臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第335號
原 告 羅東城隍廟
法定代理人 張燦棟
訴訟代理人 陳敬穆律師
複代 理 人 劉德弘律師
被 告1 張連寶
2 謝簡澄子
3 謝忠德
4 謝忠偉
5 謝靜文
6 林文乾
7 楊林秀幼
8 林阿粉
9 林月卿
10林秋薇
11林秋蘭
12林月娥
13林淑玲
兼上列八人
訴訟代理人14林阿益
被 告15王秋徵
16王志聖
17李文峰
18李素慧
19李素卿
20王素玲
21李金春
22李萬居
23李萬生
24黃李秀琴
25李玉雲
26李來成
27張李玉英
28李玉霞
29張李玉琴
30李玉蕙
31陳李玉梅
32李素真
33詹李秀蘭
34黃朝和
35黃林秋菊
36黃秋良
37黃寶蓮
38林鼎益
39林馥佾
40林馥伯
41林顯名
42林顯全
43林正峰
44陳林素嬌
45許林金環
46林月卿
47劉林淑珍
48劉添福
49劉清重
50劉清漢
51劉銘森
兼上列二人
特別代理人52劉銘偉
被 告53陳志雄
54陳文宗
55陳正二
56劉怡廷
57謝素珍
58劉姚伶
59劉坤錠
兼上列三人
訴訟代理人60劉雅嫚
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104 年3月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告1 至60應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段○○○地號土地內，其被繼承人李金龍於民國38年以收件字號38年鹿埔字第001525號，登記日期：民國--年--月--日，權利人：李金龍，權利範圍：全部一分之一，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部參厘九毛，證明書字號：---冬山字第001741 號，設定義務人：大眾爺管理人劉林阿幼之地上權之登記予以塗銷。被告1 至60應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號A（面積一點四五平方公尺）鐵架水塔、B（面積九二點八九平方公尺）磚造平房鐵皮頂、B1（面積二０點六六平
方公尺）磚造平房無屋頂、C （面積九０點六五平方公尺）磚造平房鐵皮頂等地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。
被告李玉霞應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號E1（面積四點六五平方公尺）1層平台2層鐵皮屋之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告1至60連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176 條 分別定有明文。查被告劉添來於本件訴訟繫屬中之民國 103 年3月1日死亡，其繼承人為謝素珍、劉姚伶、劉坤錠、劉雅 嫚等四人，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（參見卷二第 140至143頁）。是原告於103年5月16日具狀聲明應由被告劉 添來之全體繼承人即謝素珍、劉姚伶、劉坤錠、劉雅嫚共同 承受訴訟，且上開書狀並經本院合法送達於應為承受訴訟之 被告謝素珍、劉姚伶、劉坤錠、劉雅嫚四人，此有原告聲明 承受訴訟狀及本院送達回證附卷可稽（參見卷二第122、124 至127頁），核與上揭規定相符，自無不合。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。 民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、7款分別定有明文。本 件原告原起訴後，為數次之追加及變更，最終所列被告如當 事人欄所示，最終聲明則為：先位聲明（一）被告1 至60應 就被繼承人李金龍坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段000 地號土地 （下稱系爭土地），以38年11月9 日鹿埔字第001525號收件 ，權利範圍為土地一部參厘九毛，存續期間為不定期限之地 上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記。（二）被告1 至60 應將系爭地上權登記予以塗銷。（三）被告1 至60應將坐落 於系爭土地上，如附圖所示編號A（面積1.45平方公尺）、B （面積92.89平方公尺）、B1 （面積20.66平方公尺）、C（ 面積90.65 平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占 用之土地騰空返還原告。（四）被告李玉霞應將坐落於系爭
