臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴更字第1號
原 告 張惠玲
許弘志
許弘煒
許淑慧
許瑜珊
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 1許鏗
2許俊茂
3許東波
上三人共同
訴訟代理人 吳偉豪律師
被 告 4許游阿絨
訴訟代理人 許家興
被 告 5陳瑞姜
6陳增郎
7陳翠芳
8賴張許阿現
9陳李擆
10林李淑枝
11許秀琴
12李朱翊銀
13李佳翰
14李佳蓉
15李佳旂
16許弘
17李淑雲
18李欣穎
19李欣玲
20李欣霓
21許明綱
22許淑珠
23許燡堃
24許淑娟
25陳榮坤
26陳榮國
27謝陳麗鄉
28陳淑美
29許東漢
30林簡阿霞
31莊玉卿
32林哲安
33林秀娟
34莊玉雪
35莊玉容
36莊海東
37莊海岳
38鄭彭美華
39許春惠
40許茂男
41許芳展
42許秋菊
43許芳格
44許秋燕
45許鴻銘
46陳璧
47陳永芬
48陳成鳳
49吳卿
50吳鳴盛
51吳業進
52吳數秀
53吳數滿
54呂祥雲
55許至婉
56許清玫
57許恆誠
58許陳阿葱
59陳林阿珠（陳榮祈之承受訴訟人）
60陳瓊華（陳榮祈之承受訴訟人）
61陳怡儒（陳榮祈之承受訴訟人)
62陳功宜（陳榮祈之承受訴訟人)
63陳林隆（陳榮祈之承受訴訟人）
64陳春妃（陳榮祈之承受訴訟人）
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，經本院於民國101年12月1
0日以100年度訴字第315號為判決後，被告許鏗等人提起上訴，
經臺灣高等法院於102年9月23日以102年度上易字第288號為廢棄
並發回更審之判決後，本院於民國104 年3月4日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊就其被繼承人許租地對於原告所有坐落宜蘭縣五結鄉○○○段○○○地號土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所以三十八年下五結字第００二二一五號收件，民國三十九年二月一日登記，存續期間空白，設定權利範圍一四二平方公尺之地上權辦理繼承登記。前項所示之地上權准予終止。
被告應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊將第一項所示之地上權登記予以塗銷。
被告應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊將坐落宜蘭縣五結鄉○○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｂ所示磚木造廢屋 （面積０．００六八公頃）、編號Ｄ所示磚木造廢屋（面積０.００五二公頃）、編號Ｄ-2 所示磚木造廢屋（面積０.００二二公頃）拆除後，將土地返還原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第四項於原告以新臺幣肆拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
被告許鏗、許俊茂、許東波以外之其餘被告受合法通知，均 無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體部分:
一、原告主張：
（一）緣於民國38年11月8 日，訴外人許租地於重劃前之「五結 鄉下五結字第181 地號」土地上，如附圖所示之Ｂ、Ｄ位 置建築房屋，並以該建物及Ｄ-2部份之基地面積，與當時 土地所有權人何石頭會同向地政機關聲請地上權登記，其 存續期間為不定期，設定權利範圍為土地一部，經羅東地 政事務所以38年下五結字第2215號收件，並於39年2月1日 登記完畢。55年6 月30日地上權人許租地亡故，其地上權 及所建房屋即由許租地之各房子孫（即被告與原告許弘志 、許弘煒、許淑慧、許瑜珊）繼承而公同共有，惟迄今仍 未辦理地上權繼承登記。關於許租地上開地上權之實際坐 落位置及範圍，經鈞院以94年度羅簡字第209 號判決確認 僅存在於如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｄ-2位置，面積合計14 2㎡ 之區域內（以下簡稱系爭地上權），逾此範圍以外之 土地，兩造之地上權法律關係並不存在。
（二）本件土地標示沿革：
