臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第83號
上訴人即追 王月霞
加之訴被告
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複 代理 人 劉秋芳
被上訴人即 許振源
追加之訴原
告
許振萬
共 同
訴訟代理人 陳建三律師
上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於民國103年3月26日本院
彰化簡易庭102年度彰簡字第458號第一審判決提起上訴，被上訴
人並於本院為訴之追加，本院於104年3月10日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及在第二審追加之訴均駁回。第一、二審（含第二審追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
民事訴訟法第436條之1第1項、第3項規定「對於簡易程序之第 一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行 之」、「第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434 條之1及第3編第1章、第4編之規定」；第446條第1項規定「訴 之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第 2款至第6款情形，不在此限」；第255條第1項第2款規定「訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情 形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」。依上開 規定，於簡易程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有 其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事 人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
被上訴人於原審起訴主張，坐落彰化縣和美鎮○○段00地號土 地（下稱系爭土地）上，門牌號碼南軒路306巷5號、103建號 建物（下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系爭房地），為被上 訴人共有，上訴人無正當權源，竟占有使用系爭建物如附圖所 示編號A部分、面積58平方公尺之房間等範圍（下稱系爭房間
），為此本於所有權之作用，請求上訴人將系爭房間騰空遷讓 ，並返還被上訴人。原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上 訴人於本院簡易程序之第二審言詞辯論期日主張，上訴人縱為 系爭建物之共有人，就系爭房間部分，仍屬無權占有，為此追 加提起備位之訴，亦本於所有權之作用，請求上訴人將系爭房 間騰空遷讓，並返還被上訴人及其餘共有人全體；上訴人則不 同意訴之追加。
經查：被上訴人於第二審追加備位之訴，上訴人雖不同意，惟 該追加部分，仍係主張上訴人無權占有系爭房間，與先位部分 相較，僅在於系爭房間究應返還被上訴人或兼及於其餘共有人 全體，有所不同，堪信先位、備位部分之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而得就先位部分所主張之事實及證 據資料，於備位部分加以利用，參以上訴人於原審及本院均辯 稱其為系爭建物之共有人，可見該追加部分無害於上訴人程序 權之保障，並符合訴訟經濟原則，依上開說明，被上訴人追加 部分，其請求之基礎事實同一，自應准許。
貳、實體方面：
被上訴人起訴主張：
㈠系爭房地原為上訴人之配偶許振興（即被上訴人之兄弟）與 被上訴人共有，許振興就系爭土地、系爭建物之應有部分各 為1/3、1/4。被上訴人許振萬於許振興生前，曾資助其醫藥 費等多項費用達新臺幣（下同）400餘萬元，許振興乃於民 國101年7月10日預立公證遺囑，敘明於其死後將系爭房地應 有部分均移轉為被上訴人許振萬所有，並同時簽發交付面額 合計400萬元本票予被上訴人許振萬。許振興於101年8月12 日死亡後，由被上訴人許振萬取得其所遺系爭房地應有部分 ，並於101年12月11日以遺囑繼承為原因辦畢登記，現系爭 建物為被上訴人共有，應有部分各1/2。
㈡許振興生前就系爭建物，係分配使用系爭房間範圍，其餘範 圍則分配予被上訴人各自使用（該部分各自使用範圍未經測 量，無法精確敘明），然許振興與被上訴人間並無分管契約 存在；許振興、上訴人就系爭房間範圍，與被上訴人間亦無 使用借貸契約存在。許振興與被上訴人均未承諾可由上訴人 續住系爭建物至終老，上訴人無正當權源，竟占有使用系爭 房間，經被上訴人以存證信函通知其搬離，未獲置理。 ㈢上訴人於許振興生前，未善盡配偶之扶養義務，反而經常干 擾許振興治病，並擅自領取許振興之存款，且要求許振興按 月給錢供其花用；許振興去世後，上訴人復將其所遺機車登 記車主為自己名義。
㈣許振興之繼承人為上訴人與被上訴人許振萬，兩造以外之其
餘繼承人（包含被上訴人許振源）均已拋棄繼承。許振興所 遺系爭房地等積極財產價值約161萬餘元，其消極財產包括 積欠被上訴人許振萬之前揭400餘萬元債務，已超過積極財 產之數額，經算定後，上訴人顯無特留分可資主張。許振興 之遺囑雖載將系爭房地之應有部分「遺贈」予被上訴人許振 萬，然其真意乃在清償前揭債務，是上訴人並無因遺贈而遭 侵害特留分之情事，不得以此為由行使扣減權。上訴人縱得 為侵害特留分之主張，亦應於行使扣減權以前，先清償許振 興所遺前揭債務。又許振興與被上訴人間並無分管契約存在 ，上訴人苟得行使扣減權而取得系爭建物之公同共有權利， 仍不得排除被上訴人之該項權利，而單獨就系爭房間即公同 共有物之特定部分予以占有使用；縱認有分管契約存在，因 許振興之繼承人包括被上訴人許振萬，於上訴人與被上訴人 許振萬另為分管約定前，上訴人仍不得單獨占有使用系爭房 間。
