損害賠償等
臺灣宜蘭地方法院(民事),訴字,102年度,240號
ILDV,102,訴,240,20150313,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第240號
原　　　告
即反訴被告　大發大樓管理委員會
法定代理人　洪水菊
訴訟代理人　黃豪志律師
被　　　告
即反訴原告　茂誠工程有限公司
法定代理人　林李旺
訴訟代理人　林明勳律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院民國104年2月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬陸仟壹佰貳拾陸元，及自民國一０二年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬陸仟壹佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、本訴部分：
本件原告即反訴被告原請求：被告即反訴原告應給付新臺幣 （下同）1,174,326 元及自起訴狀繕本送達被告即反訴原告 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理 時，更正請求：被告即反訴原告應給付3,104,540 元及自民 國102 年12月13日民事準備暨反訴爭點整理狀繕本送達被告 即反訴原告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核 屬民事訴訟法第255 條第1項第3款規定擴張應受判決事項聲 明之情形，應予准許。
貳、反訴部分：
本件被告即反訴原告原請求：原告即反訴被告應給付1,097, 830元，及其中674,900元自101年11月27 日起至清償日止， 其中449,900元自102年1月29日起至清償日止，按年息5 %計 算之利息。嗣於本院審理時，更正請求：原告即反訴被告應 給付1,278,100元及自103年12月11日民事反訴擴張聲明狀繕 本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算



之利息，核屬民事訴訟法第255 條第1項第2款規定請求之基 礎事實同一之情形及同條項第3 款規定擴張應受判決事項聲 明之情形，應予准許。原告即反訴被告雖表示不同意被告即 反訴原告依據不當得利之法律關係而追加請求269,960 元之 部分云云，惟查：被告即反訴原告上開追加之部分，係主張 兩造於101年9月21日簽訂關於大發大樓屋頂PU防水工程（下 稱系爭工程）之合約書（下稱系爭合約），被告即反訴原告 投標時曾應原告即反訴被告要求提供乙紙金額為269,960 元 之支票（下稱系爭票款）予原告即反訴被告作為投標擔保之 押標金，原告即反訴被告依系爭合約應返還系爭票款而未返 還，顯係無法律上原因獲有利益，致被告即反訴原告受有損 害等語，其主張返還系爭票款之事實核與原告即反訴被告依 據系爭合約請求逾期違約賠償之本訴請求與被告即反訴原告 依據系爭合約請求工程款之反訴請求之基礎事實相同，均屬 系爭合約之履約爭議，基於紛爭一次解決，且不甚礙原告即 反訴被告之防禦，自應予以准許，是原告即反訴被告前述主 張，不足為採。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告即反訴被告主張：緣兩造就系爭工程簽訂系爭合約，約 定由被告即反訴原告承攬系爭工程，工程總金額為1,349,80 0元，於系爭合約第6條約定被告即反訴原告應於簽約次日起 15日內開工，並於開工之日起120 天內全部完工，又於系爭 合約第7 條約定違約金以日為計算單位，被告即反訴原告如 未依照系爭合約規定期限竣工，則按逾期日數乘上工程總價 之1%計算違約金。