臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第18號
原 告 許正博
許正輝
洪麗花
許志豪
共 同
訴訟代理人 歐龍山律師
被 告 楊清輝
訴訟代理人 楊敦元律師
王聖舜律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國104年3月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落桃園縣觀音鄉○○段00000地號，田地目，面積1533 平方公尺及同段153-57地號，田地目，面積807平方公尺 之二筆土地原屬於原告許正博、許正輝、許志豪、洪麗花 等四人共有。另同段153-37地號田地目，面積735平方公 尺之土地則為原告許正博、許正輝、許志豪等三人共有。 上揭之153-8、153-37地號二筆原告與被告依耕地三七五 減租條例訂有耕地租約，被告所承租之面積合計為2227平 方公尺。民國103年原告因欲將上揭153-8地號等三筆土地 出售予訴外人陳政頡、邱桂珠、陳政文、陳家安等四人， 為終止153-8、153-37地號上之耕地租約，原告與被告於 民國103年3月18日簽立協議書，約定原告所有上揭之153 -8、153-37地號二筆土地內被告承租面積2227平方公尺， 訂有三七五租約，原告欲出售他人，被告拋棄耕作權解除 三七五租約，原告在出售土地內，以面積238.59坪，每坪 新台幣（下同）3萬8000元計算給付被告解約金共9佰零6 萬6420元。兩造簽立上揭之協議書後之同日，原告即將上 揭153-8、158-37及153-57地號出售予訴外人陳政頡、邱 桂珠、陳政文、陳家安。原告並依與被告所立協議書之約 定，將9佰零6萬6420元給付予被告。以上事實有附呈土地 登記謄本（原證一號）、台灣省桃園縣私有耕地租約（原 證二號）、協議書（原證三號）、不動產買賣契約書（原 證四號）可稽。
（二）原告將被告所承租之153-8、153-37地號簽約出售予陳政
頡等四人後，於103年4月22日向桃園縣觀音鄉公所申請農 業使用證明書，桃園縣觀音鄉公所派員現場勘查結果，發 覺153-8地號土地現況疑有建物存在。原告再申請中壢地 政事務所鑑界結果，該153-8地號確有訴外人范涂玉妹、 鄧雅雯之建物占用，原告乃再申請中壢地政事務所就范涂 玉妹、鄧雅雯之建物所占用之範圍予以分割出153 -8地號 ，面積304平方公尺，及153-122地號，面積229平方公尺 。以上事實，有附呈桃園縣觀音鄉公所函（原證五號）、 中壢地政事務所土地複丈成果圖（原證六號）、土地複丈 結果通知書（原證七號）、土地登記謄本（原證八號）可 佐。
（三）原告與被告於民國103年3月18日訂立協議書，原係以上揭 第153-8、153-37地號二筆內被告承租2227平方公尺，並 訂有耕地租約，為解除（按即終止）耕地租約，由原告以 238.59坪，按每坪3萬8000元計算之解約金，共給付被告9 佰零6萬6420元。但之後原告查悉被告所承租之耕地有部 分被告未自任耕作，係由第三人建屋使用，則原告與被告 就153-8、153-37地號之耕地租約，依耕地三七五減租條 例第16條第2項規定原訂租約無效。依上揭條例所謂原訂 租約無效，係於被告未自任耕作時即當然失效，無庸日後 之解除終止，被告本應辦理耕地租約塗銷，將土地交還原 告，並不得對原告請求任何解約金。是以，本無由原告與 被告於103年3月18日訂立協議書予以解除耕地租約之事（ 最高法院68年台上字第258號判例、70年台上字第4637號 判例、80年台再字第15號判例參照）。原告因不知被告就 其所承租之153-8、153-37地號土地內有部分土地被告未 自任耕作，而由第三人占用建築，耕地租約係屬當然無效 之情形，而與被告簽訂協議書與被告解除耕地租約並補償 被告9佰零6萬6420元解約金，此係屬原告意思表示有錯誤 之情形，原告遂於103年9月22日以中壢郵局1044號存證信 函寄予被告，撤銷上揭103年3月18日協議書所為解除三七 五租約，給付被告9佰零6萬6420元解約金之意思表示，請 求被告返還9佰零6萬6420元，被告於103年9月25日收到原 告所寄之存證信函，是以，被告取得原告所交付之9佰零6 萬6420元即屬不當得利，應將該9佰零6萬6420元返還原告 。以上亦有附呈存證信函（原證九號）、郵政回執（原證 十號）可參。又倘如被告就其所承租之153-8、153-37地 號土地並無不自任耕作，原訂耕地租約並未無效。但原告 與被告於103年3月18日所立之協議書，原係以依耕地租約 所示，被告有承租耕作2227平方公尺（即686.07坪面積）
