臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴緝字第134號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳衍德
選任辯護人 田俊賢律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第4169號），本院判決如下：
主 文
吳衍德販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗前總毛重壹壹壹點柒伍公克，驗前總純質淨重壹零陸點肆叁公克，驗後總純質淨重壹零陸點貳玖公克）暨含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之包裝袋伍個，均沒收銷燬之；扣案之販賣毒品所得現金新臺幣陸仟伍佰元、門號○○○○○○○○○○號NOKIA 牌行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝紙袋貳拾玖個、分裝袋貳佰肆拾捌個，均沒收之。
事 實
一、吳衍德明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康 具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依 法不得持有、販賣，竟為賺取買賣甲基安非他命間之價差利 潤，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， ，於民國99年1 月21日前之某日在不詳地點，以新臺幣（下 同）105,000 元之代價（起訴書誤載為35,000元，應予更正 ），購入共計毛重約3 兩重之第二級毒品甲基安非他命（按 1 兩約35公克，故每公克甲基安非他命《毛重》之購入成本 約為1,000 元）後，於99年1 月21日下午5 時5 分許，以其 持用之門號0000000000號行動電話和與謝志昇持用之門號00 00000000號行動電話聯繫，並在電話中以「同樣那一批嗎？ 」、「我先拿別種給你！」等暗語，雙方達成買賣甲基安非 他命之合意後，相約於同日（21日）下午5 時45分許（起訴 書誤載為「5 時24分許」，應予更正），在臺北縣蘆洲巿（ 現已改制為「新北市蘆洲區」，下同）信義路與民族路交岔 口旁的防火巷內，由吳衍德以6,500 元之代價，販賣甲基安 非他命2 包（總毛重4.5010公克，總淨重4.0210公克，驗餘 總淨重4.0208公克）予謝志昇，而完成本次毒品交易；且吳 衍德原係以毛重每公克1,000 元之代價販入之甲基安非他命 ，故就本次交易賺得2,000 元之價差利潤（計算式：6500－ 1000×4.5 ＝2000）。嗣為警於同日下午6 時35分許（起訴 書誤載為「5 時45分許」，應予更正），至謝志昇址設臺北 縣泰山鄉（現已改制為「新北市泰山區」，下同）明志路二 段345 巷19號5 樓住處，當場扣得前揭甲基安非他命2 包（
此2 包甲基安非他命業經本院以99年度聲字第5783號刑事裁 定單獨宣告沒收銷燬）；復於同日晚上9 時40分許，持本院 核發之99年度聲搜字第186 號搜索票，至吳衍德址設臺北縣 ○○○○○路00巷00號2 樓處所執行搜索，當場扣得販賣所 剩之甲基安非他命5 包（驗前總毛重111.75公克，包裝塑膠 袋總重約3.14公克，取0.15公克鑑定，純度約98％，驗前總 純質淨重約106.43公克，驗後總純質淨重應約106.29公克【 即（111.75－3.14－0.15）×98％≒106.29】）、販賣毒品 所得現金6,500 元、門號0000000000號NOKIA 牌行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝紙袋29個、分裝 袋248 個，及與本案無涉之玻璃球2 顆、現金9,400 元（計 算式：15900 －6500＝9400）、門號0000000000號行動電話 1 具（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 具（ 含SIM 卡1 枚）、門號分別為0000000000號、0000000000號 、0000000000號、不詳之SIM 卡共4 枚等物品，始查悉上情 。
二、又吳衍德就上開意圖營利販賣第二級毒品予謝志昇之犯行， 在偵查、審判中均自白不諱。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 板橋分局移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通 訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。檢 察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟 關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提 示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即 屬調查完足而有證據能力之證據。查本院以下所引用之通訊 監察譯文，均係本院核發通訊監察書對被告所持用上開行動 電話門號－0000000000號進行通訊監察，此有本院99年聲監 字第40號通訊監察書在卷可考（見本院103 年度訴緝字第13 4 號卷，以下稱本院卷，第58至60頁），就此取得之通訊監 察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告、辯護 人對於其內容及真正不爭執，被告並明確表示譯文確是其與 毒品買家所為之談話內容等語（見本院卷第45頁背面、第71 頁背面），復經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨，屬
合法調查完足而有證據能力之證據。