1、就上開「五結鄉下五結字第181地號」土地，於60年5月3日經 重劃變更為「國民段938地號」。
2、90年間因調解共有物分割事件（案號：本院89年度羅簡調字 第112 號），經共有人合意，將許租地之上開地上權以其實 際坐落位置（如前述），全部轉載至分割後「國民段 938-5 地號」土地上（該筆土地由原告許弘志、許弘煒、許淑慧、 許瑜珊四人分割取得）。
3、國民段938-5地號土地再於99年11月2日經重測變更為「國民 一段850地號」（以下簡稱系爭土地），原告張惠玲並於100 年3月14日因夫妻贈與而取得系爭土地1/8之所有權。（三）系爭地上權乃被告及原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜 珊之被繼承人許租地於38年間聲請設定並於39年2月1日登 記完畢，雖現行土地電子謄本顯示系爭地上權之「存續期 間」欄為「空白」，惟參照系爭地上權之登記聲請原始資 料則足證許租地之聲請設定期間為「不定期」，且設定至 今已達62年之久，是本件符合新修正之民法第833條之1得 請求判決終止之要件，應無疑義。其次，系爭土地係位於 特定農業區內之甲種建築用地，於101 年之公告土地現值 為新臺幣9900元/㎡ ，其土地形勢方整，且鄰近國道五號 高速公路之平面道路，聯外交通十分便利，如可除去系爭 地上權負擔，勢將可為系爭土地創造更高利用價值。再者 ，系爭地上權乃許租地為「五結鄉國民村興業路壹伍號」 建築物有權占有系爭土地之目的而設定，茲就系爭地上權 之使用目的及利用現況而論:
1、經查該建物為磚木造，於許租地設定地上權之前即已存在， 而許租地亡故後因各房繼承人數眾多（已相傳至第四代）並 散居各地，不但未曾對該建物加以修繕維護，實際上亦難以 再依民法828 條規定共同行使系爭地上權，導致建物部份現 況僅存幾面破敗磚牆（均無屋頂）而已，各地上權人已均無 使用系爭土地之意願及必要。
2、次查系爭地上權之權利範圍雖僅142㎡ ，僅佔系爭土地面積 （842.72㎡）之16% ，然系爭地上權與許租地建物均位在系 爭土地正中間，致使原告只得任憑系爭土地數十年來空置荒 廢，無法再從事其他利用，顯然已嚴重妨害原告土地所有權 之正常行使，顯與前述「地上權係為促進土地利用而設」之 立法精神相違。
3、是衡酌上述等情，考量系爭地上權之成立背景、使用目的、 經濟效用、社會機能等，併參照新修正之民法第833條之1之 立法意旨，應可認定許租地上開建物既已不具任何使用價值 ，系爭地上權之使用目的早已完成，從而原告自得訴請被告
應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊辦理系爭地上 權之繼承登記，並依民法第833條之1 及第767條之規定，訴 請判決終止系爭地上權，被告並應於系爭地上權經判決終止 後，協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊辦理系爭地 上權之塗銷登記。
（四）又系爭地上權乃許租地為坐落於附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｄ -2位置之「五結鄉國民村興業路壹伍號」建物，得有權占 有系爭土地之目的而設定，前已敘明。而查該建物為未保 存登記建物，於許租地死亡後雖已破敗傾頹，即附圖所示 編號Ｂ磚木造廢屋（面積0.0068公頃）、編號Ｄ磚木造廢 屋（面積0.0052公頃）、編號Ｄ-2磚木造廢屋（面積0.00 22公頃），然依法其事實上處分權仍屬被告及原告許弘志 、許弘煒、許淑慧、許諭珊所公同共有，從而系爭地上權 既應予終止塗銷，則上開地上物即屬無權占有而應予拆除 ，故原告自得依民法第767 條之規定，本於所有權請求被 告協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊拆除上開地 上物，及將土地交還原告。
（五）爰聲明請求判決如主文所示。
（六）系爭土地為原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊之父親 許錦忠所有之事實，已經本院90年度訴字第371 號、臺灣 高等法院92年度上易字第10號、本院94年度羅簡字第 209 號判決認定明確，原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊 及被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨均為上開事件當 事人之一，自有爭點效之適用，被告許鏗、許俊茂、許東 波、許游阿絨再主張其為系爭土地之共有人云云，自非可 採。