土地上，如附圖所示編號E1（面積4.65平方公尺）之地上物 拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。備位訴 之聲明：（一）被告1 至60應就系爭地上權辦理繼承登記。 （二）被告1 至60與原告間之系爭地上權應予終止。（三） 被告1至60應將系爭地上權登記予以塗銷。（四）被告1至60 應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號 A（面積1.45平方 公尺）、B（面積92.89平方公尺）、B1（面積20.66 平方公 尺）、C（面積90.65平方公尺）之地上物拆除，並將上開地 上物所占用之土地騰空返還原告。（五）被告李玉霞應將坐 落於系爭土地上，如附圖所示編號E1（面積4.65平方公尺） 之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告 （見卷三第215至216頁），核其歷次所為，要與民事訴訟法 第255 條規範之「請求之基礎事實同一」、「擴張或減縮應 受判決事項之聲明」、「因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明」、「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結」等情形相符，自應予准許。
三、被告1 至60經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
甲、先位之訴部分：
一、原告（原名為大眾爺）為系爭土地（重測前為宜蘭縣冬山鄉 ○○段○000 地號）所有權人，而系爭土地上存有權利人為 李金龍、38年鹿埔字第001525號收件、權利範圍為土地一部 參厘九毛、存續期間為不定期限之地上權（下稱系爭地上權 ）登記內容，經調閱系爭地上權登記相關文件後，發現李金 龍曾於38年11月9 日檢具建物登記保證書、登記保證書、他 項權利登記聲請書等資料向地政機關單方聲請設定地上權， 惟原告自始至終均不知悉，遑論有同意李金龍於系爭土地設 定地上權。再者，李金龍於聲請設定地上權時並未偕同所有 權人共同聲請，其雖有提出建物登記保證書、登記保證書之 資料，惟觀建物登記保證書之保證事項為保證人保證上開建 物係李金龍之所有等語，就此部分尚無從得出權利人與義務 人確有口頭或書面成立租賃或地上權契約之事實；另遍觀登 記保證書之內容均未記載權利人與義務人有地上權契約之事 實存在，其雖另有記載建物所有人李金龍自32年起已向建物 敷地管理人李阿養租用土地建築房屋，並經四鄰林錦松、陳 振添擔任保證人等語，但卻於保證事實欄內刪除關於每年地 租之數額及支付時間等字樣，顯然雙方並無約定或給付租金
，自該保證書亦無從得出權利人與義務人是否成立口頭或書 面之租賃契約或地上權契約之事實。又單方聲請設定地上權 之規定，乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所 做之權宜規定，於適用上自應嚴守其所規定之相關要件，以 避免浮濫而損及土地所有權人之權利，李金龍於38年11月 9 日單方聲請設定地上權時，既未提出其與土地所有權人間有 租賃或地上權設定合意存在（即登記原因存在）的證明文件 或保證書，暨其因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記的 保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，顯 不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項所定 之要件，系爭地上權登記即屬無效，茲因李金龍業經鈞院民 事確定裁定宣告死亡時間為41年7月10日24時，被告1至60為 其繼承人，惟尚未辦理繼承登記，為遵登記主義效力及維持 地上權登記之連續性，原告自得依民法第767 條規定，訴請 李金龍之全體繼承人即被告1 至60先就系爭地上權辦理繼承 登記後，再予塗銷系爭地上權登記。
