臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度易字第67號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 廖継正
鄭鍵鎵
林永順
蕭生義
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第448
3號、103年度偵字第484號），本院判決如下：
主 文
廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義共同犯強制未遂罪，廖継正累犯，處有期徒刑參月，鄭鍵鎵、蕭生義各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
林永順無罪。
犯罪事實
一、廖継正前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑 3月確定，並於民國100年11月2日易科罰金執行完畢。緣廖 継正因認鄭銘元與其合夥從事魚貨買賣事業，卻未於第1次 履約向其所介紹之大陸客戶林暾交付足量之約定分批魚貨， 品質亦非新鮮，另與其所介紹或擔保之其他客戶亦有履約糾 紛，廖継正乃希冀鄭銘元出面商談後續處理事宜，鄭鍵鎵則 因介紹鄭銘元向人買船，鄭銘元同意交易後卻又反悔不買， 而心生不滿。嗣因廖継正依大陸客戶林暾指示，請鄭銘元第 2次出貨水鯊及白帶魚等魚貨予大陸客戶林暾，鄭銘元乃於 102年7月31日前1周之某日，透過宜蘭縣頭城鎮○○路0段00 0號統祥漁行負責人蕭生義找鄭鍵鎵從烏石港運送水鯊及白 帶魚（下同系爭魚貨）至大陸交付予客戶林暾，並與廖継正 商量由廖継正先行墊付系爭魚貨出港船資（下稱系爭運輸費 用）30萬元，廖継正與鄭鍵鎵兩人乃知悉鄭銘元即將於102 年7月31日運送水鯊至烏石港後（另外之白帶魚係向與統祥 漁行配合之童軍文議定價格後，由蕭生義出貨），竟與蕭生 義共同意圖以謊稱系爭運輸費用30萬元已經支付等語，使鄭 銘元信以為真，而將水鯊運至烏石港，並親自至烏石港處理 運送事宜時，再以尚未支付系爭運輸費用及白帶魚費用，無 法裝船運送為由，脅迫已從高雄提貨，倘若無法裝船出貨而 原車折返必有損失之鄭銘元出面處理合夥糾紛等問題，使鄭 銘元行無義務之事之犯意聯絡，於102年7月31日某時，廖継 正先打電話予鄭銘元訛稱：系爭運輸費用30萬元已經匯款等 語，繼而在上述統祥漁行內，推由蕭生義撥打電話予鄭銘元 訛稱：系爭運輸費用已付等語，使鄭銘元信以為真，而指示 司機駕駛冷凍車將要交付予大陸客戶林暾之16公噸水鯊從高
雄憲樺冷凍庫運往烏石港，並親自趕赴烏石港欲處理運輸事 宜。嗣蕭生義於同日晚上9點多鄭銘元趕赴烏石港之過程中 ，打電話要求鄭銘元至統祥漁行處理事情，才出貨白帶魚並 裝船運送。惟適有同在統祥漁行之童軍文於同日晚上10時許 ，打電話告知鄭銘元不要過來，並於翌日凌晨0時46分許， 以LINE傳送「洪門晏自行考量」之訊息予鄭銘元，使鄭銘元 心生警惕，打電話詢問廖継正、蕭生義得知系爭運輸費用確 實尚未支付後，乃決定不予赴約，並指示司機將系爭水鯊原 車載返高雄，而未得逞。嗣經鄭銘元報警處理，而循線查獲 上情。
二、案經鄭銘元告訴暨宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑 事訴訟法第159條之3第3款亦有明定。茲查： ㈠證人童軍文於警詢中之陳述，核屬於被告廖継正、鄭鍵鎵、 蕭生義以外之人於審判外之陳述，上開被告3人均否認上開 陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人童軍文於警 詢中之陳述，均無證據能力。公訴人雖主張證人童軍文於審 理中傳喚不到，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應認 其警詢陳述有證據能力。查證人童軍文經本院合法傳喚並未 到庭，復經本院囑託臺灣新北地方法院檢察署及臺灣士林地 方法院檢察署命警員至其住、居所執行拘提無著，有戶役政 連結作業系統、中華電信資料查詢、本院刑事報到單、送達 回證、臺灣新北地方法院檢察署函文、臺灣士林地方法院檢 察署函文、新北市政府警察局淡水分局函附拘票、拘提報告 書、新北市政府警察局三重分局函附拘票、拘提報告書在卷 可稽（見本院卷第169-175、193-199、235-239頁），是證 人童軍文於審判中固有所在不明無法傳喚之情，惟此部分未 據公訴人舉證證明證人童軍文之警詢陳述具有可信之特別情 況，且本案公訴人另舉證人童軍文於偵查中之證述及其與證 人鄭銘元間之通聯對話譯文做為證據，證人童軍文之警詢陳