（七）被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨以前之所以得使用 系爭土地，及原告之前收取地上權租金，均係因有系爭地 上權之關係，而非因其為系爭土地之共有人、或有使用借 貸關係、或有分管契約。況依現場履勘所見，系爭土地上 已無任何有經濟效用之建物，被告稱利用系爭土地經營工 廠，顯非實情。因此，系爭地上權既經終止，則被告已無 繼續占用系爭土地之權源。
（八）原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊雖可逕行為全體許 租地之繼承人辦理系爭地上權公同共有之登記，然系爭土 地所有權人之一的原告張惠玲並非許租地之繼承人，其並 無此權限，則原告張惠玲訴請被告應與原告許弘志、許弘 煒、許淑慧、許諭珊就系爭地上權為繼承登記，於法自屬 有據，且有權利保護必要。
（九）原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊除為系爭土地之共
有人，亦為系爭地上權人許租地之繼承人，許弘志、許弘 煒、許淑慧、許諭珊既經列為原告，自無再於本案將之列 為共同被告之理，原告起訴自無當事人不適格之可言。二、被告之答辯：
（一）被告莊海岳部分：以書狀陳明放棄答辯，請本院依法判決 。
（二）被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨部分：1、被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨之父親與原告之父親 為兄弟，系爭土地乃被告父親與原告父親共同購買，只是登 記在原告父親名下，嗣後再由原告繼承取得，因此被告為有 權占有，被告使用系爭土地做為工廠已經幾十年，原告父親 未曾要求被告拆遷，足證被告為系爭土地之共有人，並非無 權占有。且被告許游阿絨已經90幾歲，原告要求拆屋還地， 實不合情理。縱然被告未經登記所有權，兩造間亦應有使用 借貸關係，被告仍非無權占有，爰求為駁回原告之訴。2、系爭土地係許租地生前購得所有權應有部分2分之1，借名登 記許錦忠名下，許租地過世前，其子嗣對於許租地所建房屋 及所坐落之基地，有分管協議，嗣許租地過世後，各房子孫 同意土地仍借名登記於許錦忠名下，而被告許鏗、許俊茂、 許東波、許游阿絨為三房許煥樟之繼承人，本於繼承而來分 管契約，而得繼續使用系爭土地。
3、許錦忠為19年出生，於39年間尚未滿20歲，並無資力購買系 爭土地，顯然系爭土地確屬借名登記。
4、許租地生前亦曾將放領所得之土地借名登記於許煥樟名下， 於許租地過世後，許煥樟已將該土地分配予各房，足證系爭 土地亦屬借名登記。
5、地上權不因地上物滅失而終止，系爭地上權目的在建屋居住 ，被告本欲整修系爭土地上之建物，然遭反對，且許鏗於94 年間依然有付地上權租金，顯然系爭地上權設定之目的尚未 消滅，不得依民法第833條之1規定終止系爭地上權。6、原告所舉本院90年度訴字第371 號、臺灣高等法院92年度上 易字第10號、本院94年度羅簡字第209 號事件之當事人，與 本事件之當事人並不相同，自無爭點效之適用。7、原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊可逕行為全體許租地 之繼承人辦理系爭地上權公同共有之繼承登記，故原告訴請 被告辦理系爭地上權繼承登記，並無權利保護必要。8、原告張惠玲雖可訴請許租地之全體繼承人辦理系爭地上權之 繼承登記，然原告張惠玲並未列許租地之全體繼承人為被告 ，則其繼承登記之請求，自屬當事人不適格。
9、原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊本身即為系爭地上權