二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被 告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為 陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，被告與辯護人並均明確表示對於本案 全部證據方法之證據能力均沒有意見，同意引為證據等語（ 見本院卷第46頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳衍德對其前揭意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命1 次之犯行坦承不諱，核與證人即購毒者謝志昇於警詢 、偵查時之證述相符（見偵查卷第11至14頁、第57至58頁） ；並有本院99年聲監字第40號通訊監察書1 份（見本院卷第 58至60頁）、本院99年聲搜字第186 號搜索票2 紙（見偵查 卷第40至41頁）、被告以門號0000000000號行動電話與證人 謝志昇之通聯譯文（見偵查卷第36至39頁）、新北市政府警 察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（見偵查 卷第28至31頁），及現場、扣案物品照片15張（見偵查卷第 47至53頁）等附卷可稽；又自被告處扣案之淡黃色晶體5 包 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：驗前總 毛重111.75公克（包裝塑膠袋總重約3.14公克），取0.15公 克鑑定用罄，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％ ，推估驗前總純質淨重約106.43公克一情，有該局99年2 月 4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙存卷可憑（見偵查卷 第67頁）；另自證人謝志昇處扣得之米黃色透明結晶2 包， 經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果認：米黃 色透明結晶2 袋，毛重4.5010公克，淨重4.0210公克，取樣 0.0002公克，餘重4.0208公克，檢出甲基安非他命成分一節 ，亦有該中心99年2 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書1 紙附卷可考（見偵查卷第68頁）；復有被告所有、用以 供販賣毒品甲基安非他命所用之NOKIA 牌行動電話1 具（附 掛門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺，及被告 所有、供其預備販賣第二級毒品所用之分裝紙袋29個、分裝 袋248 個，暨被告販予證人謝志昇所得之毒品價金6,500 元 等物扣案可資佐證。且被告於本院審理時供稱：我是以每兩 35,000元之代價，向上游購買甲基安非他命3 兩，共計 105,000 元，因此我買進甲基安非他命之成本為1 公克（毛
重）1,000 元，我以6,500 元賣給謝志昇的甲基安非他命毛 重約4.5 公克，成本約4,500 元，所以賺取2,000 元等語（ 見本院卷第45頁），亦足見被告確有營利之意圖。綜上，堪 認被告前揭任意性之自白皆與事實相符，被告犯行業臻明確 ，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按刑法第2 條第1 項規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰 有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比 較適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之 不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見 解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行 為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議參照）。查被告行為 後，毒品危害防制條例第4 條於104 年2 月4 日修正公布施 行，並自同年月6 日起生效，其中該條第2 項販賣第二級毒 品罪之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無 變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新 舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁 判時法論處，先予說明。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；是核被告就事實 欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質 淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
三、再按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 就其販賣第二級毒品既遂1 次之犯行，均已於偵查及本院審 理中自白犯罪（見偵查卷第60頁，本院卷第45、74頁）。被 告就此已符合毒品危害防制條例第17條第2 項所規定得減輕 其刑之要件，本院爰依上開規定予以減輕其刑。四、另辯護人雖曾主張：被告於警詢、偵查中供出毒品來源，表 明：毒品提供者為酒店經紀人，綽號「褲子」，電話為0000 000000號，駕駛白色三菱汽車等語，請再依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定，減輕其刑云云。惟毒品危害防制條
例第17條第1 項係規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」，故本條得減輕其刑之要件之一，係「因 而查獲其他正犯或共犯」，然經本院向臺灣新北地方法院檢 察署檢察官、新北市政府警察局板橋分局函詢是否有因被告 之供述，而查出毒品上游之情，據臺灣新北地方法院檢察署 、新北市政府警察局板橋分局均函覆：並未因其提供之毒品 上游而查獲相關正犯或其他共犯一語，此有該署103 年11月 6 日新北檢榮收99偵4169字第348400號函、該局103 年12月 25日新北警板刑字第0000000000號函各1 份存卷可憑（見本 院卷第52至53頁、第55頁）。是以辯護人主張被告可再依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定再減輕其刑云云，並不 可採。