二、系爭地上權既有無效之原因而應予以塗銷，則李金龍於系爭 土地上所興建，如宜蘭縣羅東地政事務所103年6月16日羅測 土字第238800號收件之複丈成果圖（即本判決附圖）所示編 號A（面積1.45平方公尺）、B（面積92.89 平方公尺）、B1 （面積20.66平方公尺）、C（面積90.65 平方公尺）之地上 物，即屬無權占有系爭土地，該等地上物既由被告1 至60繼 承，原告自得依民法第767條規定，訴請被告1至60拆屋還地 。
三、系爭土地上，如附圖所示編號E1（面積4.65平方公尺）之地 上物為被告李玉霞所有，而系爭地上權既屬無效，且被告李 玉霞又無其他得以合法使用系爭土地之權源，顯然被告李玉 霞係無權占有系爭土地，原告自得依民法第767 條規定，訴 請被告李玉霞拆屋還地。
四、爰求為先位聲明：
（一）被告1至60應就被繼承人李金龍坐落於系爭土地，以38年1 1月9日鹿埔字第001525號收件，權利範圍為土地一部參厘 九毛，存續期間為不定期限之地上權辦理繼承登記。（二）被告1至60應將坐落於系爭土地，以38年11月9日鹿埔字第 001525號收件，權利範圍為土地一部參厘九毛，存續期間 為不定期限之地上權登記予以塗銷。
（三）被告1至60應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號A（面 積1.45平方公尺）、B（面積92.89平方公尺）、B1（面積 20.66平方公尺）、C（面積90.65 平方公尺）之地上物拆 除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。
（四）被告李玉霞應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號E1（ 面積4.65平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占 用之土地騰空返還原告。
乙、備位之訴部分：
一、倘鈞院認定系爭地上權登記係為合法有效，惟系爭地上權設 定迄今已長達63年之久，目前系爭土地上尚有一層樓之磚造 、鐵皮頂、門牌號碼為宜蘭縣冬山鄉○○路000巷0號（整編 前為宜蘭縣冬山鄉○○路000 號）之平房乙棟，該棟平房已 荒廢多年無人使用，門垣老舊損壞，地上物周圍則堆放各種 雜物，現場雜草叢生。故為促進地利及維護社會公平正義、 促進經濟繁榮等目的，應有民法第833條之1之適用。又李金 龍於聲請設定系爭地上權時檢附之文件載明地上物為32年 6 月6 日興建之木造本國式住宅，顯見系爭地上權係在系爭土 地上建築木造房屋用以住居，早已老舊不堪使用，再參酌鈞 院於103年6月27日勘驗系爭土地現場時，可見原木造建物已 不復見，取而代之的為磚造鐵皮頂建物，顯見現存建物材質 及面積與設定系爭地上權時之原始建物顯不相同而不具同一 性，故系爭地上權設定時之建物使用目的早已完成，倘猶任 該地上權繼續存在，除對所有權人之權益影響甚鉅外，對系 爭土地之開發及利用亦有嚴重不利之結果，此即為立法目的 明示揭櫫欲除之弊，故實有訴請鈞院基於立法目的及公益之 考量予以終止系爭地上權之必要。又因終止權之行使可類推 適用撤銷訴權，原告於訴請法院為終止之形成判決時，同時 為塗銷登記之請求應屬適法。茲因李金龍業已死亡，系爭地 上權並未辦理繼承登記，原告自得依民法第833條之1及第76 7條規定，先訴請李金龍之繼承人即被告1至60先辦理系爭地 上權之繼承登記，次再訴請鈞院判決終止系爭地上權，最終 再訴請被告1至60塗銷系爭地上權之登記。
二、系爭地上權經終止並塗銷後，被告1 至60所繼承李金龍於系 爭土地上興建之附圖所示編號A（面積1.45平方公尺）、B（ 面積92.89平方公尺）、B1（面積20.66 平方公尺）、C（面 積90.65 平方公尺）之地上物，即屬無權占有系爭土地，原 告自得依民法第767條規定，訴請被告1至60拆屋還地。三、系爭土地上如附圖所示編號E1（面積4.65平方公尺）之地上 物為被告李玉霞所有，而系爭地上權既經終止並塗銷，且被 告李玉霞又無其他得以合法使用系爭土地之權源，顯然被告 李玉霞係無權占有系爭土地，原告自得依民法第767 條規定 ，訴請被告李玉霞拆屋還地。
四、爰備位聲明求為：
（一）被告1至60應就被繼承人李金龍坐落於系爭土地，以38年1
1月9日鹿埔字第001525號收件，權利範圍為土地一部參厘 九毛，存續期間為不定期限之地上權辦理繼承登記。（二）被告1至60與原告間就坐落於系爭土地，以38年11月9日鹿 埔字第001525號收件，權利範圍為土地一部參厘九毛，存 續期間為不定期限之地上權應予終止。