述並非為證明犯罪事實之存否所必要之證據，揆諸前揭法條 規定，尚難認證人童軍文之警詢陳述有證據能力。公訴人執 此爭執，核非有據。
㈡證人即同案被告蕭生義於警詢中之陳述，係屬於被告廖継正 、鄭鍵鎵以外之人於審判外之陳述，被告廖継正、鄭鍵鎵並 已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至 第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人 蕭生義於警詢中之陳述，亦無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159 條之5第1項分別定有明文。茲查：
㈠證人鄭銘元及同案被告廖継正、鄭鍵鎵、林永順於警詢中之 供述證據，雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告4 人於審判程序均同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡證人鄭銘元、童軍文及同案被告鄭鍵鎵、廖継正、林永順於 偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告4 人於審判程序亦同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，均認有證據能力。
㈢至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義固坦認：㈠鄭銘元於案發 前，透過統祥漁行負責人蕭生義委請鄭鍵鎵於102年7月31日 運輸1批水鯊至大陸；㈡伊等與林永順於102年7月31日晚上 10時許，有至宜蘭縣頭城鎮○○路0段000號之統祥魚行見面 聊天，被告蕭生義並有以電話與鄭銘元聯繫，通知鄭銘元將 要運往大陸之水鯊運至頭城烏石港；㈢當發當日鄭銘元並未 到統祥漁行，系爭水鯊亦未如期運送至大陸等情不諱，另被 告廖継正亦供承：伊與鄭銘元係合夥從事魚貨買賣事業，因 大陸客戶林暾委託伊打電話請鄭銘元出貨，故伊有打電話請 鄭銘元出貨25噸的水鯊至烏石港運送給大陸客戶，嗣經兩人 協議結果，系爭運輸費用30萬元由伊先行支付予船家，並匯 入統祥漁行蕭生義帳戶內等語在卷，惟均矢口否認有強制未 遂犯行，㈠被告廖継正辯稱：伊知道這批貨是鄭銘元交給鄭
鍵鎵代為處理運輸事宜時，伊就打電話給鄭鍵鎵說伊要上去 宜蘭看到這批貨，才代付運輸費用。然後伊就到頭城交流道 附近7-11等貨到，但沒有看到貨，就打電話詢問鄭鍵鎵，鄭 鍵鎵說他不清楚，就把事情推到伊身上。後來鄭鍵鎵交代林 永順開車引導伊等到統祥漁行等，但蕭生義最後告知伊說鄭 銘元說貨不運過來了，因為伊等騙鄭銘元魚貨。伊從頭到尾 沒有請蕭生義去騙鄭銘元，且也有帶錢要去交付費用。本案 都是鄭銘元自導自演，伊不太清楚，伊也虧很多錢，若因此 被判刑，誰還敢做生意云云；㈡被告鄭鍵鎵辯稱：伊答應說 要運系爭水鯊等魚貨，但等貨物到的時候再說。102年7月31 日下午6時許，伊有到蕭生義之統祥漁行喝酒聊天，之後蕭 生義問說那批貨是什麼回事，伊說要去問、等貨到再講，廖 継正說有與蕭生義或鄭銘元聯絡，要怎麼處理這批貨物，後 來鄭銘元有打電話與蕭生義聯絡，當時廖継正已經到宜蘭跟 伊聯絡，伊請林永順去接廖継正到統祥漁行，伊質問廖継正 做事那麼沒有效率。本案與伊無關云云；㈢被告蕭生義辯稱 ：鄭銘元當天（即102年7月31日）早上以電話要跟伊購買4 噸的白帶魚，伊說要先匯錢，才可以出貨，鄭銘元說好，但 一直沒有匯錢，他有說股東的廖継正會來宜蘭交錢，後來鄭 鍵鎵及林永順一起晚上7點多到統祥漁行與伊喝酒，廖継正 於晚上9時左右開車來漁行，廖継正到的時候，伊請鄭銘元 過來，伊說廖継正人在這裡，並且說他錢有帶來，但是漁獲 是鄭銘元跟伊買，要向伊購買白帶魚就是要付錢，伊不知道 廖継正與鄭銘元之間有何問題，所以伊才打電話給鄭銘元說 廖継正在漁行，請鄭銘元過來。鄭銘元載運水鯊的貨運車來 烏石港，伊白帶魚沒有交貨給鄭銘元，因為要廖継正及鄭銘 元說好，伊才可以出貨，並把錢給伊。伊並沒有要騙鄭銘元 過來的意思云云。惟查：
