克之甲基安非他命同時販 賣予合資購買之温聰明、劉雅芬二人無誤。起訴意旨就此部 分漏未認定劉雅芬亦為本件買受人，亦有違誤，應予補充更 正。
㈥、被告固辯稱：於102 年10月29日當天，因為伊看到只有劉雅 芬一人隻身前來，所以就沒有賣任何毒品給劉雅芬，並以價 錢談不攏為理由拒絕她云云。但查：
⒈被告上開所辯，非但明顯核與其自身於本院第一次準備程序 時所供稱：本案發生的這一次，我又跟劉雅芬約在租屋處碰 面，而且這次温聰明就有出現在我當時位於中壢市九合一街 租屋處地下室，當時陳鵬翔也已經在地下室等温聰明，我有 看到温聰明開車載陳鵬翔上來一樓，陳鵬翔還在電話中跟我 說：「你說聰明仔不會來，現在被我抓到了」云云矛盾（見 本院卷一第119 頁反面至第120 頁），亦與前開附表編號⒐ 、⒑所示關於温聰明如何遭陳鵬祥抓包之日期、時間，以及 温聰明如何與劉雅芬討論退還毒品取回金錢之通聯譯文內容 有所不符。設若被告所辯屬實，何以竟會就102 年10月29日 當天所發生之單一歷史事件，卻先後各為不同情節之陳述？ 而其所辯解之內容，又何以竟會與上開通聯譯文南轅北轍？ 循此已昭彰顯見被告余昱和就此所辯不實。
⒉其次，經本院連續按時序觀察附表編號⒈、⒉、⒊、⒋所示
之通聯譯文內容，清楚可見被告余昱和於102 年10月29日當 天與劉雅芬通話時，確實從未曾要求劉雅芬務必偕同温聰明 到場進行交易。而證人劉雅芬於本院審理時，尚且直言：「 （當你介紹綽號『空A 』予余昱和認識時，余昱和有無曾經 表現不耐，或者拒絕接受介紹？）都沒有」、「（該名綽號 叫『空A 』男子有無曾經與余昱和交易毒品過？）有介紹， 可是他們沒有成功，印象中是這樣」、「（在你與余昱和相 約碰面時，他會要求你一定要帶同温聰明前來嗎？）我很少 自行去找余昱和，幾乎都是我跟温聰明一起去，除了介紹『 空A 』那一次外，幾乎都是我跟温聰明一同去找余昱和，所 以余昱和也沒有這樣開口求過我」等語（見本院卷二第39頁 反面）。設若被告果真僅係以販毒為餌，欲藉此誘引温聰明 出面，而對外販毒獲利之意，理當會對温聰明是否將與劉雅 芬同行交易乙事再三確認、反覆絮叨，甚至亦會拒卻一切與 温聰明無關之往來聯繫，詎其竟捨此不為，反而一再叮囑催 促劉雅芬盡快到場，此舉實在不免過於悖離常情。 ⒊抑有進者，細繹上述附表編號⒈所示之通聯譯文內容，被告 余昱和在該次通話過程中，甫一聽聞劉雅芬提及：「有嗎？ 」如此簡單二字時，甚至立即警戒、制止，並向劉雅芬回稱 ：「電話中不要講啊」等語，益徵被告余昱和當時確有意販 賣毒品予劉雅芬。苟非若此，其又何必草木皆兵，竟會僅因 單純聽見劉雅芬說到「有嗎？」，便迅及阻止其往下發言。 其空言辯稱自己並未有意販毒云云，實與卷附通聯譯文不符 ，本院難以採憑。
㈦、再者，被告余昱和於本院準備程序中，固一再口口聲聲辯稱 自己從頭到尾根本就沒有跟温聰明碰到面云云。但其就此所 辯，非但核與證人温聰明、劉雅芬前開證述內容矛盾，另觀 諸前開新竹二分局函附被告與温聰明、劉雅芬間之通聯譯文 內容，清楚可見被告自身早於102 年11月11日上午3 時20分 21秒，即曾以門號0000-000-000號行動電話傳送內容為：「 你跟阿聰講不要整天動歪腦筋」等語之簡訊至劉雅芬所持用 之門號0000-000-000號行動電話內（見本院卷一第205 頁） ；而温聰明亦為此先後各於102 年11月11日下午5 時41分45 秒、同日下午5 時43分34秒，均以門號0000-000-000號行動 電話先後回傳內容為：「我阿聰打給我」、「你傳那話是什 麼意思講清楚」至被告所持用之門號0000-000-000行動電話 內（見本院卷一第206 頁）。則以上開通聯往來資料觀之， 被告顯非不能親自與温聰明取得聯繫，則於此情況下，其又 何來故意設局假裝販毒以誘騙温聰明出面之必要？被告余昱 和就此所辯，殊嫌無稽，本院無從採信。
㈧、被告余昱和於偵查中又辯稱：當初係陳鵬翔交給他一批品質 不良的毒品，目的是要用來向温聰明、劉雅芬兜售，藉此誘 騙温聰明出面還錢云云（見竹檢103 年度偵字第3264號卷第 385 頁）。惟查：
⒈證人陳鵬翔於本院審理時證稱：102 年以前，温聰明有陸陸 續續向我借款共200 多萬元，我因為找不到温聰明，就請余 昱和幫忙把温聰明找出來，我有跟余昱和說，如果他看到温 聰明就要通知我，因為我知道他們會相約一起去吃毒品，但 我沒有叫余昱和去騙温聰明，他們兩人平常就會相找；但我 並沒有把毒品交給余昱和，也沒有要余昱和拿我給他的毒品 去賣給温聰明，只有在102 年11月13日當天，余昱和跟我說 温聰明會過去，我才過去，之前都不是為了温聰明的事情過 去余昱和家，在此之前，我從沒有接獲余昱和的通知前往其 位於中壢租屋處等候温聰明卻撲空的經驗；而我叫余昱和通 知我關於温聰明的下落，也會給他好處，因為余昱和本來欠 我10幾萬元，我答應余昱和說如果能找到温聰明，他就只要 還我一半的錢就好等語（見本院卷二第41至43頁反面），此 外，並有附表編號⒐所示之通聯譯文內容在卷可稽（見本院 卷一第206 頁）。是依證人陳鵬翔之證述，其顯然從未曾交 付過任何品質不良之毒品以供被告余昱和取往向温聰明或劉 雅芬兜售，亦未囑託被告余昱和藉此誘騙温聰明出面還錢。 被告余昱和執此辯稱自己主觀上並無販毒之故意云云，顯為 牽強附會之詞，並非事實，不足為憑。
⒉微論依照上述附表編⒐、所示之通聯譯文顯示，陳鵬翔（即 指其中代號Ｃ之人）於電話中先後向被告余昱和陳稱：「嘿 ，牛ㄟ」、「阿你不是跟我說聰明阿不會來？不可能來？」 、「你不是跟我說聰明阿今天不會來，不可能來，不可能來 ，你知道為什麼現在電話會接給我，我現在就在聰明的車裡 ，聰明現在人被我抓到在這，你說他沒來，是怎麼來，幹你 娘卡好，跟林盃騙，蛤……」、「你欠我的錢準備好，我這 兩天會來收……」各等語。依此次通話之前後文義，非但未 見被告余昱和有何忠實為陳鵬翔履行其所交代之尋人任務， 反適足以推見被告余昱和雖已明知於102 年11月13日當天， 劉雅芬將會與温聰明相偕到場，但其仍對陳鵬翔虛以委蛇， 以致招惹陳鵬翔心生不滿，否則陳鵬翔何必於電話中出言責 罵：「你不是跟我說聰明阿今天不會來」、「幹你娘卡好， 跟林盃騙，蛤……」各等語。循此以言，被告余昱和當初既 然無心為陳鵬翔找尋温聰明出面還款，則其事後再以此為辯 ，謊稱係受陳鵬翔委託，並拿持陳鵬翔所交付之品質不良毒 品欲販售予劉雅芬、温聰明等人云云，自嫌無稽，不足為取
。