（三）被告1至60應將坐落於系爭土地，以38年11月9日鹿埔字第 001525號收件，權利範圍為土地一部參厘九毛，存續期間 為不定期限之地上權登記予以塗銷。
（四）被告1至60應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號A（面 積1.45平方公尺）、B（面積92.89平方公尺）、B1（面積 20.66平方公尺）、C（面積90.65 平方公尺）之地上物拆 除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。（五）被告李玉霞應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號E1（ 面積4.65平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占 用之土地騰空返還原告。
參、被告則抗辯稱：
一、被告張連寶未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到院抗辯 稱：
我是我母親張阿吉與她的前夫謝旺生所生，照道理我跟李家 沒有關係，因外祖父張阿頭無男兒，就把我過房張姓繼傳張 家薪火。就系爭地上權我應該沒有繼承，針對李金龍的遺產 ，我並沒有獲得任何利益，也沒有在系爭土地上留有任何地 上物，原告不應該對我起訴，爰求為駁回原告之訴。二、被告謝簡澄子未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到院抗 辯稱：
系爭地上權應該是跟姓李的有關，跟我們姓謝的沒有關係， 因為我們沒有繼承財產，原告告我們沒有道理。若要我們塗 銷地上權，就要依土地公告現值的標準來補償，爰求為駁回 原告之訴。
三、被告林文乾、楊林秀幼、林阿粉、林月卿、林秋薇、林秋蘭 、林月娥、林淑玲、林阿益、李金春、李萬居、李萬生、黃 李秀琴、李玉雲未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到院 抗辯稱：
就系爭地上權我應該沒有繼承，針對李金龍的遺產，我並沒 有獲得任何利益，也沒有在系爭土地上留有任何地上物，原 告不應該對我起訴，爰求為駁回原告之訴。
四、被告李來成未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前到院抗辯 稱：
就算拆除也需要工資，希望原告可以補償我們，爰求為駁回 原告之訴。
五、被告劉清重、劉清漢、劉銘森、劉銘偉未於最後言詞辯論期 日到庭，據其先前到院抗辯稱：
尚未起訴前，原告鑑界時，我跟羅東城隍廟的人說如果廟要 取回土地，我願意返還，但現在原告起訴要我負擔訴訟費， 我不同意，爰求為駁回原告之訴。
六、被告謝素珍、劉姚伶、劉坤錠、劉雅嫚未於最後言詞辯論期 日到庭，據其先前到院抗辯稱：
對於要不要塗銷地上權、終止地上權或要不要拆除房子都沒 有意見，因為不知道事情的來龍去脈，也沒有住過那邊，但 拆除費用不應該由我們負擔，爰求為駁回原告之訴。七、其餘被告未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何準備書 狀作何聲明或陳述。
肆、原告就其下列主張：
一、坐落宜蘭縣冬山鄉○○段000 地號（重測前為宜蘭縣冬山鄉 ○○段○000地號）、地目建、面積1082.11平方公尺之系爭 土地，為原告（原名大眾爺）所有。於地政機關土地登記謄 本等登記資料中，系爭土地有「李金龍於民國38年以收件字 號38年鹿埔字第001525號，登記日期：民國--年--月--日， 權利人：李金龍，權利範圍：全部一分之一，權利標的：所 有權，設定權利範圍：土地一部參厘九毛，證明書字號：-- -冬山字第001741 號，設定義務人：大眾爺管理人劉林阿幼 」之地上權（即系爭地上權）登記資料。
二、李金龍業經本院102年度亡字第5號民事裁定宣告於41年7月1 0日24時死亡確定，被告1至60為李金龍之全體繼承人，就系 爭地上權尚未辦理繼承登記。
三、如羅東地政事務所238800號收件之複丈成果圖（即附圖）所 示，坐落系爭土地上，編號A（面積1.45 平方公尺）鐵架水 塔、B（面積92.89平方公尺）磚造平房鐵皮頂、B1（面積20 .66平方公尺）磚造平房無屋頂、C（面積90.65 平方公尺） 磚造平房鐵皮頂等地上物，為未辦保存登記建物，其原始使 用人及事實上處分權人為李金龍，被告1 至60為李金龍之全 體繼承人，已繼承取得上開地上物之使用權及事實上處分權 。
四、如附圖所示，坐落系爭土地上，編號E1（面積4.65平方公尺 1層平台2層鐵皮屋之地上物，為未辦保存登記建物，其原始 使用人及事實上處分權人為被告李玉霞。
