臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第840號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建佑
選任辯護人 謝錫深律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第9314、9315號），本院判決如下：
主 文
劉建佑犯附表一編號1 至3 所示之罪，各處如附表一編號1 至3「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表一編號2 、3 所示主刑部分應執行有期徒刑拾月，沒收部分併執行之。劉建佑被訴如附表二所示部分，均無罪。
犯罪事實
一、劉建佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第2 級 毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第2 級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國102 年12月18日上午7 時 12分43秒、7 時32分47秒、7 時59分7 秒，以其所有之門號 0000000000號行動電話與吳崇熙使用之門號0000000000號行 動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜後，於同日上午8 時 10分許，在其所任職、位於彰化縣花壇鄉○○路0 段000 號 國彰汽車駕訓班之停車場，以新臺幣（下同）3 千元之價格 ，將毒品甲基安非他命1 小包販賣予吳崇熙，得款3 千元。二、劉建佑亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉 讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別為下列轉讓行為： ㈠於102 年12月17日晚間11時36分17秒、同年12月18日凌晨0 時40分3 秒，以其所有之門號0000000000號行動電話與林義 松使用之門號0000000000號行動電話聯繫轉讓禁藥甲基安非 他命事宜後，於102 年12月18日凌晨1 時許，在林義松所任 職、位於彰化縣福興鄉橫圳巷之松柏塑膠射出工廠，無償轉 讓重量未達1 公克之甲基安非他命予林義松1 次。 ㈡於102 年12月19日晚上7 時1 分32秒、27分57秒、44分21秒 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與林義松使用之門 號0000000000號行動電話聯繫約定見面後，林義松於同日晚 間前往彰化縣花壇鄉○○路0 段000 號國彰汽車駕訓班找劉 建佑，因劉建佑當時仍在上班，乃告知林義松晚點再聯絡， 嗣於同日晚上9 時33分58秒，劉建佑以上開門號行動電話與 林義松聯絡後，於同日晚上9 時40分許，前往林義松位於彰 化縣福興鄉○○村○○路0 段000 巷0 號之住處，無償轉讓 重量未達1 公克之甲基安非他命予林義松1 次。三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外 情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度 臺上字第948 號判決意旨參照）。本件證人吳崇熙、林義松 於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述 ，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對於上開筆錄表示不同意 作為證據使用（本院卷第42頁），依刑事訴訟法第159 條第 1 項規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。 ㈡按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律 有規定者外，不得作為證據。至通訊監察之錄音、錄影，其 所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控， 該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調 查程序後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669 號 判決要旨參照）。又刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定： 錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像 、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或 告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂 以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音 聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法 定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬 調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監 察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（ 衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監 聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調 查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照） 。本案對門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為經本院
核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察 書、電話附表等在卷可參（偵9315號卷第17至18頁），其監 聽錄音之蒐證程序合法，且被告對於卷附通訊監察譯文之真 實性並無爭執（見本院卷第42頁反面被告筆錄），以下引用 之通訊監察譯文並經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使 用（本院卷第42頁），本院審酌該譯文作成時之情況，認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，認具有證據能力。
二、關於犯罪事實欄一所示販賣第2 級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱： 持用門號0000000000號行動電話的人確實有來國彰駕訓班找 我，說要拿早點來給我，他找我只是要拿體檢表，沒有交付 甲基安非他命云云；辯護人則為被告辯護稱：證人吳崇熙於 警詢指認時，稱沒有在指認表中，於第二次筆錄時，警方提 供被告單獨的相片予吳崇熙指認，告知吳崇熙該照片為被告 ，吳崇熙自會指認該人為與其交易毒品之人，其指認程序於 法不合，且證人吳崇熙稱與其交易之人自稱為「林郁達」， 然被告未使用過此名字，由其他證人之證詞可知被告無使用 假名之情況，證人吳崇熙證詞不足為被告販毒之證明，通訊 監察譯文內容僅提及吳崇熙前往駕訓班找被告，完全與毒品 交易無關，亦無毒品交易中常見之暗語以約定交易之種類、 數量、金額，且被告與吳崇熙事前並不認識，若未提及購買 毒品相關之話題或暗示，被告何以能知悉吳崇熙欲向其購買 毒品，顯見該譯文根本與毒品交易無關，不得作為被告販賣 毒品之證據，證人吳崇熙當日打電話的時間在上午7 點多， 譯文中說要拿早餐過去給被告吃，在時間上是吻合的，林義 松證稱其未告知吳崇熙所謂拿早餐是暗語，被告也否認有販 賣甲基安非他命給吳崇熙，本件不足以證明被告有販賣毒品 等語。惟查：
㈠證人吳崇熙於偵查中證稱：有跟被告買過1 次毒品甲基安非 他命，有金錢交易，102 年12月18日上午7 時12分至7 時59 分的譯文，是我與被告交易毒品的內容，當天約在國彰駕訓 班交易，這是我第一次跟他見面，我朋友把被告的電話給我 ，我就打電話跟他買，我到駕訓班時，我在停車場等他，被 告就走過來，我在車上，他在我的駕駛座車窗外，我以3 千 元跟他買甲基安非他命1 包，我到該處後，他先拿1 包小包 的說這是1 千5 百元的量，我跟他說我要3 千元的量，所以 他就走離駕訓班，約10分鐘後他回來就拿1 大包甲基安非他 命，說是3 千元的量，對我來說這是2 小包的量，我跟他完 全不熟，是第一次交易，後來也沒有再交易等語（他字卷第
44頁反面至第45頁）；於本院審理時證稱：我找過被告一次 ，當時我不知道他叫劉建佑，是朋友給我電話，叫我找他， 我是買安非他命，總共拿到3 千元的安非他命，我跟被告買 過一次毒品而已，就是去駕訓班找過他一次，那天我跟一個 台中的朋友一起去，我開他的車，他單純陪我去的，我本來 完全不認識被告，也不知道他的名字，譯文顯示的時間是第 一次與被告聯絡，是林義松提供被告的電話，我問他要找誰 拿，他就給我這個電話，林義松跟我說你就跟他講你要買早 點給他吃，他就知道，當天跟被告通話後，是在國彰駕訓班 停車場上碰面，交易時我沒有下車，他也沒有上車，是從窗 戶，電話中沒有約定數量，是我到了的時候，跟他講我要買 多少，後來他拿給我，我說太少了，我說3 千元或者多一點 ，然後他回來時量就變多，譯文中講「買早點過去給你吃」 是林義松跟我這樣講，我就這樣講，被告就懂了。…交易時 間大概8 時10分左右，通訊監察錄音是我跟被告的對話，譯 文的「一中」就是我講的林義松等語（本院卷第173 至175 頁反面、第177 頁反面至第178 頁）。