兩造簽訂系爭合約後，被告即反訴原告係 於101年10月8日開工，惟自開工起被告即反訴原告即有延遲 施工及施工項目瑕疵之情形，經原告即反訴被告履次請求被 告即反訴原告改善施工及遵期施工，均不獲置理，而自101 年10月10日起至102年2月6日共120日為系爭工程之工程期限 ，自102年2月7日起至同年4月14日共67日為被告即反訴原告 以含水率超過達8%以上之天候因素而無法施作之兩造合意展 延期日，惟至102年4月14日被告即反訴原告仍未完工，經原 告即反訴被告屢次發函催告被告即反訴原告前來施作系爭工 程亦無下文，是自102年4月14日起至103 年12月31日止，共 計有626 日之逾期，但考量或有不可抗力因素可資排除，原 告即反訴被告主張以230日計算逾期天數，依系爭合約第7條 約定，每日以系爭工程總價1,349,800 元之1%計算，則逾期 230日之違約金為3,104,540 元（計算式：1,349,800×1%× 230=3,104,540 ）。又因系爭工程並未完工，甚至有部分區



塊連施工第1 階段之屋頂水泥打除均未全部完成，故原告即 反訴被告目前僅給付被告即反訴原告部分打除費用17萬元， 其餘款項原告即反訴被告並無給付義務。爰依據系爭合約第 7條約定，向被告即反訴原告請求違約金3,104,540元等語。 並聲明：（一）被告即反訴原告應給付原告即反訴被告3,10 4,540元，及自102年12月13日民事準備暨反訴爭點整理狀繕 本送達被告即反訴原告之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告即反訴原告則以：
(一)系爭工程進行前，大發大樓即有嚴重漏水問題，兩造於 101 年8月20 日召開施工前置協調會，並議定系爭合約之條款， 鑑於當時將進入雨季，不利系爭工程施作，被告即反訴原告 遂向原告即反訴被告建議將系爭工程延至102 年年中非雨季 之時期施作，然原告即反訴被告因大發大樓頂樓住戶已受漏 水問題困擾，而拒絕被告即反訴原告之建議，要求被告即反 訴原告立即施工，但同意系爭工程進行中，就頂樓住戶漏水 被告即反訴原告無須負責，故兩造遂於101年9月21日正式簽 訂系爭合約，約定由被告即反訴原告承攬系爭工程，並於系 爭合約之附則（一）約定：「另施工過程中如遇有大雨造成 頂樓住戶漏水，係屬天災與乙方（即被告即反訴原告）無關 ，乙方（即被告即反訴原告）無需負責賠償。」等語，又於 系爭合約第6 條約定：「因防水工程有分施作天候晴、雨天 ，本工程主力多屬晴天含水率須低於8%以下方可施作。」等 語，以確認系爭工程於開工後，僅於晴天且施工地面含水率 低於8%時，始得作為被告即反訴原告工期計算之日數。(二)然被告即反訴原告開工後迄今，系爭工程進度已完成至防水 材PU階段，被告即反訴原告先後於101年11月26日請款674,9 00元、同年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,90 0元，原告即反訴被告僅於102年1月4日給付被告即反訴原告 17萬元，其餘款項迄未給付，致被告即反訴原告無法再配合 後續工程，係屬可歸責於原告即反訴被告之事由所致，不可 歸責於被告即反訴原告，原告即反訴被告自不得主張逾期違 約金。
(三)被告即反訴原告於進場施作後自撤場前，已完成至系爭合約 第3項項目4之部分，依系爭合約附則（二）被告即反訴原告 至少得請領90%之工程款，被告即反訴原告於102年11月即開 始向原告即反訴被告發出請款單，然原告即反訴被告僅於10 2 年1月4日給付17萬元，其餘工程款則以理由搪塞，完全拒 絕給付，已如前述，則被告即反訴原告在工程款遭苛扣之前 提下，仍不斷購買材料、僱用人員繼續進場施作，亦持續對



原告即反訴被告催款，然原告即反訴被告依舊置之不理，至 102年5月19日被告即反訴原告再次對原告即反訴被告催討工 程款，並表示：「原告即反訴被告若仍置之不理，被告即反 訴原告將暫停執行系爭合約。」等語，惟原告即反訴被告仍 無動於衷，被告即反訴原告於102年7月17日再次發函對原告 即反訴被告表示：「貴管委會並未依本工程合約第5 條之約 定給付本公司工程款872,912 元，經本公司多次催告均未獲 置理，貴委員會違約拒不付款顯已造成本公司莫大損失，故 特以此函催告貴委員會於文到後3日內給付上述工程款872,9 12元整。倘貴管委會仍置之不理，本公司將解除與貴管委會 之工程承攬合約，並追訴一切法律責任。」等語，因原告即 反訴被告仍拒絕付款，被告即反訴原告遂於102年7月25日發 函正式解除系爭合約，故兩造間已無系爭合約關係，原告即 反訴被告自不得再據以主張逾期違約金。