五、至辯護意旨請求依刑法第59條規定，減輕被告之刑等語。惟 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照） 。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3 年 6 月，較之被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程 度，並無情輕法重之情形；況被告業於96年間因販賣第一級 毒品，經本院以95年度訴字第3449號刑事判決判處有期徒刑 15年2 月，上訴後經臺灣高等法院駁回上訴，並於99年1 月 7 日經最高法院駁回上訴而告確定，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參，詎仍於99年1 月21日再犯本案之 販賣第二級毒品罪，被告顯已知毒品對人體身心健康危害之 烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，且扣案之第二級毒品甲基 安非他命數量甚多，如若流入市面，危害社會治安甚大，戕 害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資 金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，是此部分辯護意旨，即 非有據。
六、爰審酌被告已知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民 健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命牟利，散播毒害於國 人，危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安，所為顯
屬非是，兼衡被告坦承犯行，頗有悔意，暨其犯罪之動機、 目的、手段、賣出毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲警。
肆、沒收：
一、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查： ㈠自被告住處扣得之甲基安非他命5 包（驗前總毛重111.75公 克，包裝塑膠袋總重約3.14公克，取0.15公克鑑定，純度約 98％，驗前總純質淨重約106.43公克，驗後總純質淨重應約 106.29公克【即（111.75－3.14－0.15）×98％≒106.29】 ），係被告所有之物，且被告係從原先所購入毛重約3 兩重 之毒品甲基安非他命中撥取出2 小包販賣予證人謝志昇，而 該2 小包毒品與扣案的5 包毒品是同一批一情，業經被告供 述在卷（見本院卷第45頁正反面、第73頁背面），是扣案之 第二級毒品甲基安非他命5 包（驗後總純質淨重106.29公克 ），顯與被告本案販賣第二級毒品相關，而包裝第二級毒品 甲基安非他命之包裝袋5 個，因沾有甲基安非他命殘渣客觀 上難以盡數析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品， 除取樣鑑驗已用罄部分，因已滅失無從再沒收銷燬外，均應 宣告沒收銷燬之。
㈡至於自證人謝志昇處扣得之第二級毒品甲基安非他命2 包， 雖係被告販售之物，然該2 包毒品業經本院於99年11月25日 以99年度聲字第5783號刑事裁定單獨宣告沒收銷燬（見本院 卷第79頁），自無從於本案重複宣告沒收銷燬之，併予敘明 。
二、另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義 務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供 犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（ 最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、 第1365號刑事判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收 之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 （最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡參照）。又販賣
毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應 宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬 於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號 、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。查： ㈠扣案現金15,900元，被告坦承其中現金6,500 元係其販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人謝志昇之所得，核與證人謝志 昇證述之情節相符，上開現金6,500 元，自應宣告沒收。 ㈡扣案之門號0000000000號NOKIA 牌行動電話1 具（含SIM 卡 1 枚）及電子磅秤1 臺，均係被告所有，供其販賣甲基安非 他命時聯絡購毒者及秤重之用，業據被告供承明確（見本院 卷第45頁正反面、第73頁正反面），依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，均應予宣告沒收。
㈢且上開各該物品均已扣案，無重複執行之虞，自無諭知以其 財產抵償或追徵其價額之必要。
三、扣案之分裝紙袋29個、分裝袋248 個係被告所有，供其預備 為販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承明確（見本 院卷第45頁正反面、第73頁正反面），依刑法第38條第1 項 第2 款規定，均應予宣告沒收。
四、至於扣案之玻璃球2 顆、現金9,400 元（計算式：15900 － 6500＝9400）、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡 1 枚）、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚） 、門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號 、不詳之SIM 卡共4 枚等物品，均乏證據證明與本件被告販 賣甲基安非他命犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，末此指明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇
法 官 林琮欽
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 劉馥瑄
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。