㈡而證人林義松亦不否認有提供被告的電話給吳崇熙，其證稱 ：我曾經留被告的電話給吳崇熙，吳崇熙跟我要的，吳崇熙 跟我要電話的時間差不多是在102 年12月17、19日那陣子等 語（本院卷第209 頁及反面）。被告亦坦承：以前和吳崇熙 沒有見過面，是12月18日電話聯絡才第一次見面等語（本院 卷第214 頁反面），堪認證人吳崇熙確係透過林義松的介紹 取得被告的聯絡電話。而被告與證人吳崇熙於102 年12月18 日之通話內容為：①102 年12月18上午7 時12分43秒「A （ 被告）：喂。B （吳崇熙）：『做伙ㄟ』，你在哪裡？A ： 花壇，你誰阿？B ：我『一中』他朋友阿，他叫我買早點過 去給你吃阿。A ：嗯…我現在在上班的地方ㄟ。B ：你們公 司在哪裡？A ：我公司在國彰，『國彰汽車駕訓班』。B ： 阿，哪裡？A ：『國彰汽車駕訓班』。B ：走中山路就會看 見暸麻？A ：對。B ：好好我到那裡在摳你。A ：你到的時 候在打給你。B ：好，差不多10分鐘」；②102 年12月18日 上午7 時32分47秒「A ：喂。B ：『做伙ㄟ』，要怎麼走啊 ？我現在在國彰駕訓班。A ：我沒看到你阿。B ：我駕一臺 車你有看到嗎？A ：沒ㄟ，你開進來，好否？B ：喔開進去 國彰裡面喔，好好。A ：你往後面直走，到盡頭」；③102 年12月18上午7 時59分7 秒「A ：喂。B ：你在哪。A ：我 等一下就好，等我10分鐘。B ：好好」等語（見偵9315號卷 第22頁通訊監察譯文），由上開通話內容可知，被告與證人 吳崇熙並不認識，證人吳崇熙也不知道被告的上班地點是在
國彰汽車駕訓班，證人吳崇熙於審理時否認當時有買早點過 去給被告吃（見本院卷第177 頁證人吳崇熙筆錄），並指稱 通訊監察譯文所提到之「買早點過去給你吃」是購買甲基安 非他命的暗語，而被告與證人吳崇熙之前並不認識，被告於 證人吳崇熙表示「買早點過去」時，竟然不會覺得奇怪，反 而告知其在上班的地方，又被告自行購買早餐並非困難之事 ，衡情林義松應無大費周章，特地找一個與被告不相識，且 不知道被告工作地點的人買早餐過去給被告吃之理，足認上 開通訊監察譯文所提到之「買早點過去給你吃」，確為證人 吳崇熙向被告購買甲基安非他命所用的暗語無誤。證人林義 松本院審理時否認曾告知證人吳崇熙於電話中講「買早點過 去給你吃」作為購買毒品的暗語（見本院卷第210 頁證人林 義松筆錄），並無足採。又甲基安非他命係第2 級毒品，無 論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查， 此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以電話聯絡亦 鮮少明白直接以毒品名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語 或彼此已有默契之語意溝通，被告與證人吳崇熙於電話聯繫 時以暗語為之，並約定見面之時間、地點，除此之外，不再 敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，核與販毒者之 交易常情相符，此部分通訊監察譯文內容，足以作為證人吳 崇熙前開證述之補強證據，證人吳崇熙於偵審中所證其於上 開通話後，於同日上午8 時10分許，在彰化縣花壇鄉○○路 0 段000 號國彰汽車駕訓班之停車場，以3 千元之價格，向 被告購買毒品甲基安非他命1 小包等情，應堪採信。被告否 認有販賣毒品甲基安非他命予吳崇熙云云；辯護人認通訊監 察譯文內容完全與毒品交易無關，亦無毒品交易中常見之暗 語以約定交易之種類、數量、金額云云，均無足採。 ㈢再證人吳崇熙於本院審理時否認有要向被告拿體檢表之情事 （見本院卷第177 頁證人吳崇熙筆錄），且觀被告與證人吳 崇熙前開通訊監察譯文，通話內容完全沒有提到要拿體檢表 或與體檢表相關之事，被告辯稱：持用門號0000000000號行 動電話的人找我只是要拿體檢表云云，難認可採。又本院並 未以證人吳崇熙之指認犯罪嫌疑人紀錄表或指認照片（他字 卷第38、40頁）作為認定被告有罪之證據，且被告於102 年 12月18上午7 時12分43秒、7 時32分47秒、7 時59分7 秒， 確實有使用門號0000000000號行動電話與證人吳崇熙使用之 門號0000000000號行動電話聯繫，證人吳崇熙係於電話聯絡 後，在國彰汽車駕訓班向被告購得毒品甲基安非他命，其當 時聯絡對象確為被告無誤。證人吳崇熙稱：警察拿給我看的 照片，沒有一張是那天我看到的，就是警察拿很多人的照片
給我看，我看了一下，裡面沒有一個是我認識的，也沒有當 天我去找的人，最後才拿一張大相片給我看，然後警察就說 譯文裡面你當天就是去找這個人等語（本院卷第174 頁）， 被告與證人吳崇熙該次見面係第一次見面，其二人原本完全 不認識，也僅見過一次面，因此證人吳崇熙第一次指認時無 法指認出被告，並不足作為對被告有利之認定。復查證人吳 崇熙於本院審理時證稱：那時候我認為在WeChat裡面有一位 「林郁達」，警察跟我說這一個就是他，那時候我也不確定 這個人就是他，是警察跟我說我通話的人就是他，一開始我 是打電話聯絡，WeChat會自己加人進去，這通電話之後才有 加人進去，但我也不確定這個人是不是他，是103 年才有用 WeChat聯絡，我有問東西多少錢，可是完全沒有見過面等語 （本院卷第175 頁反面至第176 頁），證人吳崇熙是撥打門 號0000000000號行動電話與被告聯繫購買毒品甲基安非他命 ，在此之前，從未以WeChat與被告聯絡，證人吳崇熙並不知 道使用門號0000000000號行動電話的人實際上叫什麼名字， 事後以為WeChat裡的「林郁達」就是當時使用門號00000000 00號行動電話之人，因此於警詢時表示：向一位自稱「林郁 達」的人購買云云（他字卷第36頁反面），亦不足以作為對 被告有利之認定。