臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度簡上字第95號
上 訴 人
即 被 告 陳秋標
上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡
易庭於民國103 年6 月23日所為之103 年度竹北簡字第213 號第
一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院
檢察署103 年度毒偵字第273 號、第333 號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於民國一零二年十一月十六日施用第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
陳秋標施用第二級毒品，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳秋標前於①民國88年間，因施用毒品案件，經本院於88年 8 月19日以88年度毒聲字第1659號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲 字第2432號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治處所 認無繼續戒治之必要，經本院於89年7 月13日以89年度毒聲 字第1775號裁定停止戒治，於89年8 月2 日因停止其處分出 監，所餘戒治期間付保護管束，嗣因期滿未經撤銷，視為強 制戒治期滿執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱 新竹地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第142 號為不起訴處 分確定；再於②99年間，因施用毒品案件，經本院於99年5 月21日以99年度毒聲字第134 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以101 年度毒聲 字第124 號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，已達6 個月 ，經戒治成效評定，認已無繼續強制戒治之必要，業於102 年2 月8 日停止處分釋放，並經新竹地檢署檢察官以102 年 度戒毒偵字第7 號為不起訴處分確定；而於上開強制戒治執 行完畢釋放後5 年內，又於③102 年間因施用毒品案件，經 本院以102 年度竹北簡字第462 號判決判處有期徒刑3 月， 嗣於102 年12月16日確定，於103 年8 月28日易服社會勞動 改易科罰金執行（於本案不構成累犯）。
二、詎陳秋標仍不知戒慎其行，於上開②案強制戒治處分執行完 畢釋放後5 年內，曾因施用毒品案件經刑之追訴處罰後，復 各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於下列時間 ，分別為下列行為：
㈠於102 年11月16日19時為警採尿時起回溯96小時內之某時許
，在新竹縣新豐鄉西濱公路旁，於其所駕駛之自小客車內， 以將第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤後吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年11 月16日17時30分許，為警在新竹縣新豐鄉建興路上盤查，發 現其為列管之毒品調驗人口，而在警不知其有施用第二級毒 品甲基安非他命時即先主動表明其有施用第二級毒品甲基安 非他命之犯罪，而自首接受裁判，嗣經警徵得其同意於同日 19時許在警局採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡於103 年1 月27日10時12分採尿時起回溯96小時內之某時許 ，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於103 年1 月27日10時12分許，在新竹 地檢署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應， 始悉上情。
三、案經被告自首及新竹縣政府警察局竹北分局報告暨新竹地檢 署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告陳秋標以外之人於審 判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證 據方法，檢察官、被告於本院準備程序及審理程序均表示同 意有證據能力（見本院103 年度簡上字第95號卷【下稱簡上 卷】第25頁、第51頁背面、第77頁及其背面、第86頁背面至 第87頁背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依 憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得 ，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他 不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據， 又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法 進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保 障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得 為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
訊據被告固坦承有於上揭犯罪事實欄二、㈠之時地以上開方 式施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何於 於犯罪事實欄二、㈡時地施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊 不知道為何103 年1 月27日那次驗尿會有，當天早上伊9 點 以前到管區派出所驗尿，伊再自行前往新竹地檢署觀護人那 裡驗尿，中間間隔1 小時，但派出所那次呈陰性反應，原審 及檢察事務官說伊中間有偷偷施用，但伊怎麼可能這笨，假 如真的有偷偷施用，伊怎麼可能按時去觀護人那裡驗尿，而 且指數應該會1000幾，伊於103 年1 月27日10時12分採尿時 起回溯96小時內真的沒有施用云云。經查：
