臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2680號
原 告 韓新梅
兼 上
訴訟代理人 何祖慶
被 告 梁郡如
林鴻達
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於104年3月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：原告二人自民國（下同）98年10月1日起至101 年8月310日止，將長子何Ｏ倫（98年8月22日生），交由被告 二人托育及課後安親，全日托費用2萬2000元、日托1萬7000元 ，課後安親4000元，並自101年5月21日起至101年8月8日止， ，將次子何Ｏ嘉（101年4月14日生）全日托，托育費用2萬300 0元。然被告被告私自外出看病，卻未尋合格代理人協助，放 任幼兒欺凌打鬧等違反契約之情事，何Ｏ嘉於101年7月間，因 急性外耳炎就診，經醫囑要按時服用抗生素，然被告等卻未依 用藥指示讓何Ｏ嘉用藥，致何Ｏ嘉病情加重而住進加護病房暨 中重度病房，目前仍受有聽力受損之後遺症，原告戊○○因擔 心何Ｏ嘉之病況致使精神壓力過大需就醫治療，被告有未按時 餵藥、未將抗生素依據醫囑放置冰箱之用藥疏失，且超額托育 幼兒、不假外出，視孩童危險於不顧，遲延通報原告次子何Ｏ 嘉之病情，被告之上開行為，致原告受有損害，是被告應返還 何Ｏ倫之托育費用25萬3249元、何Ｏ嘉之托育費用3萬283元、 給付何Ｏ嘉精神慰撫金11萬元、給付原告二人精神慰撫金11 萬元，爰依侵權行為損害賠償及不當得利、民法第195條之規 定，提起本訴，並聲明：被告應連帶給付原告50萬3532元及自 103年7月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：原告之次子何Ｏ嘉生病住院，為其病程造成，非保 母照護不周以及疏於用藥等情事造成，有新北地方法院檢察署 102年度偵字第2431號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第8205號處分書可按，是原告主張事實及並無理 由，原告並未支付何Ｏ嘉之副食費2萬1000元，年終7083 元， 尚積欠2萬8083元，據此主張抵銷，被告照顧原告托育之二名 幼兒，已給付勞務完畢，並無不當得利可言，被告丙○○因就 醫無法看顧受托兒童時，有請其岳父代為看顧兒童，並已告知 原告，原告並未舉證被告有何侵權行為，或不當得利等事實等
語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三兩造不爭執之事項（見103年12月2日筆錄，本院卷第190頁背 面）：
㈠原告戊○○於民國（下同）98年9月28日與被告丁○○簽訂保 母在宅托兒契約（以下簡稱何Ｏ倫托兒契約），委託被告丁○ ○照顧原告戊○○之長子何Ｏ倫，托育期間自98年10月1日起 至100年12月31日止，每月托育費用為1萬7000元，有原告提出 之原證7之保母在宅托兒契約可按（見本院卷第44頁）㈡原告甲○○於101年6月1日與被告丙○○簽訂保母在宅托兒契 約（以下簡稱何Ｏ嘉托兒契約），委託被告丙○○照顧次子何 唯嘉，托育期間自101年6月1日起至102年5月31日止，托育費 每月1萬7,000元，有原告提出原證8之保母在宅托而契約可按 （見本院卷第48頁）。
㈢原告二人以被告二人未善盡保母職責，延誤就醫，致其次子何 唯嘉因重度中耳炎及發燒等症狀，受有聽力輕微受損之傷害， 提起過失傷害之告訴，經檢察官為被告二人不起訴處分，再經 原告聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署駁回再議，有新北地 方法院檢察署檢察官102年度偵字第2431號不起訴處分書、台 灣高等法院檢察署102年度上聲議字第8205號處分書可考（見 本院卷第89-103頁）。
