臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第214號
上 訴 人 連勝彥
訴訟代理人 王寶蒞律師
複 代 理人 林明忠律師
被 上 訴人 鄭俊仁（即鄭見裕之繼承人）
鄭俊豪（即鄭見裕之繼承人）
上列一人
訴訟代理人 鄭耀勳
被 上 訴人 鄭俊堂（即鄭見裕之繼承人）
鄭濬杰（即鄭見裕之繼承人）
羅麗寬（即楊灼之繼承人）
上列一人 李慶豐律師
訴訟代理人
被 上 訴人 朱宇量（即朱鶯之繼承人）
朱美美（即朱鶯之繼承人）
李麗雯（即李來福之繼承人）
兼上列一人
訴訟代理人 李建銘（即李來福之繼承人）
被 上 訴人 林立一（即林逢達之繼承人）
林立群（即林逢達之繼承人）
林立甫（即林逢達之繼承人）
林美良（即林逢達之繼承人）
林美方（即林逢達之繼承人）
林美姜（即林逢達之繼承人）
上列六人共同
訴訟代理人 李慶豐律師
被 上 訴人 鄭双鋒
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
103 年6 月19日本院三重簡易庭102 年度重簡字第1455號第一
審判決提起上訴，經本院於104 年3 月4 日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人鄭俊仁、鄭俊豪、鄭俊堂、鄭濬杰、羅立寬、朱宇量、朱美美、李建銘、李麗雯、林立一、林立群、林立甫、林美良、林美方、林美姜各應將附表二所示之抵押權於辦理繼承登記後（繼承人及被繼承人對照表如附表三所示），再將附表二所示之抵押權登記，予以塗銷。
被上訴人鄭双鋒應將附表二所示之抵押權登記，予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。」、「前項情形，應予當事人陳述意見之機會 ，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判 決。」、「依第1 項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程 序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」民事訴訟法第451 條第 1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。次按「對於當事人之 送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公 示送達：一、應為送達之處所不明者……。」同法第149 條 第1 項第1 款亦有明文規定。再按「民事訴訟法第149 條第 1 項第1 款所謂『應為送達之處所不明者』，係指已用相當 之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其『不明』 之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依 具體事實判斷之。」（最高法院82年台上字第272 號民事判 例意旨參照）。經查，依上訴人於原審提出坐落新北市○○ 區○○○段○○○段000○00000地號（土地重劃後之地號改 為新北市○○區○○○段00○00地號，下稱系爭土地）土地 之土地登記第二類謄本之記載，本件抵押權於民國46年4 月 29日向新北市三重地政事所辦理抵押權設定登記時，權利人 即本件被上訴人「鄭双鋒」所登記記載之地址為「新北市○ ○區○○路0 段00號」（見本院102 年度司重簡調字第786 號卷第7 頁），經原審依上址送達起訴狀繕本，惟無法送達 被上訴人「鄭双鋒」本人而改寄存送達於新北市政府警察局 三重分局三重派出所，且其本人未前往領取（見原審卷第12 頁、第13頁）。嗣經原審函請新北市政府警察局三重分局派 員至前開住址查訪「鄭双鋒」是否居住於該處，新北市政府 警察局三重分局於103 年2 月11日函覆稱：經派員按前址前 往查訪，鄭双鋒現未居住於該址等語，此有新北市政府警察 局三重分局103 年2 月11日新北警重刑字第0000000000號函 及三重分局三重派出所查訪表各1 份附卷可稽（見原審卷第 30頁、第32頁）；另新北市三重戶政事務所亦以103 年4 月 28日新北重戶字第0000000000號函回復原審稱：經查戶籍資 料系統，46年間並無鄭双鋒個人符合檔存簿頁等語，此有新 北市三重戶政事務所上開函及函附之30年至50年間設籍新北 市○○區○○路0 段00號戶籍資料1 份在卷可參（見原審卷 第117 頁至第127 頁）；又原審函請新北市三重地政事務所 提供系爭土地於46年4 月29日設定本件抵押權登記相關資料 ，該所以103 年2 月27日新北重地籍字第0000000000號函覆