另證人吳崇熙於偵審中對於其所購買之第 2 級毒品有稱為「甲基安非他命」或「安非他命」，惟安非 他命與甲基安非他命為不同種類之第2 級毒品，參酌被告於 102 年12月21日為警查獲之透明結晶1 包，檢出甲基安非他 命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號 鑑驗書在卷可證（本院卷第88頁），且被告當時為警採尿送 驗結果，有檢出「甲基安非他命」陽性反應，此有被告之正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（本 院卷第87頁），堪認被告於102 年12月18日販賣予吳崇熙之 毒品種類應為甲基安非他命，證人吳崇熙所稱之「安非他命 」應為「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
㈣又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第2 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴 ，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣； 又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係 之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因 素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同
一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參 照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命 予證人吳崇熙可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取 得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與購毒者吳崇 熙間並不相識，此次係初次見面，二人之間並無特殊關係或 特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告 具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。本件事證 明確，被告如犯罪事實欄一所示販賣第2 級毒品甲基安非他 命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、犯罪事實欄二之㈠、㈡所示二次轉讓甲基安非他命予林義松 之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第126 、 129 頁），且經證人林義松於偵審中證述明確，其於偵查中 證稱：我有跟被告拿過甲基安非他命，102 年12月17日晚上 11時36分至18日凌晨0 時40分的通訊監察譯文，這次我跟他 拿毒品，我在電話裡有跟他說「你不是有在找那個」，「那 個」是指安非他命，約在彰化縣福興鄉橫圳巷之松柏塑膠射 出的自家工廠，我跟他拿安非他命1 包，他沒有跟我收錢， 102 年12月19日晚上7 時1 分至同日晚上9 時33分的通訊監 察譯文，是我去他上班的地點即國彰駕訓班，他在裡面當教 練，我到該處時，他就跟我說他晚上下班時再來我家找我， 所以在當天晚上10點我們在我戶籍地外面碰面，他拿安非他 命1 包給我，沒有金錢交易等語（他字卷第33頁反面）；於 本院審理時證稱：102 年12月17日半夜到18日凌晨被告有給 我1 包安非他命，是我跟他要的，不用錢，12月19日晚上7 到9 時之間，他又給我1 包安非他命，也不用錢，都我跟他 要的，這兩次安非他命都一點點，不到1 公克，被告是拿到 番花路1 段427 巷1 號，被告第1 次給我毒品是用夾鏈袋包 裝，第2 次拿到我家是用菸盒外面的塑膠包膜裝，第1 次實 際轉讓的時間大概是凌晨1 點，我17、18日打電話給被告的 目的就是要跟他要毒品，12月19日我有先去找被告，但他沒 有給我毒品，是被告來我家的時候才給我毒品，因為我去找 他的時候他在上班，他說晚一點要打給我，第2 次實際轉讓 的時間大約晚上9 時40分，這次給的數量也沒有超過1 公克 等語（本院卷第118 至123 頁），並有被告所使用之門號00 00000000號行動電話於：⑴102 年12月17日晚上11時36分17 秒、102 年12月18日凌晨0 時40分3 秒、⑵102 年12月19日 晚上7 時1 分32秒、7 時27分57秒、7 時44分21秒、9 時33