㈠上開犯罪事實欄二、㈠之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及本院審理時均坦承不諱（見新竹地檢署103 年度毒偵字第 273 號卷【下稱毒偵273 號卷】第4 頁至第6 頁、第26頁至 第27頁，簡上卷第24頁至第25頁、第51頁、第76頁背面至第 77頁、第86頁背面），且有採尿室到場日期102 年11月16日 毒品人口到場採尿名冊（檢體編號Z000000000000 號）影本 、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）102 年12月27日 報告編號2C170143號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份、被告採 尿照片1 張（見毒偵273 號卷第7 頁、第8 頁、第11頁）附 卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 ㈡而被告於103 年1 月27日8 時15分至新竹縣政府警察局竹北 分局豐田派出所採集尿液並親自封緘後，將該尿液（尿液檢 體編號：Z000000000000 號）送請詮昕公司鑑驗，以酵素免 疫分析法初步篩檢，結果呈安非他命陽性反應，以氣相/ 液 相層析質譜儀檢驗分析，其安非他命檢出濃度為197ng/ ml 、甲基安非他命檢出濃度為416ng/ml，均超過最低可定量濃 度40ng/ml ，然因甲基安非他命檢出濃度未超過閾值濃度即 未超過500ng/ml，而判別為甲基安非他命陰性反應；嗣於同 日10時12分至新竹地檢署觀護人室採集尿液並親自封緘，將 該尿液（尿液檢體編號：000000000 號）送請詮昕公司鑑驗 ，以酵素免疫分析法初步篩檢，結果呈安非他命類毒品呈陽 性反應，再以氣相液相層析質譜儀檢驗分析，其安非他命檢 出濃度為437ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為887ng/ml，亦 均超過最低可定量濃度40ng/ml ，且因甲基安非他命檢出濃 度超過閾值濃度，而判別呈甲基安非他命陽性反應；嗣本院 再依被告之聲請，將被告當日採集尿液並親自封緘留存於觀 護人室另1 瓶尿液，送請法務部調查局鑑驗，經該局以免疫 分析法、氣相層析質譜法檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反
應等節，有新竹地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體（編 號000000000 號）監管紀錄表（第三聯）、受保護管束人/ 緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿 報到編號表、詮昕公司103 年2 月20日報告編號00000000號 濫用藥物尿液檢驗報告、採尿室到場日期103 年1 月27日毒 品人口到場採尿名冊影本、詮昕公司103 年2 月24日報告編 號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份、被告採尿照 片6 張、詮昕公司103 年8 月20日詮昕字第103051號函暨影 本、法務部調查局103 年12月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份（見新竹地檢署103 年度毒偵字第333 號卷 【下稱毒偵333 號卷】第3 頁、第4 頁至第5 頁、第6 頁、 第30頁、第31頁，簡上卷第36頁至第37頁、第30頁至第31頁 、第70頁）在卷可稽，是被告當日親自排放封瓶之尿液，送 驗後確呈甲基安非他命類陽性反應，均堪認定。 ㈢又，所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含 有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似 之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性 檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認，不致有偽陽性之結 果乙節，此乃本院職務上已知之事項；再參以本院依職權函 詢被告自102 年6 月1 日至103 年1 月27日止就診之崇美診 所、曾文怡診所、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院， 其等所開立供予被告服用之藥物是否足以引起安非他命、甲 基安非他命陽性反應，均覆以：其等開立藥物並不會引起安 非他命、甲基安非他命陽性反應等語，有衛生福利部中央健 康保險署103 年11月6 日健保桃字第0000000000號函暨檢附 被告自102 年6 月1 日起至103 年1 月27日之就醫紀錄、崇 美診所負責人李崇豪函、曾文怡診所103 年11月13日曾文怡 診所字第1 號函暨檢附處方簽、國立臺灣大學醫學院附設醫 院新竹分院103 年11月19日臺大新分醫事字第0000000000號 函各1 份（見簡上卷第57頁至第59頁、第65頁、第66頁至第 67頁、第68頁）附卷可佐。是被告於103 年1 月27日10時12 分在新竹地檢署觀護人室採集並親自封緘之尿液，既分別經 詮昕公司以酵素免疫分析法、氣相/ 液相層析質譜法，經法 務部調查局以免疫分析法、氣相層析質譜法進行檢驗，均呈 陽性反應，其檢驗結果當不致有偽陽性之可能，且被告斯時 服用之藥物，亦不會引起甲基安非他命之陽性反應，故應可 完全排除毒品偽陽性之干擾，上開檢驗結果均堪採信。 ㈣再者，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％ 由尿中排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，5 ％代 謝為安非他命排出，一般可檢出之最長時間甲基安非他命為
1 至5 天等節，有衛生福利部食品藥物管理署103 年10月8 日FDA 管字第0000000000號函1 份（見簡上卷第43頁）存卷 足參，故經採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者，通常可認 被採尿者於採尿前有施用安非他命之情事。故依上開說明， 佐以被告於103 年1 月27日10時12分在新竹地檢署觀護人室 採集並親自封緘尿液，送請詮昕公司、法務部調查局檢驗結 果均呈甲基安非他命陽性反應之事實，被告於103 年1 月27 日10時12分許為採尿時起回溯前96小時內之某時，在不詳地 點確有非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以 認定。
㈤至被告辯稱其於當日8 時15分至新竹縣政府警察局竹北分局 豐田派出所採集尿液，係呈甲基安非他命陰性反應，伊不知 道為何在觀護人室採尿會驗有云云。然經本院依職權就被告 當日前後採尿鑑驗結果何以相異及濃度增加等情函詢詮昕公 司，其覆以：受檢者於同一日不同時間分別採樣，仍屬個別 獨立之兩件尿液，而兩件尿液安非他命類初篩皆為陽性，進 一步做確認檢驗，尿中皆有檢出安非他命與甲基安非他命， 因檢出濃度不相同，依據閾值判定陰陽性，故有差異；而尿 液中藥物之檢出濃度受諸多因素之影響，例如藥物使用量、 使用方式及頻率、尿液採集時間點、個人代謝狀況、食物酸 鹼度、飲水量多寡、排尿頻率等，均會影響檢驗出的藥物濃 度等語，有詮昕公司103 年8 月20日詮昕字第103051號函暨 影本、103 年10月8 日詮昕字第103064號函各1 份（見簡上 卷第30頁至第31頁、第45頁）附卷足參。是被告當日前後採 集之尿液，各為獨立檢體，其結果雖呈甲基安非他命陰性反 應及陽性反應，有所差異，然此係因檢出濃度之不同，即其 濃度是否超越閾值，而異其判定，非得以此逕謂被告尿液檢 驗結果有遭污染，或進而推認被告當然未施用毒品。再者， 依上開函文可知，檢出濃度多寡本受諸多因素之影響，時間 經過越久，固然毒品已代謝量增加，然或可能因飲水量之多 寡，或其他自然因素加入，以致濃度增加，是不能單以此逕 認被告在新竹地檢署觀護人室採集尿液送驗驗結果並非真實 ，況被告在新竹縣政府警察局竹北分局豐田派出所採集尿液 之檢驗結果雖判定為陰性，惟均檢出安非他命、甲基安非他 命，且各該檢出濃度均已超過最低可定量濃度，即代表該尿 液中確有安非他命、甲基安非他命成份，適足認被告確曾施 用第二級毒品甲基安非他命之情，則被告上開辯稱顯係有所 誤會，而不足採信。
㈥再被告辯稱伊於2 次採尿中間間隔沒有偷用毒品，伊有偷用 的話數值不可能會這低云云，惟依前開所述，檢出濃度本受