，遂同意以238.59坪，按每坪3萬8000元計算解約金補償 被告9佰零6萬6420元，但之後查知被告並未承租耕作2227 平方公尺，其中有533平方公尺（即161.2325坪）係由第 三人占用，此於立協議書時為原告所不知，原告因誤認被 告有承租耕作680.07坪而予以補償238.59坪之解約金，是 原告因錯誤而多補償被告56.0707坪（計算式：238.59坪 ×＝56.0707坪），多補償被告2佰13萬188元（計算式： 56.07075坪×38000元＝2,130,688元；9066420元×＝ 2,130,688元)。就此，原告亦於103年10月7日以中壢郵局 第1096號存證信函寄予被告，除仍保留向被告求償9佰零6 萬6420元之權利外，並撤銷於協議書上因錯誤而多計算給 被告之補償坪數及金額部分之意思表示，此部分被告多取 得之2佰13萬零688元亦屬不當得利，應返還於原告，被告 於103年10月7日收到存證信函，但迄今並未返還，以上有 附呈存證信函（原證十一號）、回執（原證十二號）可憑 。
（四）耕地三七五減租條例第16條第1項規定承租人應自任耕作 ，並不得將耕地全部或一部轉租他人。同條第2項規定承 租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自 耕或另行出租。按上揭規定所謂之承租人應自任耕作係指 承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，至於所 謂承租人並不得將耕地全部或一部轉租他人，則係指承租 人將耕地轉租由他人耕作亦屬不自任耕作之情形。承租人 將承租土地出借予他人使用搭蓋建物，或由自己建築房屋 或變更用途雖非將耕地為轉租，亦屬不自任耕作之情形， 耕地租約即歸於無效（最高法院48年台上字第1362號判例 、70年台上字第4637號判例、69年台上字第652號判決意 旨參照）。被告向原告所承租之桃園縣觀音鄉（現改制為 桃園市觀音區）○○段00000地號土地，本係由原告承租 占有耕作，被告卻任由他人占有建築房屋，即屬不自任耕 作之情形。又被告承租之耕地遭人占有建築房屋，耕地現 狀已變更，形成非耕作之土地，被告亦不再耕作，自屬不 自任耕作，並非係被告消極不為耕作或遭他人占用而消極 不予排除之情形。
（五）兩造於103年3月18日所簽立之協議書解除153-8、153 -37 地號（即系爭土地）之三七五租約，此係兩造雙方協議終 止租約，並非單方之終止。原告與被告簽立該協議書協議 終止租約時，原告並不知被告所承租之耕地，有遭他人占 用建屋，致為錯誤協議終止租約之意思表示，原告已為撤 銷所為協議書之意思表示。又原告主張兩造間就系爭土地
耕地之租約，因被告原有不自任耕作之情形而無效，自不 待於終止。又苟被告所承租之土地由第三人占有建屋，並 非係被告之不自任耕作，租約仍屬有效，但被告既非因不 可抗力繼續不年不為耕作，原告仍得依耕地三七五減租條 例第17條第1項第4款之規定終止租約，為此，原告另併以 上揭耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之規定對被告 為終止租約，並以本書狀之送達為終止租約之意思表示。（六）原告所給付被告之補償金9佰零6萬6420元，本係被告所承 租之系爭土地無遭他人占用，原告於出售土地時可將土地 交付予買受人之情形下始同意給予被告補償金。乃於簽立 協議書，原告支付補償金9佰零6萬6420元之後，原告始發 覺系爭土地有遭他人占用，則被告取得原告所支付之補償 金，即屬不當得利，應全數返還原告。況兩造所簽立之協 議書既經原告表示撤銷，則被告亦應將該9佰零6萬6420元 以不當得利返還原告。
（七）原告將被告原承租之153-8、153-37及另筆153-57地號出 售予邱桂珠、陳政文、陳政頡、陳家安四人，因153-8地 號遭他人占用建屋，無法完成點交予土地買主，致買主要 求原告賠償違約金1仟7百50萬元，原告於103年10月4日與 買主協議簽立「更改買賣契約特約條款」，將135 -8地號 遭他人占用建築之土地部分分割出，不列入買賣範圍，除 按所減少之買賣面積減少買賣價金外，原告再賠償買方新 台幣6佰萬元，以上有附呈存證信函（原證13號）、更改 買賣契約特約條款（原證14號）可稽。此亦屬可歸責於被 告之原因，所致原告之損害，原告得請求被告賠償損害。（八）原告與被告於103年3月18日所簽立之協議書，約定原告所 坐落觀音鄉草漯段153-8、153-37二筆土地內，承租面積 2227平方公尺與被告訂有三七五租約，以每坪3萬8000元 ，按面積238.59坪計算補償被告。所謂被告承租面積2227 平方公尺，固然係因於台灣省桃園縣私有耕地租約上記載 被告承租153-8、153-37地號之承租面積為0.2227公頃， 但因耕地租約記載被告承租土地面積2227平方公尺，當然 係指被告實際承租之面積而言。原告又係欲將被告所承租 之土地出售他人並交付予買受人，乃與被告協議給予被告 補償金，當然原告係認為被告所承租之2227平方公尺為被 告實際承租之面積，且由被告在承租占有，遂同意以238. 59坪，每坪3萬8000元計算補償予被告。苟原告知悉被告 未實際未承租占有2227平方公尺，且被告所承租之2227平 方公尺之土地中係由他人占有，原告自無將由遭他人占有 ，被告未實際承租占有且無法交付之土地補償予被告之理