分58秒，與證人林義松聯絡之通訊監察譯文在卷可佐（他字 卷第27頁及反面），足認被告上開自白與事實相符，應堪採 信。被告於犯罪事實欄二之㈠、㈡所示轉讓甲基安非他命之 犯行，事證明確，堪以認定。至證人林義松於證述過程中， 對於所受讓之禁藥雖有稱為「安非他命」，但其無法分辨取 得之毒品究為安非他命或甲基安非他命（見本院卷第121 頁 證人林義松筆錄），然被告供稱：轉讓給林義松的毒品是甲 基安非他命，就是跟我102 年12月21日被查到的毒品種類是 一樣的等語（本院卷第127 頁），而被告於102 年12月21日 為警查獲的毒品種類為甲基安非他命，其於當日為警採尿送 驗結果，有檢出甲基安非他命陽性反應，已如前述，堪認被 告於犯罪事實欄二之㈠、㈡轉讓之禁藥種類為「甲基安非他 命」，而非「安非他命」；再證人林義松於偵查中雖稱第1 次受讓甲基安非他命的地點為戶籍地，但其於審理時證稱： 以前偵查中講戶籍地是講錯，是現居地，我戶籍地很久沒住 了等語（本院卷第122 頁），是被告於102 年12月19日晚上 9 時40分轉讓甲基安非他命予林義松之地點應為林義松位於 彰化縣福興鄉○○村○○路0 段000 巷0 號之住處，起訴書 記載轉讓地點為彰化縣福興鄉○○巷00號即林義松之戶籍地 ，容有未洽，均附此敘明。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第2 級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命 經行政院衛生署於75年7 月11日重申公告列為禁藥管理，則 轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範 ，2 者為法條競合關係。而藥事法第83條第1 項之法定刑顯 然較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除有 轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1 項處罰（ 最高法院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提 案第8 號結論意旨參照），被告於犯罪事實欄二轉讓甲基安 非他命予林義松之數量，並未達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所定應加重其刑之數量，故其轉讓毒品甲基安非他命之 行為，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。是核被告就犯 罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第2 級毒品罪；犯罪事實欄二之㈠、㈡所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告於犯罪事實欄 一販賣毒品甲基安非他命時，持有第2 級毒品甲基安非他命 之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又
被告於犯罪事實欄二之㈠、㈡持有甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決 意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故被告於犯罪事實欄二之㈠、㈡各次轉讓禁藥前持有禁藥 之行為並未構成犯罪，不生持有行為為轉讓行為所吸收之問 題。被告於犯罪事實欄一及犯罪事實欄二之㈠、㈡所犯上開 3 罪，犯意各別，時間不同，應分論併罰。再被告販賣甲基 安非他命予吳崇熙之時間為102 年12月18日上午8 時10分許 ，被告第1 次轉讓甲基安非他命予林義松之時間為102 年12 月18日凌晨1 時許，第2 次轉讓甲基安非他命予林義松之時 間則為102 年12月19日晚上9 時40分許，均已據證人吳崇熙 、林義松分別於本院審理時證述明確（本院卷第177 頁反面 、第121 頁反面、第122 頁反面），核與門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文顯示之通話內容相符，應堪採信，起 訴書記載被告販賣甲基安非他命予吳崇熙之時間為102 年12 月18日上午7 時12分許（起訴書附表編號3 ），及記載轉讓 甲基安非他命予林義松之時間為102 年12月17日晚上11時36 分許、102 年12月19日下午7 時1 分許（起訴書附表編號7 、8 ），均有未合，附此敘明。爰審酌被告明知毒品甲基安 非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟 為圖一己私利，而為上開販賣毒品甲基安非他命之行為，又 轉讓禁藥甲基安非他命予林義松，所為戕害他人身心健康， 危害社會治安不輕，及其各次販賣、轉讓之數量、情節等一 切情狀，分別量處如附表一編號1 至3 「主文」欄所示之刑 ，附表一編號2 、3 部分，並依刑法第51條第5 款規定，定 其應執行之刑。被告於犯罪事實欄一販賣第2 級毒品甲基安 非他命所得之財物3 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，於該次所犯罪名項下宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。扣案之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張；該行動電話係 本院函請法務部矯正署臺中戒治所提供而扣案，見本院卷第 57頁函），為被告所有之物，業據被告供承在卷（本院卷第 41、125 頁），且供被告上開販賣及轉讓甲基安非他命犯行 聯絡所用，有前揭通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，在被告犯罪事實欄一所犯販賣第2 級毒品罪名項下宣告沒收之，及依刑法第38條第1 項第2 款 之規定（被告犯罪事實欄二所為係成立藥事法第83條第1 項