等情，已提出系爭土地登記謄本、本院102年度亡字第5號民 事裁定書及確定證明書、李金龍之地上權聲請登記資料、現 場照片、李金龍之繼承系統表及相關之戶籍謄本、冬山鄉○ ○路000巷0號稅籍證明書、冬山鄉○○路000巷0號稅籍證明
書、冬山戶政事務所103年7 月15日函文、冬山鄉○○路000 號稅籍證明書為證（見卷一第13至22、79至81、87至181、1 99至208、211至270頁，卷二第16至18、140至143、270至27 3、276、281至282頁），並經本院至現場履勘，並委託宜蘭 縣羅東地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、相片及複丈成 果圖（即附圖）在卷可稽（見卷二第255至261、268 頁）。 至於被告張連寶、謝簡澄子、林文乾、楊林秀幼、林阿粉、 林月卿、林秋薇、林秋蘭、林月娥、林淑玲、林阿益、李金 春、李萬居、李萬生、黃李秀琴、李玉雲雖均辯稱「就系爭 地上權伊沒有繼承，原告不應該告伊。」云云，然依前舉繼 承系統表及相關之戶籍謄本所示，被告張連寶等人確屬李金 龍之繼承人之一無誤，被告張連寶等人上開所辯，自非可採 。此外，被告對於上開各情，並無其他反對之陳述。依此， 自堪認定上開各情為真實。
伍、至於原告所為如先、備位聲明內容所示之請求，則為已到庭 被告所否認，是以本件爭點即為（見卷三第81至82頁）：一、原告依據民法第767 條規定，為先位聲明內容之請求，是否 有理由？
二、原告依據民法第767條、第833條之1 規定，為備位聲明內容 之請求，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按69年3月1日修正前之土地登記規則第17條規定「登記，應 由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能 覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保 證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納 之。」、第26條規定「聲請登記，應提出左列文件：一、聲 請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他 項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。證明登記原因 文件為確定判決書時，得不提出前項第三款第四款之文件。 未經依本法登記所有權之土地為土地總登記時，如設定有他 項權利，聲請人應並具土地他項權利清摺。聲請人如為外國 人，並應附具其國籍證明文件。」、第32條規定「證明登記 原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四 鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事， 並證明其原文件不能提出之實情。」、第38條規定「地政機 關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請，但即時可以補正 者，應命聲請人補正之：一、事件不屬於地政機關之管轄者 。二、事件不應登記者。三、當事人或其他代理人不到場或 代理權限不明者。四、聲請書不合程式者。五、聲請書所載 當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或
證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者。六、 不加具聲請書所必要之文件或圖式者。七、不納登記費者聲 請人不服前項駁回時，應於三日內將其異議，呈請司法機關 裁判。」