。
（九）聲明：
1、被告應給付原告9,066,420及自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 2、請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）不爭執事項：
1、被告曾與原告父親許文貴訂立「台灣省桃園縣私有耕地租 約」（下稱系爭三七五租約），租賃標的物為分割前桃園 縣觀音鄉○○段00000地號面積1423平方公尺之土地，及 桃園縣觀音鄉○○段000000地號面積804平方公尺之土地 （下合稱系爭土地），面積合計為2,227平方公尺（參原 證2）。
2、被告與原告四人於103年3月18日簽訂協議書，約定原告四 人出售系爭土地之價格每坪不得低於3萬8,000元，並約定 原告四人應以每坪出售價格乘以238.59坪再扣除所需繳納 稅金及仲介費等費用後，作為應給付予被告之款項（參原 證3）。
3、原告已給付被告土地價金之分配款項906萬6,420元。（二）系爭三七五耕地租約並無無效事由，原告不得請求被告返 還906萬6,420元：
1、按「耕地三七五減租條例第十六條第一項所謂承租人應自 任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用 而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或 供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借 與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如 僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用 時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七 五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，或承租 人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約 定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因 此而歸於無效。」最高法院91年度台上字第1447號判決可 資參照（附件1）。本件被告否認有將系爭土地以出租、 出借或其他方式交由他人使用，原告就此自應負舉證責任 。
2、再者，從被告之父親承租以來，僅知道承租之範圍係以田 埂竹林區隔如原證1航照圖黃線左側部分之土地，至於田 埂竹林以外之部分(如被證1航照圖黃線右側部分，即分割 後桃園縣觀音鄉○○段00000地號及153-122地號之土地) ，被告之父親乃至被告，並不知道是在承租範圍，亦從未
佔有、使用該部分之土地，自無可能將該部分土地交由第 三人使用。尤有甚者，原告係在出售系爭土地而申請地政 單位鑑界時，知悉黃線右側部分土地亦在系爭租約之範圍 ，經告知被告請求被告協助原告與占用戶協調後，被告始 知悉黃線右側部分土地在系爭土地之範圍內。易言之，在 未經鑑界之前，不論原告或被告，均不知黃線右側部分土 地在系爭土地之範圍內。從而，雖黃線右側部分於系爭三 七五租約終止前雖有第三人使用，但純屬該第三人無權占 用，與被告無涉，不能認為被告有何違反耕地三七五減租 條例第16條第1項規定情事。
3、因此，被告既無違反耕地三七五減租條例第16條第1項規 定，系爭三七五租約顯然並無原告所稱之無效事由，則原 告簽訂系爭協議書並無錯誤，不得主張撤銷，更不得請求 被告返還906萬6,420元之不當得利。
（三）按「和解不得以錯誤為理由撤銷之。」，民法第738條規 定甚明，則原告縱使（僅假設語，被告否認）有錯誤，亦 不得主張撤銷，可見原告之請求顯無理由。兩造既已簽訂 系爭協議書替代原有法律關係，原告自不得以其對於原有 法律關係即三七五租約有何項爭點發生錯誤而主張撤銷， 更不得請求被告為任何給付：
1、按「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約 之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性 之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否 則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定。若和解之本質為創設時，和解當事人即無就原有 法律關係有何意思表示內容錯誤之可言。」業經最高法 院91年度台上字第1839號判決著有明文（附件2）。 2、查兩造既已互相讓步，簽訂系爭協議書（參原證3），約 定由被告拋棄耕作權並解除三七五租約，並由被告按土 地出售價格新臺幣3萬8,000元乘以土地面積238.59坪再 扣除稅金及仲介費後之金額給付予被告，而創設新法律 關係，並取代原有法律關係，則依上開最高法院判決見 解，原告不得以其對於原有法律關係有何項爭點發生錯 誤而主張撤銷意思表示，更不得請求被告為任何給付。（四）系爭協議書係按系爭三七五耕地租約所載面積計算補償金 ，而系爭三七五耕地租約所載面積確實為2,227平方公尺 ，並無錯誤，原告不得請求被告返還213萬688元： 1、查系爭協議書第2條約定之土地價金分配方式，係經兩造 協議按系爭三七五租約所記載之面積為計算基礎，並互相 讓步，以238.59坪計算土地價金之分配金額，此有耕地租