之罪，不得割裂適用毒品危害防制條例之規定），在被告犯 罪事實欄二所犯二次轉讓禁藥罪名項下宣告沒收之。扣案之 玻璃球吸食器1 支，被告雖供稱：轉讓甲基安非他命予林義 松應該有用到扣案之玻璃球吸食器，我拿給他用，然後他還 給我，時間太久了我記不太清楚，沒有辦法確認云云（本院 卷第127 頁及反面、第214 頁），但證人林義松否認被告於 前揭二次轉讓甲基安非他命後有與其共同施用之情形（見本 院卷第121 頁、第122 頁反面至第123 頁證人林義松筆錄） ，並證稱被告轉讓時的毒品包裝第1 次是用夾鏈袋，第2 次 是用菸盒外面的塑膠包膜，已如前述，而被告自己也無法確 認轉讓當時究竟有無用到玻璃球吸食器，是應以證人林義松 所述較為可採，自難認扣案之玻璃球吸食器係供本案轉讓甲 基安非他命犯罪所用，爰不予宣告沒收。被告遭查扣之存款 1,005 元，被告供稱：這個錢是定存的利息等語（本院卷第 127 頁），而沒收販賣毒品所得之金錢，雖不拘泥於沒收原 物之理論，但仍需證明其為販賣毒品所得之金錢，始得予以 沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照），是 此部分金錢難認與本案犯行有關，亦不予宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉建佑明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列之第2 級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用 門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表二所 示之時、地，販賣第2 級毒品甲基安非他命予林廷儒、林煜 凱、黃哲瑋等人，因認被告就附表二所為，亦涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪嫌。二、按所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴 格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。刑事訴訟 法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「 嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經 嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之 證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得 作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之 犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有 利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察 官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以 嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不 具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供 法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第57
74號判決意旨參照）；又犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依 證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參 照）。本案經審理結果，既認為被告就附表二所示各次販賣 第2 級毒品部分不能證明犯罪，所使用之證據不以具有證據 能力者為限，是以下所引用之各項證據，不再逐一論述說明 其是否具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。