㈨、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概 而論。被告既否認販賣甲基安非他命予温聰明、劉雅芬，自 無從查得其販入之真正價格，及是否因販賣而獲得具體利潤 之金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基 安非他命轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危 險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，循此 以言，自堪認被告余昱和購入甲基安非他命之價格必較其售 出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量， 而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理 法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。況由徵諸卷附通 聯譯文顯示被告余昱和屢屢於電話中與劉雅芬討論毒品漲跌 情形以決定是否對外交易，益顯被告確有藉此牟利之圖至灼 （見本院卷一第204 頁）。從而，被告余昱和就本案所為販 賣毒品之行為，應有賺取相當利潤，而應係出於意圖營利， 足以認定。
㈩、綜上所述，本件事證明確，被告余昱和之販毒犯行至堪認定 ，應依法論科。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告余昱和 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告余昱和販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，為 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品 予數人，須各個獨立販賣行為，個別販賣予數人，始成立數 罪，倘係一行為販賣予數人合資購買之一人或同時以一行為 販賣予數人者，則僅成立單純一罪或成立想像競合犯而應以 一罪論（最高法院98年度台上字第19號判決意旨參照）。被 告余昱和於上開同一時、地，以同一販賣行為，同時販出甲 基安非他命予合資購買之温聰明及劉雅芬2 人，為同種想像
競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一販賣第二級毒品罪 。至起訴書雖漏未就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉 雅芬部分之犯行併予起訴，惟該部分之犯行，與已敘及之販 賣第二級毒品予温聰明部分，有想像競合之裁判上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自得併予審究。再者，被告有如事 實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意 再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告正值壯年，竟不思腳踏實地工作以賺取生活所需 ，明知毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健 康，卻仍無視於政府杜絕毒品之禁令，鋌險販賣第二級毒品 以牟一己之私利，所為非但造成毒品氾濫，更大幅提高社會 負擔，危害至深且鉅；而其犯後面對鑿鑿明證，猶一再飾詞 圖卸，更是難見有何為自己行為負責之態度，本院乃綜合考 量上情，認已不得再予輕縱，而有從重嚴懲之必要，經兼衡 其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及本次販賣 毒品之數量為35公克、所得價額達於3 萬5,000 元等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、本案被告因販賣毒品之所得3 萬5,000 元，雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、其次，被告販毒時所持以聯絡劉雅芬時所使用之門號0000-0 00-000號行動電話1 支（申登人為陳鳳鈺，見竹檢103 年度 偵字第3264號卷第196 頁），既係被告所有以供聯繫販賣本 件第二級毒品所用之物，已如本院前所認定；另搭配前揭行 動電話門號之SIM 卡1 枚，於申辦人領得時即歸申辦人所有 ，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司，為現 今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號SIM 卡具有 付費使用性及高度流通性，不論初以何人名義所申領使用， 除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該SIM 卡之所有人，是前開SIM 卡既由被告占有使用，堪認併屬被 告所有之物無疑。上開門號之行動電話（連同SIM 卡）雖均 未扣案，亦仍應依上開規定予以沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 馮昌偉
法 官 呂綺珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅婷
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 日 期 │ 時 間 │ 通訊監察譯文內容 │ 基地台位置 │ 出 處 │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒈ │102.10.29 │06：44：06│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣楊梅市│本院卷一第200頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │青山二街382 │ │
│ │ │ ├──────────────────┤號15樓頂 │ │
│ │ │ │Ａ：喂，喂，喂 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：嘿 │ │ │
│ │ │ │Ａ：喂，有嗎？ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：電話中不要講阿 │ │ │
│ │ │ │Ａ：好啦，哪裡找？ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：一樣阿。 │ │ │
│ │ │ │Ａ：好啦，好啦，掰掰。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒉ │102.10.29 │06：47：23│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣楊梅市│本院卷一第200頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │永美路455號 │ │