，是以依照38年當時有效適用之土地登記規則第17 條規定，權利人固可不會同土地所有權人，而單獨向地政機 關提出地上權登記之聲請，然上開規定乃在義務人即土地所 有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上 ，自應嚴守其所規定之相關要件（證明文件），以避免浮濫 而損及土地所有權人之權利，因此依照土地登記規則第17、 26、32、38條規定，於單獨聲請為地上權登記時，權利人應 陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，且取具鄉鎮 保長或四鄰或店舖之保證書，保證聲請人所述「不能覓致義 務人共同聲請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件 （即證明有權設定地上權之文件，即地上權設定契約，或38 年11月10日公告之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登 記應行注意事項第1條規定所稱之租賃契約）之理由」、「 不能提出土地權利書狀之理由」無假冒情事（最高法院88年 度台上字第3006號、93年度台上字第543 號、99年度台上字 第1529號判決意旨參照），若權利人未能提出符合上開內容 之保證書，則其所為之單獨登記聲請即與前揭規定不符，難 謂為合法，縱認地政機關失查而許其登記，該項地上權登記 仍存有無效之原因，應屬無效。而單獨辦理之地上權登記自 始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異 議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之 結果（最高法院89年度台上字第723號、91年度台上字第215 1 號判決意旨參照）。以本件情形而言，依照卷附李金龍聲 請辦理系爭地上權設定登記資料所示（見卷一第20至22頁） ，李金龍於38年單獨聲請（即未偕同所有人原告提出聲請） 辦理系爭地上權登記時，僅提出他項權利登記請書（內容為 ：他項權利人李金龍、所有權人大眾爺管理人劉林阿幼、單 獨聲請為地上權設定登記）（見卷一第22頁）、「建築改良 物情形填報表」（內容為：建物所有權人李金龍、土地所有 權人廟地管理人劉林阿幼、單獨聲請設定地上權）（見卷一 第20頁）、「建物登記保證書」（內容為鄰人保證建物所有 權人為李金龍，因主要憑證不能提出）（見卷一第21頁正面 ），上開文件並未陳明「不能覓致義務人（即土地所有人） 共同聲請登記之理由」，亦非保證其有「不能覓致義務人共 同聲請登記之理由」及「不能提出證明登記原因文件」，核 與前舉法規所定之應繳納文件不符。至於李金龍於單獨聲請 辦理系爭地上權登記時，雖另提出四鄰保證人林錦松、陳振
添所出具之登記保證書，並於保證原因欄記載「為保證建物 所有人（地上權人）李金龍從來確係有向上開建物敷地管理 人租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對于上開 地上權設定不肯連同聲請蓋章。」等字樣，於保證事實欄記 載「查建物所有權人（地上權人）自民國32年、月、日確係 業已向得該建物敷地管理人李阿養租用上開建物敷地在此建 築房屋，其使用範圍係土地一部，存續期間不定期，其每年 地租元，地租支付期間每年月日屬實不繆，如有假冒情事， 特本人嚴重處分，茲保證人願連帶賠償之責任。」等字樣（ 見卷一第21頁背面），依上開登記保證書之記載內容，四鄰 保證人林錦松、陳振添雖保證李金龍有向系爭土地之管理人 租用一部土地建築房屋，然林錦松、陳振添根本無法說出李 金龍租用系爭土地所應付之代價即地租之內容及數額為多少 ？更不知每年地租之支付時間及支付方法？且李金龍亦未提 出任何繳納租金之憑證，則林錦松、陳振添如何確認李金龍 使用系爭土地建築房屋之權源即為租賃，而非其他原因？是 以林錦松、陳振添所為「保證李金龍有向系爭土地之管理人 租用一部土地建築房屋」之保證內容，尚難採信為真實，則 該登記保證書即不足以做為保證李金龍所述「不能提出證明 登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」無 假冒情事之證明文件。此外，李金龍於聲請為系爭地上權登 記時，復未提出其餘「不能提出證明登記原因文件之理由」 無假冒情事之證明文件，無法證明已經與土地所有權人簽定 地上權設定契約，或租賃契約之事實。因此，揆諸前揭說明 ，李金龍僅據前開文件即單獨聲請在系爭土地為地上權登記 ，難謂為適法，其所為之地上權設定登記，存有無效之原因 甚明。
二、李金龍於系爭土地所為之地上權登記，既有無效之原因，乃 系爭土地之登記資料中仍繼續存有權利人李金龍之系爭地上 權設定登記資料，該等登記顯然對於原告之所有權造成妨害 ，原告自得依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之。」規定，訴請李金龍塗銷系爭地上 權登記。茲因系爭地上權登記為自始無效，李金龍於生前即 負有塗銷登記之義務，則於李金龍死亡後，原告只須逕行訴 請李金龍之繼承人即被告1 至60直接塗銷李金龍名義之系爭 地上權登記即可，並無訴請被告1 至60先就系爭地上權為繼 承登記之必要（參見最高法院89年度台上字第988 號、91年 度台上字第1350號判決意旨），從而，原告先位訴請「（一 ）被告1至60應就系爭地上權辦理繼承登記。（二）被告1至 60應將系爭地上權登記予以塗銷。」之部分，應認為僅於「