㈤爰就先位之訴部分，本於所有權之作用，請求上訴人回復共 有物，聲明：上訴人應將系爭房間騰空遷讓，返還被上訴人 。
㈥如先位之訴無理由，且系爭建物之共有人除被上訴人外，尚 包含上訴人時，則就備位之訴部分，亦本於所有權之作用， 請求上訴人回復共有物，聲明：上訴人應將系爭房間騰空遷 讓，返還被上訴人及其餘共有人全體。
上訴人辯稱：
㈠上訴人之配偶許振興生前與兩造均居住在系爭建物，許振興 係分配使用系爭房間範圍，其餘範圍則分配予被上訴人各自 使用（該部分各自使用範圍未經測量，無法精確敘明），是 許振興與被上訴人間有分管契約存在；上訴人與許振興結婚 後，即入住系爭房間，足認被上訴人與許振興均同意上訴人 無償使用系爭房間，是被上訴人、許振興就系爭房間範圍， 與被上訴人間並有使用借貸契約存在。然被上訴人竟慫恿許 振興預立遺囑，將系爭建物應有部分遺贈予被上訴人許振萬 ，上訴人知悉後向許振興反應，許振興答以係顧全兄弟和睦 相處而為之，且承諾上訴人得就系爭房間續住至終老，無人 有權要求搬離等語，被上訴人亦表示同意上訴人續住至終老 ；上訴人慮及許振興病情，乃未再計較。被上訴人於許振興 死後，以存證信函通知上訴人搬離，且以斷水斷電等方式妨 害上訴人行使權利，自屬無憑。
㈡上訴人於許振興生前，已善盡配偶之扶養義務，否認有被上 訴人所謂干擾治病等違反情理之行為。
㈢許振興之繼承人為上訴人與被上訴人許振萬，兩造以外之其
餘繼承人（包含被上訴人許振源）均已拋棄繼承。許振興之 遺產包括系爭土地、建物之應有部分各1/3、1/4及機車1輛 ，惟許振興係以保險金給付醫藥費，並未因此對被上訴人許 振萬負債，自無消極財產超過積極財產之情事。許振興將系 爭房地應有部分遺贈予被上訴人許振萬，侵害上訴人之特留 分，上訴人已於102年6月26日起訴，在本院102年度家訴字 第56號事件對被上訴人許振萬行使扣減權，則系爭建物應為 兩造公同共有，上訴人在其內居住，並非無權占有。 ㈣系爭房間為兩造公同共有，縱認上訴人為無權占有，然被上 訴人竟先位聲明將之返還於彼等，而非返還全體公同共有人 ，自非正當。
原審對被上訴人之請求，判決全部勝訴，並依職權宣告假執行 。上訴人全部提起上訴，聲明：原判決廢棄，上廢棄部分被上 訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則聲明：上訴駁回。另被上 訴人追加備位之訴，聲明：上訴人應將系爭房間騰空遷讓，返 還被上訴人及其餘共有人全體；被上訴人則不同意訴之追加， 而請求駁回追加之訴。
兩造不爭執之事實：
㈠許振興為上訴人之配偶，並為被上訴人之兄弟（本院卷第49 、52、56至58頁）。
㈡系爭房地原為許振興與被上訴人共有，許振興就系爭土地、 建物之應有部分各為1/ 3、1/4；系爭建物係於79年8月20日 辦理所有權第1次登記，並同時登記為許振興與被上訴人共 有（原審卷第10頁、本院卷第99至102頁）。 ㈢許振興於101年7月10日預立公證遺囑，載明於其死後將系爭 房地應有部分遺贈予被上訴人許振萬所有（本院卷第94至98 頁，惟被上訴人否認為遺贈）。
㈣許振興於101年8月12日死亡後，被上訴人許振萬於101年12 月11日，就其所遺系爭建物應有部分，以遺囑繼承為原因辦 畢所有權登記，現系爭建物登記為被上訴人共有，應有部分 各1/2（原審卷第10頁、本院卷第85至102頁）。 ㈤許振興生前與兩造均居住在系爭建物，許振興係分配使用系 爭房間範圍，其餘範圍則分配予被上訴人各自使用；系爭房 間現為上訴人占有使用（原審卷第12至14、34至38頁，本院 卷第123頁）。
㈥許振興之繼承人為上訴人與被上訴人許振萬，兩造以外之其 餘繼承人（包含被上訴人許振源）均已拋棄繼承（本院卷第 91至93、104至106、108頁）。
㈦上訴人於102年6月26日起訴，在本院102年度家訴字第56號 事件對被上訴人許振萬行使扣減權（本院卷第40頁）。
本件主要爭點：
㈠許振興生前與被上訴人就系爭建物，有無分管契約存在，而 由許振興占有使用系爭房間範圍？
㈡如前開分管契約存在，於許振興死後，兩造應否受其拘束？ ㈢被上訴人、許振興就系爭房間範圍，與被上訴人間有無使用 借貸契約存在？
㈣如前開使用借貸契約存在，於許振興死後，兩造應否受其拘 束？
㈤被上訴人許振萬有無侵害上訴人之特留分，上訴人得據此行 使扣減權？
㈥如上訴人得行使扣減權，其占有使用系爭房間範圍，有無正 當權源？
民事訴訟法第222條第1項、第3項規定「法院為判決時，應斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽 。但別有規定者，不在此限」、「法院依自由心證判斷事實之 真偽，不得違背論理及經驗法則」。是法院得斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則之前提下，依自 由心證判斷事實之真偽。其次，民法第820條第1項規定「共有 物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者， 其人數不予計算」。是共有人如就共有物已訂有分管契約者， 對各分管部分即有單獨使用、收益之權。