人，則其如何向其他地上權人終止地上權。且系爭地上權屬 於公同共有，原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊未經其 他共有人之同意，擅自主張終止系爭地上權，亦不合法。（三）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）原告主張：於38年11月8日，訴外人許租地於重劃前之「 五結鄉下五結字第181地號」土地上，如附圖所示之B、D 位置建築房屋，並以該建物及D-2 部份之基地面積，與當 時土地所有權人何石頭會同向地政機關聲請地上權登記， 其存續期間為不定期，設定權利範圍為土地一部，經羅東 地政事務所以38年下五結字第2215號收件，並於39年2月1 日登記完畢。55年6 月30日地上權人許租地亡故，其地上 權即由許租地之各房子孫（即被告與原告許弘志、許弘煒 、許淑慧、許瑜珊）繼承而公同共有，惟迄今仍未辦理地 上權繼承登記。又許租地所建房屋即由許租地之各房子孫 （即被告與原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊）繼承 而取得公同共有，而今許租地所建房屋已經毀壞，僅剩附 圖所示編號Ｂ磚木造廢屋（面積0.0068公頃）、編號Ｄ磚 木造廢屋（面積0.0052公頃）、編號Ｄ-2磚木造廢屋（面 積0.0022公頃）等地上物，被告與原告許弘志、許弘煒、 許淑慧、許瑜珊為上開地上物之事實上處分權人。關於許 租地上開地上權之實際坐落位置及範圍，經本院以94年度 羅簡字第209 號判決確認僅存在於如附圖所示編號Ｂ、Ｄ 、Ｄ-2 位置，面積合計142㎡之區域內（即系爭地上權） ，逾此範圍以外之土地，兩造之地上權法律關係並不存在 。本件土地標示沿革：1、就上開「五結鄉下五結字第181 地號」土地，於60年5月3日經重劃變更為「國民段938 地 號」。2 、90年間因調解共有物分割事件（案號：本院89 年度羅簡調字第112 號），經共有人合意，將許租地之上 開地上權以其實際坐落位置（如前述），全部轉載至分割 後「國民段938-5 地號」土地上（該筆土地由原告許弘志 、許弘煒、許淑慧、許瑜珊四人分割取得）。3、國民段9 38-5地號土地再於99年11月2日經重測變更為「國民一段8 50地號」（即系爭土地），原告張惠玲並於100年3月14日 因夫妻贈與而取得系爭土地1/8 之所有權等情，已據其提 出與所述相符之宜蘭縣羅東地政事務所91年4 月10日複丈 成果圖（即附圖）、系爭土地歷來登記謄本、許租地相關 之繼承系統表及戶籍謄本、系爭地上權設定登記文件、本 院90年度訴字第371 號民事判決書、臺灣高等法院92年度
上易字第10號民事判決書、本院94年度羅簡字第209 號民 事判決書、本院89年度羅簡調字第112 號調解筆錄、系爭 土地現況照片為證（見100年度訴字第315號卷一第12至30 、47至227頁，更審卷一第136至143、284至326 頁），並 經本院至現場履勘查明屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片可稽 （見100 年度訴字第315號卷二第92至100頁），復經調閱 本院90年度訴字第371號、臺灣高等法院92年度上易字第1 0號、本院94年度羅簡字第209號民事事件之卷宗查明無誤 ，而被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨除就「渠等亦 為系爭土地之共有人」乙節有所抗辯外，對於原告上開其 餘主張亦不爭執（見臺灣高等法院102年度上易字第288號 卷一第88頁）。依此，自堪認定原告上開主張為真實。至 於被告許鏗、許俊茂、許東波、游阿絨雖提出許錦忠之學 籍簿（見臺灣高等法院102年度上易字第288號卷一第93至 94頁），抗辯稱「被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨 之父親與原告之父親為兄弟，系爭土地乃被告父親與原告 父親共同購買，只是登記在原告父親名下，嗣後再由原告 繼承取得，被告使用系爭土地做為工廠已經幾十年，原告 父親未曾要求被告拆遷，足證被告為系爭土地之共有人。 系爭土地係許租地生前購得所有權應有部分2分之1，借名 登記許錦忠名下。許錦忠為19年出生，於39年間尚未滿20 歲，並無資力購買系爭土地，顯然系爭土地確屬借名登記 。許租地生前亦曾將放領所得之土地借名登記於許煥樟名 下，於許租地過世後，許煥樟已將該土地分配予各房，足 證系爭土地亦屬借名登記。原告所舉本院90年度訴字第37 1 號、臺灣高等法院92年度上易字第10號、本院94年度羅 簡字第209 號事件之當事人，與本事件之當事人並不相同 ，自無爭點效之適用。」云云，然查：原告許弘志、許弘 煒、許淑慧、許瑜珊為系爭土地之合法所有權人，被告許 鏗、許俊茂、許東波、游阿絨等人並非系爭土地共有人之 事實，已據原告提出系爭土地之歷來登記謄本為證，且為 本院90年度訴字第371號、臺灣高等法院92年度上易字第1 0 號（上開案件之當事人為本事件原告許弘志、許弘煒、 許淑慧、許瑜珊，及本事件被告許東波、許游阿絨、許東 漢、許秀琴）、本院94年度羅簡字第209 號確定判決（上 開案件之當事人為本事件原告許弘志、許弘煒、許淑慧、 許瑜珊，及本事件被告賴張許阿現、陳瑞姜、陳增郎、陳 翠芳、許俊茂、許弘、李淑雲、李欣穎、李欣玲、李欣霓 、許燡堃、許鏗、呂祥雲、許清玫、許恆誠、許陳阿葱、 陳璧、陳永芬、陳成鳳、吳卿、許明綱、許淑珠、許淑娟