│ │ │ ├──────────────────┤ │ │
│ │ │ │Ａ：喂 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：阿你什麼時候來，什麼時候來？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：我現在就過去阿 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：會很久嗎？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：不會。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：快點喔！ │ │ │
│ │ │ │Ａ：好，恩。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒊ │102.10.29 │07：58：55│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣楊梅市│本院卷一第200頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │四維路169 號│ │
│ │ │ ├──────────────────┤10樓之12室內│ │
│ │ │ │Ａ：要到了啦，要到了！ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：到在哪裡了？到哪裡了？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：在高速公路，準備要下了啦，快到了│ │ │
│ │ │ │ 啦。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：蛤？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：恩，快到了。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒋ │102.10.29 │08：26：07│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣中壢市│本院卷一第200頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │中正路257 號│ │
│ │ │ ├──────────────────┤12樓樓頂 │ │
│ │ │ │Ｂ：喂，嘿。 │ │ │
│ │ │ │Ａ：喂，到了阿。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：好好好。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒌ │102.11.13 │14：14：47│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣平鎮市│本院卷一第206頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │環南路25、27│ │
│ │ │ ├──────────────────┤號4樓樓頂 │ │
│ │ │ │Ｂ：喂。 │ │ │
│ │ │ │Ａ：到了！ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：到了喔，你自己一個人，還是怎樣？│ │ │
│ │ │ │Ａ：沒有阿，就 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：你跟他喔，好好好，等我一下、等我│ │ │
│ │ │ │ 一下。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒍ │102.11.13 │14：18：35│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣中壢市│本院卷一第206頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │中正路257 號│ │
│ │ │ ├──────────────────┤12樓樓頂 │ │
│ │ │ │Ａ：我在旁邊那個，我在旁邊而已，我在│ │ │
│ │ │ │ 7-11。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：你們在哪裡啊？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：7-11啊。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：你在7-11幹嘛啦？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：蛤？ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：在7-11幹嘛啦？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：在7-11幹嘛？ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：在那邊7-11阿？ │ │ │
│ │ │ │Ａ：就你們家轉彎7-11而已 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：喔，我在外面等。 │ │ │
│ │ │ │Ａ：好啦，等我一下啦，恩，馬上到。 │ │ │
│ │ │ │Ｂ：好。 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┼──────┼────────┤
│ ⒎ │102.11.13 │14：21：33│Ａ：0000-000-000（劉雅芬） │桃園縣中壢市│本院卷一第206頁 │
│ │ │ │Ｂ：0000-000-000（余昱和） │新生路56號3 │ │
│ │ │ ├──────────────────┤樓 │ │
│ │ │ │Ａ：到了到了！ │ │ │
│ │ │ │Ｂ：別騙了，喔！你真的是後。 │ │ │
│ │ │ │Ａ：到了啦！ │ │ │