(四)退言之，縱認原告即反訴被告得主張逾期違約金，然因系爭 合約已約定系爭工程之施工日期僅以「晴天且地面含水率低 於8%」為限，而原告即反訴被告僅空言主張被告即反訴原告 之逾期違約日數為230日，請求之違約金為3,104,540元云云 ，惟原告即反訴被告並未舉證其有何損害，且系爭工程總價 僅1,349,800元，原告即反訴被告竟請求高於系爭工程總價2 倍有餘之違約金，非但不付工程款，並受有系爭工程施作後 已無漏水問題之利益，寧有斯理，況原告即反訴被告亦無舉 證證明其主張之違約金日數均符合系爭合約第6 條約定「本 工程主力多屬晴天含水率低於8%以下方可施作」之要件，故 原告即反訴被告之主張無足採信。又縱使原告即反訴被告得 主張逾期違約金，其主張之日數亦有嚴重錯誤，即雖依系爭 合約第6條，系爭工程應於開工日起120天內完工，然依系爭 合約第6條約定，雨天或雨水後之晴天但地面含水率高於8 % 時，被告即反訴原告即得展延工期，不得計入被告即反訴原 告得施工之日數，又依內政部建築研究所贊助中華民國營建 防水技術協進會發行之「防水施工法」第113 頁之記載，下 雨天之前、中、後，均非屬防水工程之施工期，無計入逾期 完工日數之理，則依被告即反訴原告取得之氣象局資料，系 爭工程於101年10月8日開工後，陰雨不斷，自102年4月14日 至同年7月9日，晴天僅47日，而地面含水率高於8%天數共35 日，是系爭工程得施工之日數僅12日（計算式：47－35＝12 ），故計算逾期違約金之日數亦僅為12日，原告即反訴被告 得主張之逾期違約金僅為161,976元（計算式：1,349,800× 1%×12=161,976）等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告即 反訴被告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免



為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告主張：
(一)依系爭合約附則（二）付款方式之約定：「1.依區塊施工進 度請款，工程進度需完成至防水材PU第2 道方可請款，請領 工程款80 %。2.PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款 項10%。3.全面屋頂完工經驗收請領工程款項10%。」等語， 可知被告即反訴原告得依系爭工程進度請領工程款，原告即 反訴被告一再辯稱被告即反訴原告未按工序施工且尚未完工 云云，而拒絕給付被告即反訴原告剩餘工程款，惟前開理由 全屬虛偽，因原告即反訴被告已承認系爭工程部分區塊被告 即反訴原告完全依照系爭合約施工等語，卻仍拒絕給付被告 即反訴原告剩餘工程款。大發大樓頂樓住戶因漏水問題嚴重 ，尤其靠禮運路及天祥路之住戶更為漏水所苦（即第1 、第 14小區塊），當時大發大樓該區塊住戶要求被告即反訴原告 立即設法減緩漏水問題，經被告即反訴原告研究後，乃於PU 底漆完成後（即系爭合約第6條項目3工序1 ），先鋪設不織 布（即系爭合約第6條項目3工序3 ），以達立即止漏之效， 再施作PU防水材（即系爭合約第6條項目3工序2 ），其餘工 序完全無任何變動，是工序之變動係應原告即反訴被告之要 求所為，並被告即反訴原告同意變動工序之部分，日後若有 漏水問題，將依約重作，而該區塊住戶嗣後確實要求重作， 被告即反訴原告亦已重作完畢，該區塊住戶已無漏水問題， 故原告即反訴被告以被告即反訴原告「工序內容有誤」之理 由拒絕給付剩餘工程款，實難成立。