且按施用毒 品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述 之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人 ，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減 輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述 之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫 之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須 補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無 罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者 之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供 述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨參照
）。又毒品交易之買賣雙方，具有對向性及複雜之利害關係 ，買受毒品之人亦有因邀輕典而為不實陳述之可能，其自白 之憑信性較之一般無利害關係之證人所為之證述為薄弱，為 免過於偏重其單一之指證，有害於真實發現及被告人權保障 ，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，其對販賣 毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156 條第2 項規範之同一 法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值 （最高法院101 年度臺上字第3215號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人林廷 儒、林煜凱、黃哲瑋之證述及通訊監察譯文作為其所憑之論 據。訊據被告堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：我沒有販賣 毒品甲基安非他命給林廷儒、林煜凱、黃哲瑋，我不知道林 廷儒、林煜凱有在施用毒品，黃哲瑋之前有叫我買酒過去給 他，他沒有給我錢，所以12月16日是我打電話跟他要這筆錢 ，金額是幾百元，大約是2 、3 百元，他說要拿錢給我，結 果也沒有給我等語。經查：
㈠證人林廷儒於警詢時固證稱：門號0000000000號行動電話與 我持用之門號0000000000號行動電話於102 年12月16日上午 5 時51分、6 時14分之簡訊及通訊監察譯文，是綽號「小隻 」拿我的電話向被告購買毒品，第2 次是103 年1 月13日晚 上7 、8 時許，2 次都是在彰化市中山路駕駛訓練班旁云云 （他字卷第64頁及反面）；於偵查中證稱：有跟被告買過2 次毒品，譯文是我朋友「小隻」跟被告的聲音，當天「小隻 」跟我借電話要向被告買毒品，他們打完電話後，就叫我自 己一個人過去找被告交易毒品，「小隻」叫我過去被告位於 省道中山路某家駕駛訓練班旁的小岔路的家外面，交易安非 他命，我拿2 千元給被告，被告給我安非他命1 包，這2 千 元是我跟「小隻」一人1 千元合資的，還有另一次跟被告買 過毒品，時間大概是103 月1 月13日晚上7 點，我先打電話 給他，他沒接，我就直接去他家找他，被告剛好在家，我跟 他買2 千元的毒品安非他命云云（他字卷第58頁反面至第59 頁）；於本院審理時證稱：我有跟被告買過金額各2 千元的 安非他命2 次，第1 次是跟「小隻」合資，是我交錢跟拿貨 的，「小隻」在家等我，第2 次我是打電話跟被告聯絡，我 去他家找他，…跟被告見過2 、3 次面，就兩次販毒，另外 一次在路上看到，第一次見面就是12月16日那次，第一次是 我負責跟被告拿毒品，我去花壇鄉中山路路邊的7-11便利商 店，他會走出來，12月16日那次只有我單獨一個人去找被告 ，我在那裡等，他走過來就知道了，我們見面後，他帶我去 他家裡面云云（本院卷第100 至101 頁、第103 頁反面至第
105 頁）。然門號0000000000號行動電話於102 年12月16日 上午6 時16分58秒之通訊監察譯文，並非被告與證人林廷儒 之通話內容，且被告與證人林廷儒所稱之「小隻」於上開時 間之通話內容為「A （被告）：喂。B （『小隻』）：你在 家嗎？A ：ㄟ丫。B ：我去找你喔！A ：喔好啦」等語（見 偵9315號卷第23頁通訊監察譯文），綽號「小隻」之人於電 話中向被告表示「我去找你」，並沒有講到會由另一個與被 告不認識的人去找被告，且由上開通話內容語意看來，雙方 應該是約定去被告的家中找被告，並不是約在被告住處附近 的便利商店，然證人林廷儒卻知道要去便利商店等被告，況 證人林廷儒於102 年12月16日係第一次與被告見面，由其單 獨前往便利商店與被告見面，被告又如何知悉證人林廷儒是 要購買毒品之人，是證人林廷儒就102 年12月16日該次交易 所為證述內容，仍有疑義，尚難遽予採信。至證人林廷儒雖 又指稱103 年1 月13日晚間，另有向被告購買1 次毒品甲基 安非他命，然被告否認有該次販賣毒品犯行，辯稱：103 年 1 月13日林廷儒應該沒有來找我等語，且證人林廷儒於偵查 中先是證稱：我先打電話給他，他沒接，我就直接去他家找 他云云（他字卷第59頁），於本院審理時又改稱：第二次跟 被告打電話聯絡，說我要去找他，…用手機聯絡，被告有接