約協調紀錄可憑（被證2）。
2、經查系爭租約上所載之面積確實為2,227平方公尺（參原 證2），並無錯誤，原告自不得撤銷意思表示。則原告主 張被告應返還213萬688元云云，洵屬無據。（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、被告如受不利判決，願供擔保免予假執行。三、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、坐落桃園縣觀音鄉○○段00000地號，田地目，面積1533 平方公尺及同段153-57地號，田地目，面積807平方公尺 之兩筆土地原屬於原告許正博、原告許正輝、原告洪麗花 、原告許志豪等四人共有。另同段153-37地號田地目，面 積735平方公尺之土地則為原告許正博、許正輝、許志豪 等三人共有。上揭153-8、153-37地號二筆原告與被告依 耕地三七五減租條款訂有耕地租約，被告曾與原告許正博 、許正輝、許志豪父親許文貴訂立「台灣省桃園縣私有耕 地租約」（下稱系爭三七五減租），租賃標的物為分割前 桃園縣觀音鄉○○段00000地號面積1423平方公尺之土地 ，及桃園縣觀音鄉○○段000000地號面積804平方公尺之 土地，面積合計為2227平方公尺（參原證2）。 2、被告與原告四人於103年3月18日簽訂協議書載明：「立協 議書人：楊清輝（以下簡稱甲方）許正博、許正輝、洪麗 花、許志豪（以下簡稱乙方）茲就乙方所有坐落觀音鄉草 漯段153-8及153-37地號兩筆土地內，承租面積2227平方 公尺與甲方訂有三七五減租，今乙方欲將該地出售他人， 甲乙雙方達成拋棄耕作權解除三七五租約協議條件如下： 一、出售價格：該標的土地出售價格為每坪不得低於每坪 新臺幣38000元整。二、土地價金及分配方式：乙方願在 出售土地內，以面積238.59坪乘以出售價格扣除所需繳納 稅金及仲介費等費用後，支付給承租人。三、房屋部分： 乙方願以新臺幣115萬元整補償甲方。惟甲方需備妥房屋 稅籍移轉之必要文件及用印交乙方，並於本標地出售時， 無條件配合搬遷並自行清理完畢，不得再索取任何費用。 四、甲乙雙方應會同辦理解除三七五減租，甲方應無條件 提出現戶戶籍謄本、印鑑證明書、印鑑章、原租約書正本 、耕作權放棄書等證件給乙方辦理耕地三七五減租解約申 請。五、付款方式：買賣契約成立時，乙方應依契約付款 方式（價款）每次（期）給付給甲方分之為解約金。六、 本案土地雙方同意委任高清隆先生出售，仲介費以出售總
金額2％給付，剩餘之98％按第一、二項計算。」並經兩 造及見證人高清隆簽名蓋章（見本審卷第12、13頁，原證 三）原告並已給付部分價款9066420元。 3、桃園縣觀音鄉公所103年5月7日桃觀鄉農字第1030009365 號函載明『本案經103年5月6日勘查結果如下：○○段000 000地號農地現況部分農作部分整地；草漯段153-8號農地 現況疑似有建物等情事，請逕向所轄地政事物所申請鑑界 以釐清界址並通知領堪，以利後續審查作業。』（見本院 卷20頁，原證5），係系爭153-8地號上存第三人建物，而 153-37地號土地上並無任何建物。
（二）爭執事項：
1、原告主張被告向原告所承租之桃園縣觀音鄉（現改制為 桃園市觀音區）○○段00000地號土地，本係由原告承租 占有耕作，被告卻任由他人占有建築房屋，即屬不自任耕 作之情形。又被告承租之耕地遭人占有建築房屋，耕地現 狀已變更，形成非耕作之土地，被告亦不再耕作，自屬不 自任耕作，並非係被告消極不為耕作或遭他人占用而消極 不予排除之情形，系爭耕地三七五減租租約承租人即被告 違反耕地三七五減租條例第16條第1項規定，原訂租約無 效；被告既非因不可抗力繼續不年不為耕作，原告另併以 上揭耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之規定對被告 為終止租約，並以本書狀之送達為終止租約之意思表示； 原告所給付被告之補償金9佰零6萬6420元，本係被告所承 租之系爭土地無遭他人占用，原告於出售土地時可將土地 交付予買受人之情形下始同意給予被告補償金。乃於簽立 協議書，兩造所簽立之協議書既經原告表示撤銷，則被告 亦應將該9佰零6萬6420元以不當得利返還原告；原告將被 告原承租之153-8、153-37及另筆153-57地號出售予邱桂 珠、陳政文、陳政頡、陳家安四人，因153-8地號遭他人 占用建屋，無法完成點交予土地買主，致買主要求原告賠 償違約金1仟7百50萬元，原告於103年10月4日與買主協議 簽立「更改買賣契約特約條款」，將135-8地號遭他人占 用建築之土地部分分割出，不列入買賣範圍，除按所減少 之買賣面積減少買賣價金外，原告再賠償買方新台幣6佰 萬元，以上有附呈存證信函（原證13號）、更改買賣契約 特約條款（原證14號）可稽。此亦屬可歸責於被告之原因 ，所致原告之損害，原告得請求被告賠償損害等語。 2、被告主張系爭土地爭三七五租約終止前雖有第三人使用， 但純屬該第三人無權占用，與被告無涉，不能認為被告有 何違反耕地三七五減租條例第16條第1項規定情事；系爭