、陳榮坤、陳榮國、陳淑美、許游阿絨、許東漢、許東波 、許秀琴、許春惠、許茂男、許芳展、許秋菊、許芳格、 許秋燕、許鴻銘、吳鳴盛、吳業進、吳數秀、吳數滿、許 至婉、林李淑枝）所認定在案，此觀上開各判決書所載內 容即明。更何況，依被告最終所辯「系爭土地係許租地生 前購得所有權應有部分2分之1，而登記於許錦忠名下」之 情節，亦顯不能證明上開所有權登記係屬借名登記，蓋許 租地有可能係基於贈與或其他原因而給予許錦忠系爭土地 之所有權。至於許租地是否將其他土地借名登記於許煥樟 名下，與許租地是否將系爭土地借名登記於許錦忠名下， 亦屬兩事，無從相提併論。是以被告提出許錦忠之學籍簿 所為之前揭抗辯，均不足採。
（二）按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權民法第759 條定有明文，而終止地上權、塗銷地 上權，性質上為處分不動產物權之行為，依首揭規定，地 上權人死亡後，繼承人未為繼承登記前，自無從進行處分 地上權之行為，是以土地所權人於訴請繼承地上權之人為 終止地上權及塗銷地上權之前，自須先行訴請地上權繼承 人為繼承登記。本件情形，系爭地上權之原登記權利人許 租地業已過世，原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊及 被告為許租地之繼承人，業已繼承取得系爭地上權，然尚 未辦理系爭地上權之繼承登記，是以原告張惠玲及許弘志 、許弘煒、許淑慧、許瑜珊於訴請被告為終止系爭地上權 及塗銷系爭地上權登記之處分行為前，自有先行訴請被告 偕同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊辦理系爭地上 權繼承登記之必要。從而，原告訴請被告應協同原告許弘 志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊就系爭地上權辦理繼承登記 ，於法自屬有據，應予准許。至於被告許鏗、許俊茂、許 東波、許游阿絨雖抗辯稱「原告許弘志、許弘煒、許淑慧 、許諭珊可逕行為全體許租地之繼承人辦理系爭地上權公 同共有之繼承登記，故原告訴請被告辦理系爭地上權繼承 登記，並無權利保護必要。原告張惠玲雖可訴請許租地之 全體繼承人辦理系爭地上權之繼承登記，然原告張惠玲並 未列許租地之全體繼承人為被告，則其繼承登記之請求， 自屬當事人不適格。」云云，然查：原告許弘志、許弘煒 、許淑慧、許諭珊雖亦為許租地之繼承人之一，本可逕行 為全體許租地之繼承人辦理系爭地上權公同共有之繼承登 記，然系爭土地所有權人之一的原告張惠玲並非許租地之 繼承人，其並無此單獨辦理辦理繼承登記之權限，則原告
張惠玲為終止及塗銷系爭地上權，遂與同為系爭土地所有 權人，且同意終止及塗銷系爭地上權之許弘志、許弘煒、 許淑慧、許諭珊一同對於不同意終止及塗銷系爭地上權之 其餘許租地繼承人提起本件訴訟，訴請被告應偕同原告許 弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊就系爭地上權辦理繼承登 記，於法尚無不合，尚難謂有當事人不適格或無權利保護 必要之情形，是以被告上開抗辯，尚非可採。
（三）按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者， 存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得 因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作 物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止 其地上權，民法第832條、第833條之1 分別定有明文。另 「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99 年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用 之。」