略謂：因逾保存年限業已銷毀，致無法提供相關資料等語， 此有新北市三重地政事務所前開函1 份在卷可稽（見原審卷 第38頁）。顯見依原審所盡調查之能事，均無法查知「鄭双 鋒」應為送達之處所，依前開說明，其應為送達之處所即有 不明之情形，符合民事訴訟法第149 條第1 項第1 款規定之 公示送達之要件。則上訴人先後於103 年1 月15日、103 年 4 月1 日、103 年5 月21日，多次提出書狀聲請原審對被上 訴人鄭双鋒為公示送達（見原審卷第14頁至第15頁、第55頁 至第56頁、第129 頁），於法並無不合。詎原審竟以上訴人 起訴時未據於起訴狀載明被上訴人鄭双鋒之真正姓名、住居 所及最新戶籍謄本，亦未遵限補正，本件當事人不適格為由 ，在程序上駁回上訴人於原審之起訴，於法自有未合。又原 審之訴訟程序既存有前述之重大瑕疵，且未經原審為實質審 理，為維持兩造之審級利益，本院原應將原判決廢棄並發回 原審重為審理，惟上訴人於本院103 年10月24日準備程序期 日表示同意願由第二審法院即本院就本件訴訟事件為裁判（ 見本院卷第71頁），是本院就本件自應自為判決，合先敘明 。
二、再按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形者，不 在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又按不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。同法第256 條亦有明定。查： ㈠本件上訴人原上訴聲明第2 項為被上訴人應將附表一所示之 抵押權登記，予以塗銷；嗣坐落新北市○○區○○○段○○ ○段000○00000地號土地因辦理土地重劃而變更地號為新北 市○○區○○○段00○00地號，而於103 年10月24日準備程 序期日以言詞及於103 年11月21日以書狀變更上訴聲明第2 項為被上訴人應將附表二所示之抵押權登記，予以塗銷（見 本院卷第70頁正、背頁、第96頁至第99頁），茲上訴人前開 上訴聲明之變更核屬更正事實上之陳述，於法並無不合。 ㈡嗣於103 年12月16日上訴人以書狀將前揭上訴聲明第2 項變 更為附表三所列之被上訴人各應將附表二所示之抵押權辦理 繼承登記後（繼承人及被繼承人對照表如附表三所示），再 將附表二所示之抵押權登記，予以塗銷；上訴聲明第3 項為 被上訴人鄭双鋒應將附表二所示之抵押權登記，予以塗銷（ 見本院卷第116 頁至第120 頁），茲上訴人前開上訴聲明之 變更與原上訴聲明之請求基礎事實為同一，揆諸前開規定， 自應准許之。
三、本件被上訴人鄭俊堂、朱美美、鄭双鋒均受合法通知，被上
訴人鄭俊堂未於最後言詞辯論期日到場，被上訴人朱美美、 鄭双鋒均未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴主張：訴外人林殿璋於46年間向現已過世 之鄭見裕（即被上訴人鄭俊仁、鄭俊豪、鄭俊堂、鄭濬杰之 父）、楊灼（即被上訴人羅立寬之母）、朱鶯（即被上訴人 朱宇量、朱美美之母）、李來福（即被上訴人李建銘、李麗 雯之父）、林逢達（即被上訴人林立一、林立群、林立甫、 林美良、林美方、林美姜之父）及被上訴人鄭双鋒借款新臺 幣（下同）102,000 元，並以其所有系爭土地設定附表一所 示抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯 、李來福、林逢達、鄭双鋒等人做為該借款債務之擔保。嗣 後上訴人於67年5 月間購得系爭土地，訴外人林殿璋並於67 年8 月14日將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。依系爭 抵押權登記所示，系爭抵押債權之清償日期為「46年8 月30 日」，故系爭抵押債權於46年8 月30日應已到期，依民法12 5 條之規定，請求權之時效自46年8 月31日起算至61年8 月 30日止，惟訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達、 鄭双鋒等人於上開時效進行期間均未向訴外人林殿璋請求返 還前開借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權之返還請求權 即已罹於時效而消滅。又系爭抵押權所擔保之債權既已罹於 時效而消滅，依民法880 條之規定，系爭抵押權亦因訴外人 鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達、鄭双鋒等人未行使 系爭抵押權而於66年8 月30日消滅。從而，系爭抵押權既已 消滅，上訴人為系爭土地之所有權人，自得請求如附表三所 示之被上訴人將附表二所示之抵押權辦理繼承登記後（繼承 人及被繼承人對照表如附表三所示），依民法767 條第1 項 中段請求渠等與被上訴人鄭双鋒塗銷系爭抵押權登記。並為 上訴聲明：如主文第1 項、第2 項、第3 項所示。二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人李建銘、李麗雯抗辯稱：上訴人於67年5 月間購置 系爭土地時已知系爭土地有設定系爭抵押權之事實，詎其竟 故意不處理系爭抵押權，俟系爭抵押權及所擔保之前開借款 債權之請求權均罹於時效消滅後，始以此為由訴請塗銷系爭 抵押權，顯有違誠信原則、公序良俗及損害善意不知情之繼 承人。並為答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人林美方、林立一、林立群、林立甫、林美良、林美 姜抗辯稱：上訴人於67年5 月間購置系爭土地時已知系爭土