(二)被告即反訴原告就系爭合約第3條項目1「原有防水層打除清 潔（含高壓水刀清先及清運）」、項目2 「施工素地平補裂 及偶角補強施工」、項目3「屋頂PU防水防工」及項目4「女 兒牆防水施工加不織布」均已完成，僅其餘部分區塊因原告 即反訴被告拒絕付款，被告即反訴原告為避免損害擴大而暫 停施作，是被告即反訴原告應施作之工程項目在被告即反訴 原告撤場前，業已施作至女兒牆之部分，故被告即反訴原告 施工進度已達系爭合約附則（二）之「依區塊施工進度請款 ，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款 80 %」及「PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10 % 」之階段，依系爭合約之防水工程標單及被告即反訴原告 自行測量所得之實際數量，被告即反訴原告已完成之系爭工 程項目金額：項目1為361,949元、項目2為106,380元、項目 3為574,451元、項目4為135,360元，共計1,178,140 元（計 算式：361,949+106,380+574,451+135,360= 1,178,140），



扣除原告即反訴被告於102年1月4日給付之17 萬元，原告即 反訴被告應給付被告即反訴原告剩餘工程款1,008,140 元（ 計算式：1,178,140-170,000=1,008,140）。爰依據系爭合 約之法律關係，請求原告即反訴被告給付1,008,140元。(三)另被告即反訴原告為投標系爭工程，於投標時曾應原告即反 訴被告要求提供系爭票款予原告即反訴被告作為投標擔保之 押標金，兩造未約定系爭票款於被告即反訴原告得標後得轉 為履約保證之用，且押標金之退還時期押有期限，是被告即 反訴原告於得標系爭工程後，原告即反訴被告應將系爭票款 退還被告即反訴原告，惟原告即反訴被告於被告即反訴原告 就系爭工程開工後，非但未退還系爭票款，又於102 年10月 31日將全數票款269,960 元領走，顯係無法律上原因獲有利 益，致被告即反訴原告受有損害，被告即反訴原告雖曾於10 3年3月16日發函原告即反訴被告要求返還系爭票款，但原告 即反訴被告全然未理。爰依據不當得利之法律關係，請求原 告即反訴被告返還系爭票款等語。並聲明：（一）原告即反 訴被告應給付被告即反訴原告1,278,100元及自103年12月11 日民事反訴擴張聲明狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣 告假執行。
二、原告即反訴被告則以：
(一)被告即反訴原告雖主張尚有1,008,140 元之工程款未領，且 系爭工程業已驗收完工云云。惟被告即反訴原告之前開主張 並非事實，因被告即反訴原告就系爭工程根本未完工，亦未 通過原告即反訴被告之驗收，故被告即反訴原告之前開主張 並無理由。且依據系爭合約之內容，各施工工項包括：項目 1 、「屋頂泡沫水泥及女兒牆汎水墩壓磚全面打除至PC層含 地面水錶（含水泥與磚塊清運）」、項目2 、「施工素地平 補裂及偶角補強施工及排水坡度」、項目3 、「屋頂全面PU 防水材分道施工－PU底漆、PU防水材、不織布、PU防水材、 PU完工面」、項目4 、「女兒牆全面高度防水施工分底材、 不織布、防水材、面材等」，惟系爭工程具有各種施工未完 全之問題，顯然被告即反訴原告並未依照約定之工序進行各 項施工，其既未依約施工，即無理由請領剩餘款項。(二)關於押標金即總工程款20 %，由被告即反訴原告開立系爭票 款部分，依系爭工程標單之約定，係於系爭工程完工後經原 告即反訴被告驗收認可方可退還，此亦有被告即反訴原告之 簽章同意，而系爭票款已到期原告即反訴被告遂兌現提領現 金，屬行使押標金應有之權利，系爭票款為押標金，係保證 系爭工程完工並經驗收之性質，目的在於擔保系爭合約之履



行，被告即反訴原告既未依約履行，原告即反訴被告自得沒 入系爭票款作為被告即反訴原告債務不履行損害賠償之一部 分，原告即反訴被告並非無法律上之原因而受有利益。退言 之，縱依系爭工程標單之文義，系爭票款無轉為履約保證之 性質，但於被告即反訴原告未履行系爭工程標單上之約定前 ，原告即反訴被告不負退還系爭票款之義務，亦未構成不當 得利等語，資為抗辯。並聲明：（一）被告即反訴原告之訴 駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於101年9月21日簽訂系爭合約，約定由被告即反訴原告 承攬施作原告即反訴被告發包之系爭工程，工程總金額為1, 349,800元。
二、系爭合約第7 條約定逾期違約金之性質為損害賠償總額之預 定。