三七五租約顯然並無原告所稱之無效事由，則原告簽訂系 爭協議書並無錯誤，不得主張撤銷，更不得請求被告返還 906萬6,420元之不當得利；和解不得以錯誤為理由撤銷之 ，兩造既已簽訂系爭協議書替代原有法律關係，原告自不 得以其對於原有法律關係即三七五租約有何項爭點發生錯 誤而主張撤銷，更不得請求被告為任何給付云云置辯。四、本件首應審酌原告主張系爭耕地三七五減租租約承租人違反 耕地三七五減租條例第16條第1項規定，原訂租約無效，有 無理由？
（一）按耕地三七五減租條例第16條第1項規定承租人應自任耕 作，並不得將耕地全部或一部轉租他人。同條第2項規定 承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自耕或另行出租。按上揭規定所謂之承租人應自任耕作係 指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，至於 所謂承租人並不得將耕地全部或一部轉租他人，則係指承 租人將耕地轉租由他人耕作亦屬不自任耕作之情形。承租 人將承租土地出借予他人使用搭蓋建物，或由自己建築房 屋或變更用途雖非將耕地為轉租，亦屬不自任耕作之情形 ，耕地租約即歸於無效（最高法院48年台上字第1362號判 例、70年台上字第4637號判例、69年台上字第652號判決 意旨參照）；亦即承租人不自任耕作之情形，縱僅存在於 承租土地之一部，不論其面積多寡，全部租約亦屬無效； 所謂無效，係當然無效，並不待出租人主張。故耕地租約 無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因出租 人嗣後繼續收租默示同意承租人使用未自任耕作土地，或 於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢 復其效力（見最高法院92年度台上字第2494號判決）。（二）又按耕地三七五減租條例第16條第1 項所謂承租人應自任 耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而 言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供 其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與 他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅 係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時 ，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五 減租條例第17條第1 項第4 款規定終止租約，或承租人得 否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使 用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而 歸於無效（見最高法院91年度台上字第1447號判決）。已 指明承租人即被告如未有積極的以承租之土地建築房屋居 住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉
租或借與他人使用等情事，僅係消極的不為耕作而任其荒 廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則 僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款 規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵 害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而 已，尚難謂原租約已因此而歸於無效。