又共有物分管之約定 ，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益， 各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示 分管契約之存在。經查：上訴人辯稱其配偶許振興與被上訴人 間有分管契約存在一節，雖為被上訴人所否認，然兩造就「許 振興為上訴人之配偶，並為被上訴人之兄弟」、「系爭建物係 於79年8月20日辦理所有權第1次登記，並同時登記為許振興與 被上訴人共有」、「許振興生前與兩造均居住在系爭建物，許 振興係分配使用系爭房間範圍，其餘範圍則分配予被上訴人各 自使用」之事實，均不爭執，則衡諸許振興與被上訴人為均已 成家之兄弟至親，並自79年間起共有系爭建物，且各自分配系 爭建物使用範圍，而由許振興分配使用系爭房間範圍多年至其 死亡，彼此間又未對分配使用範圍有所爭執，依上說明，堪信 確有默示分管契約存在，而由許振興分管系爭房間範圍，始符 國民生活實況之經驗法則。是上訴人此部分所辯，應係可採； 被上訴人否認分管契約之存在，尚非可取。
民法第1148條第1項前段規定「繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，第12
23條第3款規定「繼承人之特留分，依左列各款之規定：三、 配偶之特留分，為其應繼分二分之一」，第1224條「特留分， 由依第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除去債務額算定 之」，第1225條前段規定「應得特留分之人，如因被繼承人所 為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產 扣減之」。所謂繼承人承受被繼承人財產上之一切權利、義務 ，當然包括被繼承人所遺因分管契約所生之權利、義務。其次 ，被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之 範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權 利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權 之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害 特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全 部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對 扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之 特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物； 申言之，扣減權利人行使扣減權後，對於全部遺產，包含因分 管契約所生之權利、義務，均概括存在其特留分。經查：被上 訴人許振萬雖就許振興所遺系爭建物應有部分，以遺囑繼承為 原因辦畢所有權登記，然兩造就「許振興之繼承人為上訴人與 被上訴人許振萬，兩造以外之其餘繼承人（包含被上訴人許振 源）均已拋棄繼承」、「上訴人於102年6月26日起訴，在本院 102年度家訴字第56號事件對被上訴人許振萬行使扣減權」之 事實，並不爭執，則依上開條文，上訴人為應得許振興遺產特 留分之人，因扣減權之行使，而回復其特留分，於特留分之範 圍內，承受許振興所遺就系爭建物分管契約之權利、義務，換 言之，該分管契約對於兩造而言，仍繼續存在。是上訴人依分 管契約，辯稱有占有使用系爭房間之正當權源，應係可採；被 上訴人否認其正當權源，尚非可取。
民法第1151條規定「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承 人對於遺產全部為公同共有」。最高法院96年度台上字第1282 號判決謂「扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（ 非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意 思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應 不生雙方間之公同共有關係」，係指特留分扣減權利人對扣減 義務人行使扣減權後，於法律未明文規定或當事人合意之情形 下，權利人與義務人間不生公同共有關係；反之，如權利人與 義務人均為繼承人，依上開規定，對於遺產全部仍為公同共有 關係。惟本件兩造間有無公同共有關係存在，與兩造間有無分 管契約存在，要屬兩事；上訴人係依分管契約，而取得占有使 用系爭房間之正當權源，是公同共有關係之存否，無礙於上訴
人因分管契約所生權利，附此敘明。
綜上所述，上訴人依分管契約占有使用系爭房間，非無正當權 源。則被上訴人於原審提起先位之訴，本於所有權之作用，請 求上訴人將系爭房間騰空遷讓，返還被上訴人，為無理由，應 予駁回；原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人於本院追 加備位之訴，本於所有權之作用，請求上訴人將系爭房間騰空 遷讓，返還被上訴人及其餘共有人全體，亦無理由，應予駁回 ，爰判決如主文同項所示。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後認與 判決結果不生影響，不另論述。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 施坤樹
法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書記官 陳美敏