三、被告即反訴原告進場開工之日期為101年10月8日。四、被告即反訴原告先後於101年11月26 日向原告即反訴被告請 款674,900元、101年12月31日請款17萬元、102年1月28日請 款449,900元，原告即反訴被告於102年1月4日給付17萬元。五、被告即反訴原告於102年7月25日寄送存證信函，通知原告即 反訴被告解除系爭合約，原告即反訴被告於102年7月29日收 受。
肆、得心證之理由：
本件本訴部分及反訴部分之爭點，經兩造同意後整理如下述 項目：（一）系爭工程目前完成之進度為何？（二）系爭工 程是否有可歸責於被告即反訴原告之事由而致逾期施作完工 ？（三）被告即反訴原告是否合法解除系爭合約？（四）原 告即反訴被告請求被告即反訴原告給付逾期違約金3,104,54 0 元，是否有理由？（五）被告即反訴原告請求原告即反訴 被告給付工程款1,008,140 元，是否有理由？（六）被告即 反訴原告依據不當得利之法律關係請求原告即反訴被告返還 269,960元，是否有理由？以下分別予以說明：(一)系爭工程目前完成之進度為何？
１ 經查：本院於103年3月21日至現場履勘，兩造均不爭執如原 證12所示之附圖及現場照片所示之部分即門牌號碼宜蘭縣羅 東鎮○○路000號8樓上方、宜蘭縣羅東鎮○○路00號8 樓上 方、宜蘭縣羅東鎮○○路000號8樓上方、宜蘭縣羅東鎮○○ 路0號8樓上方、宜蘭縣羅東鎮○○路0號8樓上方，並未完成 施作，此有原告提出之附圖（見本院卷一第62頁）及本院之 勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷一第137頁；第151 至154 頁）。經本院囑託宜蘭縣建築師公會協助鑑定，該會



103年8月5日103宜縣建師鑑字第0134號鑑定報告（下稱鑑定 報告，見本院卷一第160至211頁）認定：「依據雙方系爭合 約第3條，系爭工程範圍包括：1、原有屋頂面層泡沫混凝土 打除；2、屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平；3、屋 頂PU防水（五道工序）；4 、女兒牆防水。茲因標的物房屋 使用執照面積、工程契約數量面積、鑑定人套圖測繪面積， 因計算方式各自不同而有所差異，鑑定人依套圖測繪面積計 算施工數量，再換算為已施作或未施作之比率，藉以分別判 斷契約各工項之完成度如下：
(１)原有屋頂面層泡沫混凝土打除：
大發大樓8層屋頂全部面積=1,412 平方公尺（㎡，以下採用 記號表示），扣除樓梯間面積206.4 ㎡毋須打除，應施作打 除工項的面積=1,205.6㎡。因為鑑定標的物現場大部分已塗 佈防水材料，鑑定人根據雙方所提供附件四之2、3、4 資料 ，並現場量測比對後認為，未打除原有屋頂面層泡沫混凝土 範圍的面積=422.3㎡，有施作打除工項的面積=783.3㎡，故 本工項的完成率為783.3/1,205.6=0.65，即完成65 %。（施 作範圍及面積詳見附件六之1）
(２)屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平： 大發大樓8層屋頂全部面積=1,412㎡，扣除樓梯間面積206.4 ㎡，應施作地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平工項的面積 =1,205.6㎡。其中，未打除原有面層故也未施作本工項的面 積=422.3㎡，鑑定人於雨後至現場勘查發現積水較嚴重，認 為砂漿補平工項有重大瑕疵，視為未施作的範圍面積=77㎡ ；其餘有施作防水且無積水或稍有積水部分，鑑定人認為本 工程屬修繕性質且受到現場原有水錶、管線、通風管道限制 ，難以完全順平，可認為已施作本工項的面積=706.3㎡，故 本工項的完成率為706.3/1,205.6=0.58，即完成58 %。（施 作範圍及面積詳見附件六之2）
(３)屋頂PU防水（五道工序）：