被告1至60應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段000地號土地內， 其被繼承人李金龍於民國38年以收件字號38年鹿埔字第0015 25號，登記日期：民國--年--月--日，權利人：李金龍，權 利範圍：全部一分之一，權利標的：所有權，設定權利範圍 ：土地一部參厘九毛，證明書字號：---冬山字第001741 號 ，設定義務人：大眾爺管理人劉林阿幼之地上權之登記予以 塗銷。」之部分，為有理由，至於辦理繼承登記之部分，並 不具保護必要要件，應屬無理由。
三、如附圖所示，坐落系爭土地上，如附圖所示編號A（面積1.4 5平方公尺）鐵架水塔、B（面積92.89 平方公尺）磚造平房 鐵皮頂、B1（面積20.66平方公尺）磚造平房無屋頂、C（面 積90.65 平方公尺）磚造平房鐵皮頂等地上物，為未辦保存 登記建物，其原始使用人及事實上處分權人為李金龍，被告 1 至60為李金龍之全體繼承人，已繼承取得上開地上物之使 用權及事實上處分權之事實，業經認定在前。而系爭地上權 既經認定無效，且被告1 至60復未能舉出其他證據證明另有 合法占有使用系爭土地之權源，則原告主張被告1 至60係無 權占有系爭土地，而依據民法第767 條規定，先位求為「被 告1至60應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號A（面積1. 45平方公尺）鐵架水塔、B（面積92.89平方公尺）磚造平房 鐵皮頂、B1（面積20.66平方公尺）磚造平房無屋頂、C（面 積90.65 平方公尺）磚造平房鐵皮頂等地上物拆除，並將上 開地上物所占用之土地騰空返還原告。」，於法自屬有據， 應予准許。
四、如附圖所示，坐落系爭土地上，編號E1（面積4.65平方公尺 ）1層平台2層鐵皮屋之地上物，為未辦保存登記建物，其原 始使用人及事實上處分權人為被告李玉霞之事實，業經認定 在前，而系爭地上權既經認定無效，且被告李玉霞復未能舉 出其他證據證明另有合法占有使用系爭土地之權源，則原告 主張被告李玉霞係無權占有系爭土地，而依據民法第767 條 規定，先位求為「被告李玉霞應將坐落於系爭土地上，如附 圖所示編號E1（面積4.65平方公尺）1層平台2層鐵皮屋之地 上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。」 ，於法自屬有據，應予准許。
五、原告先位之訴之本旨在於塗銷系爭地上權登記，並要求占用 系爭土地者拆屋還地，而依前所述，本院認為原告先位之訴 中，僅關於系爭地上權繼承登記請求之部分係屬無理由而予 以駁回外，其餘原告關於塗銷系爭地上權登記及要求占用系 爭土地者拆屋還地之請求均認為有理由而予以判准，顯然本 院關於先位之訴部分之判決，已符合原告先位訴之本旨，則
關於爭點二備位之訴部分，即毋庸再予審究。
柒、綜上所述，原告依據民法第767 條規定，先位訴請「（一） 被告1至60應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段000地號土地內， 其被繼承人李金龍於民國38年以收件字號38年鹿埔字第0015 25號，登記日期：民國--年--月--日，權利人：李金龍，權 利範圍：全部一分之一，權利標的：所有權，設定權利範圍 ：土地一部參厘九毛，證明書字號：---冬山字第001741 號 ，設定義務人：大眾爺管理人劉林阿幼之地上權之登記予以 塗銷。（二）被告1至60應將坐落於宜蘭縣冬山鄉○○段000 地號土地上，如附圖所示編號A（面積1.45 平方公尺）鐵架 水塔、B（面積92.89平方公尺）磚造平房鐵皮頂、B1（面積 20.66平方公尺）磚造平房無屋頂、C（面積90.65 平方公尺 ）磚造平房鐵皮頂等地上物拆除，並將上開地上物所占用之 土地騰空返還原告。（三）被告李玉霞應將坐落於宜蘭縣冬 山鄉○○段000地號土地上，如附圖所示編號E1（面積 4.65 平方公尺）1層平台2層鐵皮屋之地上物拆除，並將上開地上 物所占用之土地騰空返還原告。」，為有理由，應予准許。 至於原告先位之訴中之「被告1 至60應就被繼承人李金龍坐 落於宜蘭縣冬山鄉○○段000地號土地，以38年11月9日鹿埔 字第001525號收件，權利範圍為土地一部參厘九毛，存續期