，民法物權編施行法第13條之1 亦有明定。而該條 之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土 地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技 進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發 揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定 土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於 逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立 之目的不存在時，法院得終止其地上權。顯見地上權之設 定固然須以一定之存續期限方可發揮其經濟效益，然於經 過相當期間後，是否有存續之必要，仍須斟酌建築物或工 作物之各種狀況及地上權之成立目的是否存在等因素，綜 合判斷之。經查：系爭地上權於39年設定時，存續期間係 「不定期」，且係以建築木造建物供住家使用為其目的， 有系爭地上權設定文件在卷可稽（見更審卷一第320至323 頁），迄今存續期間已逾60年。又系爭地上權位置係存在 於如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｄ-2 位置，面積合計142㎡之 區域內乙節，業經本院94年度羅簡字第209 號判決確認在 案，而該建物為磚木造，於91年4 月10日另案複丈時，已 屬廢屋，此有附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｄ-2部份之地上物使 用情形註明為「磚木造廢屋」可憑，且經本院於101年3月 15日履勘系爭土地地上權範圍土地使用現況之結果，如附 圖編號Ｂ、Ｄ、Ｄ-2所示之磚木造廢屋為高聳竹木所遮蔽 ，建物均無屋頂，如附圖編號Ｄ、Ｄ-2所示建物現場僅遺 有東、西側及北側牆壁，如附圖編號Ｄ、Ｄ-2所示建物隔
間牆及如附圖編號Ｄ-2所示建物南側牆均已倒塌，據地政 人員到場指界確認系爭地上權範圍之建物坐落情形與如附 圖所示91年間之複丈結果並無不同，只是建物之結構傾倒 情形更為嚴重等節，有勘驗筆錄及勘驗照片在卷可證（見 100 年度訴字第315號卷二第92至100頁），可見系爭地上 權所在位置已無供住家使用之建物存在，且地上權人已長 期未居住使用系爭土地（此觀被告許鏗所述「系爭土地上 之房屋已傾倒，所以我們沒有住在裡面，系爭土地及房屋 目前都沒有任何人居住」等情即明，見臺灣高等法院 102 年度上易字第288 號卷一第87頁背面），足認系爭地上權 成立之目的已不存在甚明。是以本院審酌系爭地上權設定 之目的已不存在，且地上權存續期間更已逾60年之久，並 參以系爭地上權之權利範圍雖僅142㎡（佔系爭土地面積8 42.72㎡之16%），然系爭地上權與殘留地上物均位在系爭 土地正中間，顯然已嚴重妨害原告土地所有權之正常行使 ，自有害於系爭土地之經濟價值，揆諸民法第833條之1規 定，本院認為系爭土地之地上權應予終止為合宜。準此， 原告請求本院終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。至 於被告許鏗、許俊茂、許東波、許游阿絨雖提出收據一件 （見臺灣高等法院102 年度上易字第288號卷一第242頁） ，抗辯稱「地上權不因地上物滅失而終止，系爭地上權目 的在建屋居住，被告本欲整修系爭土地上之建物，然遭反 對，且許鏗於94年間依然有付地上權租金，顯然系爭地上 權設定之目的尚未消滅，不得依民法第833條之1規定終止 系爭地上權。原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊本身 即為系爭地上權人，則其如何向其他地上權人終止地上權 。系爭地上權屬於公同共有，原告許弘志、許弘煒、許淑 慧、許諭珊未經其他共有人之同意，擅自主張終止系爭地 上權，亦不合法。」云云，然查：原告張惠玲為系爭土地 之共有人，且非屬許租地之繼承人，則原告張惠玲為終止 系爭地上權，遂與同為系爭土地所有權人，且同意終止系 爭地上權之許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊一同對於不 同意終止系爭地上權之其餘許租地繼承人提起本件訴訟， 訴請本院判決將系爭地上權予以終止，於法尚無不合。而 本院認為系爭地上權應予終止之理由已如前述，被告徒以 曾經於94年繳納地上權租金予原告，抗辯「系爭地上權設 定之目的尚未消滅，且原告終止系爭地上權為不合法」云 云，顯不足採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文，經 查：
