臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第917號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 顏汶吉
選任辯護人 趙友貿 律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第5091、14524 號），本院判決如下：
主 文
顏汶吉竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月，扣案之分裝袋貳拾壹只及電子磅秤壹台均沒收，扣案之含0000000000號門號SIM 卡之行動電話壹具及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、顏汶吉前因施用毒品案件，經本院以101 年簡字第2166號、 第4185號及第5337號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月、5 月，並以101 年度聲字第4730號裁定定應執行刑為有期徒刑 9 月確定，自101 年8 月14日起入監執行，於102 年5 月13 日執行完畢（按顏汶吉後再接續執行其另犯之施用毒品案件 、由本院以102 年度聲字第1154號裁定所定之應執行刑有期 徒刑8 月，並於102 年10月29日假釋出獄，刑期至102 年12 月26日始行屆滿），竟仍不知悛悔：㈠基於為自己不法所有 之意圖，於102 年12月30日凌晨某時許，利用其前往友人游 明憲位於新北市○○區○○路000 巷00弄00○0 號3 樓租處 時，趁機徒手竊取游明憲之叔叔游大全所有之筆記型電腦乙 台離去，再以新臺幣（下同）3000元轉賣他人牟利；㈡另明 知甲基安非他命業據公告列為第二級毒品，不得販賣、持有 之，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）之犯意，先於103 年1 月24日某時許，持其所有含0000 000000號門號SI M卡之行動電話乙具傳送「我叫阿吉，我這 也不錯，要試試看嗎？有需要可跟我說」、「快過年了會比 較不好拿，但你如果都是現的話，我不會讓你吃虧」之訊息 予張芳祥所持用之0000000000號門號行動電話內，再於翌（ 25）日5 時49分後之某時許，在新北市新莊區新泰路上「吉 野家」前，以1500元價格，販賣重約0.5 公克之甲基安非他 命乙包予張芳祥，同時向張芳祥收取現金1000元（按餘款50 0 元另經顏汶吉於1 週後向張芳祥拿取，獲利約500 元）。 嗣於同日13時5 分許，經警在新北市○○區○○○路000 巷 0 號前盤查顏汶吉時，當場扣得其所有之甲基安非他命2 包 （各毛重0.74公克、0.29公克，惟均與本件犯行無關）、吸
食器乙組（與本件犯行無關）、分裝袋21只、電子磅秤乙台 及含0000000000號門號SIM 卡之行動電話乙具，而查悉上情 。
二、案經游大全訴由新北市政府警察局中和分局及新北市政府警 察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：被告及其辯護人於本件準備程序時，對本件被告 以外人之於審判外之陳述，均不爭執其證據能力，而同意均 有證據能力，且本院於審理時提示下列被告以外之人於審判 外陳述之筆錄並告以要旨，被告及其辯護人亦均未於言詞辯 論終結前聲明異議，應視為被告及其辯護人已有將下列被告 以外之人於審判外之陳述作為證據之同意，本院審酌下列審 判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦 無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述此與待證 事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開一、㈠及㈡之事實，業據被告顏汶吉於本院審理時均坦 承不諱，核與告訴人游大全於偵查中指訴之情節、證人游明 憲、林文會及張芳祥3 人於偵查中證述之情節，均相符合， 復有游明憲、林文會之行動電話內LINE通訊軟體訊息之拍攝 畫面各12紙、2 紙及上開0000000000號門號行動電話傳送簡 訊之拍攝畫面（編號5 ）乙紙，在卷可稽，足堪認定。被告 上開犯行均臻明確，應予依法論科。
二、核被告上開事實一、㈠所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊 盜罪；上開事實一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有上開甲 基安非他命之低度行為，為其持以販賣上開甲基安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開事實一、㈡之犯行 於偵查中及本院審理時均自白在卷，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。又按二以上徒刑之執行， 除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各 罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（參照最高法院47年 台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條 之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合 併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑 已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑 ，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑
與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不 影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理 論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦 即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與 累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本 係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前 開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿 ，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者 ，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成 要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年 度第1 次刑事庭會議決議及最高法院103 年度臺非字第44號 判決參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以101 年簡字第2166號、第4185號及第5337號判決分別判處有期徒 刑3 月、3 月、5 月，並以101 年度聲字第4730號裁定定應 執行刑為有期徒刑9 月確定，自101 年8 月14日起入監執行 ，於102 年5 月13日執行完畢，再接續執行其另犯之施用毒 品案件、由本院以102 年度聲字第1154號裁定所定之應執行 刑有期徒刑8 月，嗣於102 年10月29日假釋出獄，刑期至10 2 年12月26日始行屆滿乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可考。是以被告在本院101 年度聲字第4730號裁 定所定之應執行刑有期徒刑9 月執行完畢以後，雖又接續執 行本院102 年度聲字第1154號裁定所定之應執行刑有期徒刑 8 月，且合併計算刑期後，於102 年10月29日假釋出獄，惟 此並不影響前述有期徒刑9 月部分，已於102 年5 月13日執 行完畢之認定，故被告前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，均應依法 加重其刑（惟被告販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重），並依法先加後減之。被告上開事實 一、㈡所販賣之甲基安非他命乙包，其重量僅約0.5 公克， 所獲利潤亦僅約500 元，本件被告若逕依毒品危害防制條例 第4 條第2 項之規定，依上揭事由加重及減輕其刑後，處以 最輕有期徒刑3 年7 月，似仍嫌過重，有情輕法重之情，爰 依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。被告就所犯上開2 罪間 ，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告本件 犯罪之動機、目的、手段、對告訴人游大全及社會大眾所生 危害及其犯後已坦承全部犯行之態度良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就竊盜部分諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
三、扣案之上開含0000000000號門號SIM 卡之行動電話乙具及未
扣案之被告販賣毒品所得1500元，與扣案之上開分裝袋21只 及電子磅秤乙台，分別為被告所有因上開販賣毒品所得及供 上開販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，均宣告沒收之。未扣案之販賣毒品所得1500 元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 連雅婷
法 官 林晏鵬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。