地有設定系爭抵押權之事實，而系爭抵押權為不定期限，故 不適用民法第125 條所規定之時效消滅期間。又上訴人利用 系爭抵押權及所擔保之前開借款債權之請求權均罹於時效消 滅為由，訴請塗銷系爭抵押權，顯有違誠信原則、公序良俗 及損害善意不知情之繼承人。並為答辯聲明：上訴駁回。 ㈢被上訴人鄭俊仁、鄭俊豪、鄭俊堂、鄭濬杰、羅麗寬、朱宇 量辯稱：上訴人並非債務人，故不得主張時效消滅來請求塗 銷系爭抵押權。並為答辯聲明：上訴駁回。
㈣本件被上訴人鄭俊堂雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其 以前到庭所為之陳述及聲明同上開㈢之抗辯。
㈤被上訴人朱美美未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀辯 稱：伊於訴外人朱鶯過世後，已於84年間放棄繼承權等語。 ㈥被上訴人鄭双鋒未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
三、本件上訴人主張之前揭事實，業據其於原審提出系爭土地土 地登記第二類謄本影本2 份及被繼承人朱鶯、鄭見裕、楊灼 、李來福、林逢達等人之繼承系統表、戶籍謄本多份為證， 並為被上訴人所不爭執，被上訴人雖以上揭各詞置辯，惟查 ：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條 、第880 條分別定有明文。次按以抵押權擔保之請求權雖經 時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條 第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實 行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之 利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。亦即 於不動產擔保之債權時效完成後逾5 年，抵押權人仍未就系 爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行 拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲 明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之 請求權消滅時效完成及5 年除斥期間之經過而歸於消滅，此 不因債務人是否已為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上 字第1467號民事判決意旨參照）。查，依系爭土地之土地登 記謄本所示，系爭抵押債權之清償日期為46年8 月30日，依 民法125 條之規定，請求權之時效自46年8 月31日起算至61 年8 月30日止，惟訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林
逢達、鄭双鋒等人於上開時效進行期間均未向訴外人林殿璋 請求返還前開借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權之返還 請求權即已罹於時效而消滅。又系爭抵押權所擔保之債權既 已罹於時效而消滅，依民法880 條之規定，系爭抵押權亦因 訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達、鄭双鋒等人 未行使系爭抵押權而於66年8 月30日消滅。從而，系爭抵押 權及所擔保之債權均已因時效完成而消滅，被上訴人前揭所 辯，不足採信。
㈡再按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承 之時起3 個月內，以書面向法院為之。拋棄繼承後，應以書 面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限 。民法第1174條定有明文。本件被上訴人朱美美抗辯稱伊於 訴外人朱鶯過世後，已於84年間放棄繼承權云云，惟其並未 提出伊已依前開規定，於知悉得繼承之時起3 個月內，以書 面向法院為拋棄繼承之意思表示之證明資料，是被上訴人朱 美美前開所辯，不足採信。