大發大樓8層屋頂全部面積=1,412㎡，扣除樓梯間面積206.4 ㎡，但是樓梯間外牆角隅總長130公尺，於施工時應施30 公 分高度防水（比照系爭合約第4 項女兒牆防水）才能達到功 能，該部分面積=130×0.3=39㎡，因此應施作屋頂PU防水的 面積=1,412-206.4+39=1,244.6 ㎡。依據雙方系爭合約，屋 頂PU防水工項由底至面分別為PU底材（功能為黏結原地坪和 PU材料）+第一道PU防水材+不織布（功能為提高PU材料之抗 張裂性能）+第二道PU防水材+PU完工面（功能為隔離日照、 延長PU防水材壽命）等五道工序。鑑定人現場勘查，檢視原 告即反訴被告提供之採樣樣本，＃1 號樣本符合契約規定，



由底至面有五道工序；＃2 號樣本於不織布上直接施作白色 PU完工面，少了第二道PU防水材，＃3 號樣本於底材上直接 鋪設不織布，少了第一道PU防水材，＃2、＃3樣本不符合系 爭合約規定，但仍然具有防水功能，只是耐用年限較短。比 對原告即反訴被告提供之施工照片，參見附件四之2，2012/ 11/07、2012/11/09、2012/12/03 拍攝照片，顯示不織布直 接貼於底材上，少了第一道PU防水材，如＃3號樣本，2012/ 12/03拍攝之13-8F照片，底材上先塗佈PU防水材再貼不織布 ，如＃1 號樣本，方符合契約規定工序。再比對被告即反訴 原告所提供之施工照片，參見附件四之 3，顯示確實有不織 布直接貼於底材上，少了第一道PU防水材的情形。因此鑑定 人認為：屋頂完全未施作PU防水範圍面積=183.7㎡，樓梯間 外牆角隅未施作30公分高度防水範圍面積=37.2 ㎡；有施作 但未符合契約五道工序之範圍面積=877.9㎡；有施作且符合 契約規定之屋頂面積=144㎡，樓梯間外牆角隅有施作30公分 高度防水範圍面積=1.8㎡，合計符合契約之施作面積=144+1 .8=145.8㎡。故本工項的完成率為145.8/1,244.6=0.1171， 即完成11.71%，有施作但不符合契約五道工序，可視為有瑕 疵的比率為877.9/1,244.6=0.7054，即70.54%，完全未施作 PU防水的比率為（183.7+37.2）/1,244.6=0.1775，即17.75 %。（施作範圍及面積詳見附件六之3）
(４)女兒牆防水：
大發大樓8層屋頂應施作防水之女兒牆全長=287.2 公尺，牆 腳高度30公分範圍未施作者，不能達到防水功能，即使其上 端有施作，鑑定人認定為未施作。依據雙方系爭合約，女兒 牆防水工項由底至面分別為底材（功能為黏結原牆面和防水 材）+不織布（功能為提高角隅處防水材之抗張裂性能）+防 水材+面材等四道工序。由於PU防水材會垂流，抗垂流型 PU 防水材表面又十分不平整，實務上在牆面很少使用PU防水材 ，通常於底材和不織布完成後，採用複合型防水塗料一次塗 刷。鑑定人現場勘查，全部未施作以及牆腳未施作之女兒牆 長度為50.4公尺，有施作之女兒牆長度為236.8 公尺。故本 工項的完成率為236.8/287.2=0.82，即82 %。（施作範圍及 面積詳見附件六之4）」。經換算系爭工程總完成率為65.47 %（計算式：883,676/1,349,800＝0.6547）等語。(５)是系爭工程之項目（1 ）原有屋頂面層泡沫混凝土打除部分 ，完成比率為65%；項目（2）屋頂地坪補裂、角隅補強及排 水坡度順平部分，完成比率為58%；項目（3）屋頂PU防水（ 五道工序）部分，完成比率為11.71%，有施作但不符合系爭 合約約定之五道工序，可視為有瑕疵的比率為70.54%，完全



未施作之比率為17.75%；項目（4 ）女兒牆防水部分，完成 比率為82%。總完成比率為65.47%乙節，堪予認定。 ２ 被告即反訴原告雖辯稱其於進場施作後自撤場前，已完成至 系爭合約第3項項目4 即PU防水材一道，且就5鑑定報告認定 被告即反訴原告未依約施作PU防水材部分，認為其鑑定方法 完全違反科學採證之判斷方式云云。查證人即系爭工程現場 施工之組長鄒明宗雖到院證述：「（請問何時受僱於被告公 司？）自101年7月起迄今為止，擔任現場施工的組長。」； 「（大發大樓屋頂PU防水工程有無參與？參與情形如何？） 有。負責屋頂PU防水工程全部的現場施工，施工順序先打除 把原有的防水材料去除，接著將女兒牆及地面清洗，再曬二 、三天後要混凝土做地面泄水坡度，因為水泥會有水氣要再 曬三天以上再進行施工，後要打一層PU的底漆，第二層要鋪 PU的中塗，也就是綠色那層，再上一層單液PU，再上一層不 織布，接著再上一層單液PU才會有黏著性把不織布固定，最 後再上一層PU的白色面漆，總共有6 層，我們在現場施作都 有按照這個順序施作。」