諸多因素影響，而不能逕以檢出濃度推論被告究於採尿回溯 96小時內之何時施用，況被告所指上開期間縱未施用，亦不 能捨上開卷證不顧，逕認被告於103 年1 月27日10時12分採 尿時起回溯96小時內均未有施用毒品，故被告所辯確不足採 信。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定。二、論罪科刑及駁回上訴、撤銷原審判決之理由 ㈠所犯罪名
核被告上開所為均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪。又被告施用前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，應不另論罪。
㈡自首減輕其刑之適用
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之 公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而 懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係 推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高 法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案被告於10 2 年11月16日係在建興路上為警盤查，經警發現其為毒品查 驗人口後，員警即本於詢問毒品犯之慣行，在未發現任何可 疑跡象、未有確切證據下，基於主觀之懷疑、推測而試探性 地詢問被告有無施用毒品，被告經詢問後隨即供承有如犯罪 事實欄一、㈠施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，有 被告102 年11月16日調查筆錄、本院104 年3 月11日刑事庭 公務查詢電話紀錄表1 份（見毒偵273 號卷第4 頁至第6 頁 、簡上卷第80頁至第15頁）附卷可佐，足認查獲之員警於詢 問被告當時，僅基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品甲 基安非他命之犯嫌，尚未掌握確切證據認定被告確有施用任 何毒品犯行，則被告經警詢問後坦承上開施用第二級毒品甲 基安非他命犯行之行為，符合刑法第62條前段自首之要件， 乃依該規定減輕其刑。
㈢駁回上訴、撤銷改判之理由及量刑：
⒈原審以被告上開2 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行事證 明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第1 項 ，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41 條 第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告素行，經施 以觀察勒戒、強制戒治處分後，又再度施用足以導致精神障
礙及生命危險之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒、強制戒 治仍無法始其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改 之意，兼以施用毒品所生之危害以自戕健康為主，及其施用 次數、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並定應 執行有期徒刑7 月，另均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，原審就被告於103 年1 月27日10時12分採尿時 起回溯96小時內之某時許施用第二級毒品之犯行部分，核其 認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，被告上訴意旨猶執 前詞矢口否認犯罪，顯屬無據，是被告之上訴核無理由，應 予駁回；惟就於102 年11月16日19時為警採尿時起回溯96小 時內之某時許施用第二級毒品犯行部分，原審疏未審酌被告 係自首犯罪，而未就其自首犯罪是否應予以減輕其刑之刑罰 裁量評價，尚稍有未恰。而被告上訴意旨雖未指摘及此，僅 以其未有犯罪事實欄二、㈡之犯行提起上訴，固非有理由， 然原判決該部分既有上開違誤，自仍應由本院將原判決該部 分暨定執行刑部分均撤銷改判。
⒉爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，並考量其犯罪之動機、目的單純，又施用 毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所 生損害非大，再衡其於犯後始終坦認犯行，態度良好，並參 諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治 療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 ⒊末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有2 裁 判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑。分別為刑法第 50條第1 項前段、第53條所明定。依上開規定，得依數罪併 罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁 判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪 有2 裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以 各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之 各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之 刑。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初 判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑 分別執行（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判 例意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經本院以10 2 年度竹北簡字第462 號判決判處有期徒刑3 月，於102 年 12月16日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 稽（見簡上卷第93頁至第96頁），被告又於102 年11月16日 19時為警採尿時起回溯96小時內之某時許，再犯本案施用第
二級毒品之犯行，是被告此次犯行係於前揭判決確定前所犯 ，自應與上開確定判決所示之刑，另依檢察官之聲請併合處 罰，方屬適法，至被告本案另於103 年1 月27日10時12分採 尿時起回溯96小時內某時許施用第二級毒品之犯行，既係於 前揭確定判決後所犯，揆諸前揭法文說明，僅得與上開2 罪 分別執行，是本案被告2 次施用毒品犯行間，並未合上開判 合處罰之規定，本院自無從依刑法第51條之第5 款之規定其 等應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 劉雅文