（二）被告主張系爭土地部分於系爭三七五租約終止前雖有第三 人使用，但純屬該第三人無權占用，與被告無涉，並未將 系爭土地以出租、出借或其他方式交由他人使用，不能認 為被告有何違反耕地三七五減租條例第16條第1項規定情 事等語，經查，原告於本院104年2月9日審理陳稱系爭153 -8地號上存第三人建物，而153-37地號土地上並無任何建 物，占有部分有測量，應是無權占有，是被告承租時交給 第三人占有，後來分割153-8分割為153-8、153-122、153 -123、153-124，其中之153-8、153-122為他人全部占有 ，其他二筆無人占有等等；被告於本院104年2月9日審理 陳述並不是被告借給、租給或同意第三人占有，分割後的 153-8、153-122為他人無權占有，占有的範圍被告從來沒 有耕作過，原告的長輩沒有交給被告或被告父親耕作，我 們沒有同意他人占有等情，有本院104年2月9日言詞辯論 筆錄在卷可按。本件被告否認有將系爭土地以出租、出借 或其他方式交由他人使用，原告就此自應負舉證責任，原 告並未舉證被告有何將系爭土地以出租、出借或其他方式 交由他人使用之事證。
（三）原告主張被告承租之耕地遭人占有建築房屋，耕地現狀已 變更，形成非耕作之土地，被告亦不再耕作，自屬不自任 耕作之情形，已指明承租人即被告並未有積極的以承租之 土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換 耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，被告僅係消極 的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，被告 消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五減 租條例第17條第1項第4款規定終止租約，或承租人得否請 求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、 收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於 無效。
五、本件再應審酌原告主張系爭以耕地三七五減租條例第17條第 1項第4款之規定對被告為終止租約，並以本書狀之送達為終 止租約之意思表示及撤銷兩造所簽立之協議書，有無理由？（一）按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及
使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；和解不得以錯 誤為理由撤銷之，民法第736、737、738分別定有明文。 因之，和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方 所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由， 及和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束 ，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就 和解前之法律關係再行主張。又解契約成立後，應依該和 解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。而和 解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定 之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束 等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而 明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。所以， 和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束，縱使一方 因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法 律關係再行主張。
（二）經查，被告與原告四人於103年3月18日簽訂協議書載明： 「立協議書人：楊清輝（以下簡稱甲方）許正博、許正輝 、洪麗花、許志豪（以下簡稱乙方）茲就乙方所有坐落觀 音鄉草漯段153-8及153-37地號兩筆土地內，承租面積222 7平方公尺與甲方訂有三七五減租，今乙方欲將該地出售 他人，甲乙雙方達成拋棄耕作權解除三七五租約協議條件 如下：一、出售價格：該標的土地出售價格為每坪不得低 於每坪新臺幣38000元整。二、土地價金及分配方式：乙 方願在出售土地內，以面積238.59坪乘以出售價格扣除所 需繳納稅金及仲介費等費用後，支付給承租人。三、房屋 部分：乙方願以新臺幣115萬元整補償甲方。惟甲方需備 妥房屋稅籍移轉之必要文件及用印交乙方，並於本標地出 售時，無條件配合搬遷並自行清理完畢，不得再索取任何 費用。四、甲乙雙方應會同辦理解除三七五減租，甲方應 無條件提出現戶戶籍謄本、印鑑證明書、印鑑章、原租約 書正本、耕作權放棄書等證件給乙方辦理耕地三七五減租 解約申請。五、付款方式：買賣契約成立時，乙方應依契 約付款方式（價款）每次（期）給付給甲方分之為解約金 。六、本案土地雙方同意委任高清隆先生出售，仲介費以 出售總金額2％給付，剩餘之98％按第一、二項計算。」 並經兩造及見證人高清隆簽名蓋章（見本審卷第12、13 頁，原證三）原告並已給付價款9066420元，為兩造所不 爭執事項。足見，兩造既已互相讓步，簽訂系爭協議書， 約定由被告拋棄耕作權並解除三七五租約，並由被告按土 地出售價格新臺幣3萬8,000元乘以土地面積238.59坪再扣