；「（施作過程有無遇到什麼問題 ？）大致上沒有什麼問題。我們都有依約施作，業主在現場 只有要求我們就哪一區塊先施作而已並沒有反應有什麼問題 。」；「（〈提示鈞院卷一第186 頁鑑定報告所附照片〉請 證人說明照片底下是否有PU的塗層？）有。」；「（照片是 否有顯示出不織布鋪設之前沒有任何的PU防水層及貼黏於底 漆上？）照片上面綠色就是PU。」；「（地面層第一道工序 的底漆是什麼顏色？）白色透明。」；「（第二道的PU是什 麼顏色？）綠色。」；「（施作大發大樓頂樓防水工程當中 有無哪壹個區塊是底漆上完之後直接鋪設不織布而沒有塗上 PU防水材的情形？）都有塗上。」；「（剛才陳述施作六道 工序，是否知道公司與業主約定幾道工序？）不知道。」等 語（見本院卷二第15至16頁）。然證人鄒明宗為被告即反訴 原告之受雇人，且係系爭工程現場施工之組長，其就系爭工 程施作是否有瑕疵有直接之利害關係，其證詞已難採信，況 系爭合約項目3之屋頂全面PU防水材分道施工載載明為5道工 序，證人鄒明宗卻證稱有6 道工序，明顯與系爭合約之約定 不符，且多一道工序即為增加被告即反訴原告之施工成本， 衡諸常情，不符被告即反訴原告之利益，證人鄒明宗前述證 詞亦核與社會交易常情有違，不足採信。被告即反訴原告未 提出其他證據以實其說，空言否認鑑定報告之內容云云，自 無可採。
(二)系爭工程是否有可歸責於被告即反訴原告之事由而致逾期施 作完工？




１ 查本院至現場履勘時，系爭工程並未全部施作完畢之事實， 為兩造所不爭執，已如前述，而鑑定報告認定：「屋頂防水 工程必須將防水層形成一體，完全覆蓋方能達到最佳功能， 因標的物面積過大，必須分段逐次施工者，必須讓分次施工 的銜接面有足夠的交疊，此為防水工程之基本原則；因此承 包廠商有責任妥為規劃各施工分區之工序、時間，調度人力 與材料按次施工，委託人有義務配合進度清空施工場地的障 礙物或完成其他另行發包的修繕事項。鑑定人認為本件防水 修繕工程，確實有因時間、工序安排不當，造成PU防水工項 施作延宕。」等語，此有鑑定報告乙份附卷可稽（見本院卷 一第167 頁），是原告即反訴被告主張係因可歸責於被告即 反訴原告之事由而致系爭工程無法依照系爭合約之約定期間 完工等語，應屬可採。
２ 被告即反訴原告雖辯稱開工後迄今，系爭工程進度已完成至 防水材PU階段，其先後於101年11月26日請款674,900元、同 年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,900 元，原 告即反訴被告僅於102年1月4日給付被告即反訴原告17 萬元 ，其餘款項原告即反訴被告則以「頂樓住戶漏水」及被告即 反訴原告「未按系爭合約內容、程序施工」等無理之理由而 迄未給付，致被告即反訴原告無法再配合後續工程，係屬可 歸責於原告即反訴被告之事由所致，不可歸責於被告即反訴 原告云云。惟查：系爭合約附則（二）付款方式變更（含地 面與女兒牆）約定：「1、 依區塊施工進度請款，工程進度 需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款80%。2、PU 防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%。3、全面屋 頂完工經驗收請領工程款項10 %。」等語，此有原告即反訴 被告提出之系爭合約影本乙份附卷可參（見本院卷一第6 至 10頁）。而系爭工程依據系爭合約第3 條之施作項目目前完 成進度為：項目（1）原有屋頂面層泡沫混凝土打除部分， 完成比率為65%；項目（2）屋頂地坪補裂、角隅補強及排水 坡度順平部分，完成比率為58%；項目（3）屋頂PU防水（五 道工序）部分，完成比率為11.71%，有施作但不符合系爭合 約約定之五道工序，可視為有瑕疵的比率為70.54%，完全未 施作之比率為17.75 %；項目（4）女兒牆防水部分，完成比 率為82 %乙節，業如前述，是依據系爭合約附則（二）之約 定，於工程進度需完成至防水材PU第二道時被告即反訴原告 方可請領工程款80%，而系爭工程之4項施作項目被告即反訴 原告均未完全施作完成，則原告即反訴被告以被告即反訴原 告未按系爭合約內容施工為理由而未給付其餘工程款，自屬 有據，故被告即反訴原告辯稱原告即反訴被告以其未按系爭