㈢綜上，上訴人主張之上開事實，堪信為真實可採。四、復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限。民法第1148條第1 項有明文規定。查， 訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達過世後，被上 訴人鄭俊仁、鄭俊豪、鄭俊堂、鄭濬杰、羅立寬、朱宇量、 朱美美、李建銘、李麗雯、林立一、林立群、林立甫、林美 良、林美方、林美姜分別為渠等之繼承人（繼承人及被繼承 人對照表如附表三所示），依前開規定，自應分別繼承系爭 抵押權。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。依系爭土地 女土地登記謄本之記載，系爭土地迄今仍有系爭抵押權登記 之記載，而系爭抵押權所擔保之債權，已因15年時效完成而 消滅，且系爭抵押權亦因訴外人鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來 福、林逢達、鄭双鋒未實行抵押權而消滅，復如上述，則上 訴人既係系爭土地之所有權人，系爭抵押權登記之存在，對 於上訴人所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害無疑。六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人鄭俊 仁、鄭俊豪、鄭俊堂、鄭濬杰、羅立寬、朱宇量、朱美美、 李建銘、李麗雯、林立一、林立群、林立甫、林美良、林美 方、林美姜各應將附表二所示之抵押權於辦理繼承登記後（ 繼承人及被繼承人對照表如附表三所示），再將附表二所示
之抵押權登記，予以塗銷，被上訴人鄭双鋒應將附表二所示 之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第 2 項、第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不 一一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條、第85條第2 項、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 陳映如
法 官 高明德
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 李宏明
附表一
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│土地標示： │
│新北市○○區○○○段○○○段000號，權利範圍9分之6 │
│新北市○○區○○○段○○○段00000號，權利範圍9分之6 │
├──────────────────────────┤
│權利種類：抵押權 │
│收件年期：民國46年 字號：三重字第000537號 │
│登記日期：民國46年4月29日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：鄭見裕（地政機關在土地登記謄本誤植為鄭貝裕）│
│ 、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達、鄭双鋒 │
│ │
│債權額比例：連帶債權（1分之1） │
│擔保債權總金額：新臺幣102,000元 │
│存續期間：依照契約約定 │
│清償日期：民國46年8月30日 │
│利息：每百元日息壹角 │
│遲延利息：無 │
│違約金：無 │
│債務人及債務額比例：林殿樟 │
│權利標的：所有權 │
│權利範圍：9分之6 │
│證明書字號：（空白） │
│設定義務人：林殿樟 │
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附表二
┌──────────────────────────┐
│土地標示： │
│新北市○○區○○○段00號，權利範圍9分之6 │
│新北市○○區○○○段00號，權利範圍9分之6 │
├──────────────────────────┤
│權利種類：抵押權 │
│收件年期：民國46年 字號：三重字第000537號 │
│登記日期：民國46年4月29日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：鄭見裕、楊灼、朱鶯、李來福、林逢達、鄭双鋒 │
│債權額比例：連帶債權（1分之1） │
│擔保債權總金額：新臺幣102,000元 │
│存續期間：依照契約約定 │
│清償日期：民國46年8月30日 │
│利息：每百元日息壹角 │
│遲延利息：無 │
│違約金：無 │
│債務人及債務額比例：林殿樟 │
│權利標的：所有權 │
│權利範圍：9分之6 │
│證明書字號：（空白） │
│設定義務人：林殿樟 │
│ │
└──────────────────────────┘