㈣原告甲○○以被告丙○○於101年8月8日未經預告終止何Ｏ嘉 之托兒契約，且已收受101年8月之托育費，卻未履行23日之托 兒服務，請求被告丙○○給付3萬9322元。經法院判決被告丙 ○○應給付原告甲○○1萬6322元，有本院板橋簡易庭102年度 板小字第1323號判決、本院102年度小上字第100號判決可按（ 見本院卷104-133頁）。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告未按時餵藥、未對何Ｏ嘉使用耳滴藥劑，未 將抗生素依據醫囑放置冰箱之用藥疏失，且超額托育幼兒、不 假外出，視孩童危險於不顧，遲延通報原告次子何Ｏ嘉之病情 ，被告之上開行為，致原告等受有損害，爰依侵權行為損害賠 償、不當得利及民法第195條之規定，請求如訴之聲明，被告 則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告依據侵權行為及不當得 利之規定、何Ｏ倫之托兒契約第5條第3項及第8條第6項之規定 ，請求被告二人返還托育費用25萬3249元，是否有理由？原告 依據侵權行為及不當得利之規定、何Ｏ嘉之托兒契約第5條第3 項及第8條第6項之規定，請求被告返還托育費用3萬283元，是 否有理由？㈡原告依據民法第195條之規定，請求被告給付有 關何唯嘉之精神慰撫金11萬元，是否有理由？原告依據民法第 195條之規定，請求被告給付原告戊○○精神慰撫金11萬元，
是否有理由？茲分述如下：
㈠原告依據侵權行為及不當得利之規定、何Ｏ倫之托兒契約第5 條第3項及第8條第6項之規定，請求被告二人返還托育費用25 萬3249元，是否有理由？原告依據侵權行為及不當得利之規定 、何Ｏ嘉之托兒契約第5條第3項及第8條第6項之規定，請求被 告返還托育費用3萬283元，是否有理由？
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他 人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為 無過失者，不在此限。無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者 ，亦同，民法第184條、第179條分別載有明文。依民法第一百 八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意 過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性， 並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 （最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。按主 張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立 要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益 ，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法 律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得 利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始 符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號民事 裁判意旨參照）。原告主張被告應依據侵權行為及不當得利之 規定，請求被告返還原告長子何Ｏ倫、何Ｏ嘉之托育費用之半 數，自應就前開有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。⒉原告戊○○之長子何Ｏ倫自99年10月1日起至101年8月31日交 付被告丁○○托育，分別為全日托、日托、課後安親，原告甲 ○○之次子何Ｏ嘉於101年5月21日起至101年8月8日交付被告 丙○○全日托，原告並未發生任何權利受損，被告亦完成給付 何Ｏ倫、何Ｏ嘉托育之勞務，縱使原告有超額托育，亦屬於違 反原告提出之居家托育管理實施規則，應為違反行政規範，況 原告事先前往被告居家托育幼兒之環境查核後，始同意完成托 育長子何Ｏ倫、何Ｏ嘉，並簽定托育契約。從而，原告主張被 告有故意或過失侵害原告之權利，顯無理由。況被告丁○○、 丙○○分別已完成給付托育勞務，亦未受有任何利益，原告依 據不當得利之規定，請求被告返還何Ｏ倫、何Ｏ嘉之托育費用 ，亦無理由。