合約內容施工之無理理由而迄未給付其餘工程款，致被告即 反訴原告無法再配合後續工程，係屬不可歸責於被告即反訴 原告云云，即無足採。
３ 另證人張訓輝證述：「（是否曾經有到大發大樓屋頂上方施 作工程？）有。於101 年10月10日當天有到現場施作打除工 程，主要的內容是就屋頂上方泡沫混凝土及一層薄的黑紙予 以剷除，施作範圍就原告即反訴被告所提之附圖位置來看， 應該是從陽明路188之8樓上方至天祥路355之8樓上方，工期 大概十幾天，我已經完成，至於從禮運路11之8 樓至天祥路 351之8樓上方，我還沒有施作，因為後來一直遇到下雨，原 告即反訴被告的前主委陳建銘就跟我講不要做了。」；「（ 何人找你來施作打除工程？）是陳建銘，是透過朋友介紹。 」；「（是誰給付工資？）正常的話，何人請我來打除就會 向誰請款，但本件比較特別，陳建銘要我去向被告即反訴原 告請款，工資領了一半70,400元，當初跟陳建銘講好，是按 每坪600元算工資，總共是140,800元，被告即反訴原告跟我 說，因為原告即反訴被告只付了17萬元，要等到他向原告即 反訴被告領得其他款項後，才會付我剩下的款項。」；「（ 兩造有無跟你講為何是向被告即反訴原告請款？）我們不會 去問這個，他們也不會跟我講特別原因，當時我去跟被告即 反訴原告的小姐請款，對方並沒有特別反應，就讓我領一半 。」；「（你於現場施作時，何人指示打除範圍？）陳建銘 。」；「（是否曾經有接受過被告即反訴原告方面指示打除 ？）沒有。我只有在打除期間有看到過被告即反訴原告負責 人來現場帶師傅就我已經打除完畢的部分沖刷地面。」；「 （是否曾經聽聞兩造跟你提及是陳建銘幫被告即反訴原告代 雇你施作？）沒有，我也不會去問這個。」；「（〈提示原 證12〉你在施作的打除部分，是否有沒有打除到底的狀況？ ）有。大概是在禮運路1之8樓上方，我在打除的時候有發現 下方還有一點PU，陳建銘當時並沒有要求我把PU打除，說這 樣就好，另外我就先前所述打除施作的範圍，我有自行製作 一張附圖，有標坪數是我有施作的範圍，有標☆部份是我預 定要打除但還沒有打除，沒有標坪數就是我還沒有打除的部 份。」等語（見本院卷一第137至140頁）。 ４ 證人即原告即反訴被告之前任法定代理人陳建銘證述：「（ 張訓輝是何人與其接洽來施作打除工程？）我是透過一位木 工的朋友介紹，找他來施作打除工程。」；「（打除工程是 否你指示張訓輝施作範圍？）我只有跟他講說分三個區塊打 ，他就開始打除，我並沒有特別指示哪個部分要做，哪個部 分不用做。」；「（有無向張訓輝是要向何人請款？老闆是



何人？）我因為被告即反訴原告動作太慢，我怕他趕不上進 度，我打電話跟被告即反訴原告負責人講，我幫他代叫打除 工人，他說OK，我就找了張訓輝，大概施作三、四天後，我 有跟張訓輝講工程的老闆是被告即反訴原告，你以後請款要 向被告即反訴原告請。」；「（〈提示原證12〉為何圖上所 標示陽明路198之8樓及禮運路17之8 樓上方之標明沒有打除 ？）我不知道。」；「（圖上禮運路15之8 樓及1之8樓上方 為何標明有打除，但沒有清除至底PU是什麼情形？）那是後 來管委會小姐跟我講我才知道，因為我平日在上班，我也沒 有在打除的現場。」；「（你於打除完之後，有無到屋頂查 看？）我在晚上時有上來看過，因為會計跟我說，屋頂上方 還有一些粘粘的，所以我就上來看發現還有一些殘留物粘粘 的。」；「（證人張訓輝表示是你指示他不要把粘粘的東西 打除掉，有何意見？）當時張訓輝在打除時有表示，有一些 粘粘的東西無法清掉，我回應他，你還是要把它清除掉，他 說比較費工，後來就沒有清掉，我事後有告知被告即反訴原 告，被告即反訴原告請他想辦法處理。」；「（何人通知張 訓輝可以退場？）我當時跟他講，再繼續打除下去，下面的 住戶會漏更多，他就停下來了，因為當時被告即反訴原告的 施工進度沒有跟上來，我是當面跟他講，當天我剛好請假，