除稅金及仲介費後之金額給付予被告，而創設新法律關係 ，並取代原有法律關係，系爭耕地三七五減租租約因協議 而拋棄之權利消滅，原告不得事後翻異及以錯誤為理由撤 銷之，原告主張系爭以耕地三七五減租條例第17條第1項 第4款之規定對被告為終止租約，並以本書狀之送達為終 止租約之意思表示及撤銷兩造所簽立之協議書，並無理由 。
六、本件再應審酌原告主張可歸責於被告之原因，所致原告之損 害，得請求被告賠償損害，有無理由？
（一）按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨 為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如 主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受 領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠 償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟 不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責 要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所 致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（參照最高法院77年 度台上字第1989號民事裁判）。
（二）原告主張將其被告原承租之153-8、153-37及另筆153 -57 地號出售予邱桂珠、陳政文、陳政頡、陳家安四人，因 153-8地號遭他人占用建屋，無法完成點交予土地買主， 致買主要求原告賠償違約金1仟7百50萬元，原告於103年 10月4日與買主協議簽立「更改買賣契約特約條款」，將 135-8地號遭他人占用建築之土地部分分割出，不列入買 賣範圍，除按所減少之買賣面積減少買賣價金外，原告再 賠償買方新台幣6佰萬元，以上有附呈存證信函（原證13 號）、更改買賣契約特約條款（原證14號）可稽，此亦屬 可歸責於被告之原因，所致原告之損害，原告得請求被告 賠償損害等情。然被告並未抗辯非可歸責於己之事由所致 ，依前開說明，因本件係債權人即原告已債於受領給付後 ，以債務人即被告給付不完全為由，請求債務人即被告損 害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人即原告負舉 證責任。經查：
1、依前開說明，系爭153-8地號上存第三人建物，而153-37 地號土地上並無任何建物，占有部分後經測量，後來分割 153-8地號分割為153-8、153-122、153-123、153-124地 號，其中之153-8、153-122地號為他人全部占有，其他均 無人占有等情，然分割後153-8、153-122地號有建物之土 地面積分別為304、229平方公尺，合計533平方公尺（161 .23坪）。
2、被告與原告四人於103年3月18日簽訂協議書載明：「立協 議書人：楊清輝（以下簡稱甲方）許正博、許正輝、洪麗 花、許志豪（以下簡稱乙方）茲就乙方所有坐落觀音鄉草 漯段153-8及153-37地號兩筆土地內，承租面積2227平方 公尺與甲方訂有三七五減租，今乙方欲將該地出售他人， 甲乙雙方達成拋棄耕作權解除三七五租約協議條件如下： 一、出售價格：該標的土地出售價格為每坪不得低於每坪 新臺幣38000元整。二、土地價金及分配方式：乙方願在 出售土地內，以面積238.59坪乘以出售價格扣除所需繳納 稅金及仲介費等費用後，支付給承租人。」，足見，被告 承租面積2227平方公尺（673.67坪），僅請求面積238.59 坪之補償，如扣除分割後153-8、153-122地號有建物之土 地面積分別為304、229平方公尺，合計533平方公尺（161 .23坪）部分，尚有1691平方公尺（512.44坪）無建物之 承租土地，被告協議書僅請求無建物承租土地內之238.59 坪之補償，原告並無任何受損情形甚明。
3、何況，原告所有系爭153-8及153-37地號兩筆，於87年5月 12日分割繼承取得，持有多年，其上有無第三人建物必相 當熟悉，且土地系爭153-8地號上存第三人建物已相當時 間，原告何有可能不知之理？原告主張可歸責於被告之原