⒊「保母請假應予事前3日告知委託人，並依比例退還該部分預 付報酬」「保母若於托育期間，有身體不適或外出之必要，應
覓得一合格代理人（成年人）代為照顧，不得將受托兒獨自置 於家中，或請未成年之子女代行照料」，有原告與被告簽署之 托兒契約第5條第3項、第8條第6項前段定有明文。原告主張被 告丙○○生病就醫或被告丁○○因生產就醫均未覓得合格代理 人照顧幼兒等情，並請求調閱被告二人及子女林毓婷、林毓棻 之就醫紀錄云云，被告則以其就醫已覓得合格代理人照顧幼兒 等語置辯。然查，經原告聲請調閱被告二人及其子女之就醫記 錄，有衛生福利部中央健康保險署之回函可按（見本院卷第 201-212、257-261頁），原告並未舉證被告於何時違反上開約 定，況被告二人均有保母證照，如有其中一人就醫，另一人自 得代為照顧幼兒，甚至被告另請其父親代為照顧幼兒。至於原 告主張被告父親並無能力照顧幼兒云云，並提出被告之父親照 片為證，然其照片為原告本件訴訟進行中所拍攝，無從推論於 101年度無能力照顧幼兒，從而，原告就其有利於己之事實， 並未舉證以實其說，原告請求被告返還何Ｏ倫、何Ｏ嘉之托育 費用，亦屬無據。
㈡原告依據民法第195條之規定，請求被告給付有關何Ｏ嘉之精 神慰撫金11萬元，是否有理由？原告依據民法第195條之規定，請求被告給付原告戊○○精神慰撫金11萬元，是否有理由？⒈原告以被告二人疏於照顧原告之次子何Ｏ嘉，致何Ｏ嘉受有中 耳炎，遺有聽力輕微受損之傷害，提起業務傷害之告訴，經檢 察官調查後，將何Ｏ嘉就診之醫院調取病歷，送請台灣兒科醫 學會就何Ｏ嘉之致病轉機、病程進展、與未按時服藥、或保存 藥品等因果關係、及外耳炎，及聽力減損之因果關係表示意見 ，經徵詢曾咸統醫師、和安耳鼻喉科診所、翰霖耳鼻喉科診所 、行政院衛生署雙和醫院、台灣兒科醫學會意見，其函覆略以 「小兒耳咽管一般較水平，易得急性中耳炎」，「有鼻涕倒吸 的人，較有可能引發中耳炎」「病患曾因中耳炎他院治療，於 101年9月4日就醫紀錄顯示病患有急性氣管炎及鼻竇炎的病症 ，至於是否演變成急性支氣管炎及中耳炎，是有可能性」「病 患因右側臉頰紅腫及發炎就診，病史上曾反覆感染三次，因而 懷疑可能免疫系統未成熟或免疫缺乏症所導致」「中耳炎容易 復發」「中耳炎的治療，與未經抗生素冰存或未按時給藥並無 直接相關」「何Ｏ嘉引起外耳炎之細菌為金黃色葡萄球菌，與 耳膜並無明顯破損，無法證明從早期外耳炎轉變為後期中耳炎 」「外耳炎有可能在2至3天之內變得更嚴重，這可能大部分是 病情因素，即是與引起細菌和宿（漏字）因素有關...保姆於3 天後才發生何Ｏ嘉耳朵有嚴重症狀，可能由病情因素引起，並 不一定是用藥或看護方面之疏失」等情，據以認定何Ｏ嘉有耳 道反覆感染之病史，於101年8月5日經楊人仰醫師診斷耳道乾
淨，並無大礙，再於101年8月7日原告戊○○前往被告住處， 亦未發現何Ｏ嘉有異常問題，衡情無法排除101年8月8日當天 ，始發現急性病症之可能，何Ｏ嘉之病程可能於8月5日後之2 至3天急速進行，則被告於8月8日向原告通報，難認被告有何 疏未看護而遲延發現病情及用藥之過失，而為被告二人不起訴 處分，雖經原告聲請再議，並經台灣高等法院檢察署駁回再議 ，有被告提出新北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第2431 號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署102年度上聲議字第 8205號處分書可按（見本院卷第79-103頁），準此，被告就照 顧何Ｏ嘉，並無照顧過失，或用藥過失、遲延通報等過失之情 形，合先敘明。
⒉再者，原告之次子何Ｏ嘉受有聽力輕微受損之傷害，並非原告 二人之身體受有傷害，原告請求被告給付精神慰撫金11萬元予 原告甲○○、戊○○，及請求被告給付精神慰撫金11萬元予原 告戊○○，均無理由。
綜上述，原告依據民法第184條、第179條、第195條之規定， 請求被告應連帶給付原告50萬3532元及自103年7月29日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第四庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 陳麗娜