1、系爭地上權既經本院判決予以終止，則被告繼續登記為系爭 土地之地上權人，自已侵害原告所有權之完整性，則原告依 據民法第767 條規定，訴請被告應偕同原告許弘志、許弘煒 、許淑慧、許諭珊將系爭地上權之登記予以塗銷，核屬有據 ，應予准許。
2、又系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ所示磚木造廢屋（面積0. 0068公頃）、編號Ｄ所示磚木造廢屋（面積0.0052公頃）、 編號Ｄ-2所示磚木造廢屋（面積0.0022公頃）等地上物之事 實上處分權人為原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許諭珊及被 告之事實，業經認定在前。依前所述，系爭地上權既經本院 判決予以終止，被告等人又無其他得以合法占有使用系爭土 地之權源，則被告繼續以前揭地上物占用系爭土地即屬無權 占有，原告依據民法第767 條規定，訴請被告應協同原告許 弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊將上開地上物拆除後，將土 地返還原告，核屬有據，應予准許。至於被告許鏗、許俊茂 、許東波、許游阿絨雖提出分管位置圖（見臺灣高等法院10 2 年度上易字第288號卷一第241頁），辯稱「系爭土地乃被 告父親與原告父親共同購買，只是借名登記在原告父親名下 ，被告為系爭土地之共有人，並非無權占有。且被告許游阿 絨已經90幾歲，原告要求拆屋還地，實不合情理。縱然被告 未經登記所有權，兩造間亦應有使用借貸關係，被告仍非無 權占有。被告係基於分管契約而得繼續使用系爭土地。」云 云，然查：系爭土地屬原告所有，被告並非系爭土地共有人 之事實，業經認定在前。至於被告所提出之提出分管位置圖 ，並未有標示土地地號，亦未有任何人之簽章，原告復已否 認其真實性，自無從採認為真實。此外，被告復未舉出任何 有利之證據證明兩造間就系爭土地存有分管契約或使用借貸 契約之事實。又被告許游阿絨雖已經90餘歲，然依據本院現 場勘驗所見系爭土地之荒廢情形，顯然被告許游阿絨已長久 未使用系爭土地，原告訴請被告拆屋還地，自無不合情理之 處。從而，被告前揭所辯，均非可採。
（五）被告許鏗、許俊茂、許東波雖另聲請傳喚被告許游阿絨進 行當事人訊問，欲證明「系爭土地為許租地所出資購買， 借名登記於許錦忠名下，實際上為兩造公同共有，且被告 許東波欲修繕許租地所建房屋，但遭阻止，方使系爭房屋 毀損至無法居住。」等情，然依據前揭事證及說理，本院 認為原告本件請求均為有理由，而被告許游阿絨既為否認 原告請求之當事人，且被告許游阿絨所稱被告等人為系爭
土地共有人之抗辯，已在其為當事人之前揭所舉確定判決 中，經法院認定為不可採信，是以不論被告許游阿絨於當 事人詢問程序中可能為何種內容之陳述，或其於本事件所 為之抗辯內容為何，本院認為均無從據之為有利於被告之 認定，更不足以推翻本院所為之前揭事實認定，是以本院 認為並無傳喚被告許游阿絨到庭進行當事人訊問之必要， 併此敘明。
（六）綜上所述，原告依民法第767條、第833條之1 規定，請求 被告應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊辦理系 爭地上權之繼承登記，並請求本院判決終止系爭地上權， 再請求被告應協同原告許弘志、許弘煒、許淑慧、許瑜珊 塗銷系爭地上權登記，且請求被告應協同原告許弘志、許 弘煒、許淑慧、許瑜珊將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、 Ｄ、Ｄ-2所示之磚木造廢屋拆除後，將土地返還原告，均 為有理由，應予准許。
四、假執行之宣告：原告就本件拆屋還地之請求，陳明願供擔保 請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之 。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 3 月 18 日