㈠證人鄭銘元證稱：伊與廖繼正合夥從事魚貨買賣，廖継正負 責通路，伊負責魚源。伊於102年7月31日有打電話給蕭生義 問說系爭運輸費用是什麼回事，蕭生義騙伊說運費已經給了 ，把貨送到烏石港卸貨，當天早上廖継正也有說已經匯款系 爭運輸費用，於是當天伊開車從高雄出發前往烏石港，要再 向童軍文購買5公噸白帶魚，由統祥漁行出貨後，連同伊指 示邱姓司機開冷凍車從高雄載運之16公噸水鯊一起直航運到 黃岐港賣給廖継正找的大陸客戶林暾，但於102年7月31日22 時許，伊車子開到桃園關西休息站時，就接到童軍文之電話 ，他說：這邊有一群兄弟在等伊的冷凍車到，請伊不要過去 ，於102年8月1日凌晨0時46分又收到童軍文的LINE，內容「 洪門晏自行考量」。伊馬上打電話告訴邱姓司機將冷凍車折
返頭城，到天亮後才從頭城返回高雄。後來伊有問童軍文， 童軍文表示對方係利用蕭生義騙伊說運費已付清，請伊將16 公噸之水鯊載到烏石港，連他那邊5公噸之白帶魚可以一起 出貨，並說在場有廖継正、鄭鍵鎵、林永順（林永順無罪部 分，詳如後述）及2名不詳男子共計5人等語明確（見警卷第 2-4頁、偵卷第60頁、本院卷第125頁反面、第126頁正、反 面、第127頁反面、第130頁反面），並有出貨單1張及宏祥 地磅單2張在卷可稽（見警卷第61-63頁）。而被告即證人蕭 生義於偵查中亦結證稱：伊於102年7月31日晚上有打電話給 鄭銘元，騙鄭銘元說系爭運輸運用已經付了，要鄭銘元將16 公噸（誤繕為6公噸）之水鯊運至頭城烏石港，連同其欲購 買之5公噸白帶魚一起裝船出貨。伊是希望鄭銘元過來，把 欠伊的錢講清楚，廖継正就要伊在電話中跟鄭銘元說系爭運 輸費用已經支付等語（見偵卷第61頁），並有證人蕭生義與 鄭銘元間之電話通話錄音光碟1片及臺灣宜蘭地方法院檢察 署勘驗筆錄附卷可稽（同上卷第51、56頁）。從而，被告廖 継正、蕭生義確實均有打電話訛騙鄭銘元說被告廖継正已經 支付系爭運輸費用30萬元之行為，足以認定。被告廖継正辯 稱：伊從頭到尾沒有請蕭生義去騙鄭銘元云云；被告蕭生義 辯稱：伊沒有要騙鄭銘元過來的意思云云，顯係事後畏罪卸 責之詞，均不足採。
㈡次查，被告廖継正因鄭銘元與其合夥從事魚貨買賣事業，卻 未於第1次履約向其所介紹之大陸客戶林暾交付足量之約定 分批魚貨，品質亦非新鮮，另與其所介紹或擔保之其他客戶 亦有履約糾紛；被告鄭鍵鎵則因介紹鄭銘元向人買船，鄭銘 元同意交易後卻又反悔不買；另被告蕭生義亦主張鄭銘元尚 未支付該次白帶魚買賣價金，並有積欠前次買魚價金等情， 分據被告廖継正、鄭鍵鎵於警詢中及被告蕭生義於本院審理 時陳明在卷（見警卷第13-15、19-20頁、第25頁反面、第30 頁、本院卷第68頁反面、第69頁、第129頁反面、第204頁反 面、第216頁），並有證人童軍文及鄭銘元間之電話錄音勘 驗筆錄載明：「童軍文：戰車（即鄭鍵鎵）自己講，講你說 要買船，結果，結果都沒動作…。」等語（見偵卷第53頁反 面），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第256 24號、103年度偵字第5401號不起訴處分書載明：「被告鄭 銘元、廖継正於與告訴人劉陽明、證人即被害人黃茂斌訂立 上開魚貨買賣合約書前，即與告訴人劉陽明有魚貨買賣，幾 次交易後，告訴人劉陽明、證人黃茂彬方願意向被告鄭銘元 購買大量之魚貨，並簽定102年6月10日買賣契約及102年6月 24日買賣契約，且於簽訂契約時，告訴人劉陽明、證人黃茂
彬為免權益受損，尚要求大悍馬公司（代表人廖継正）擔任 契約當事人；訂立契約後，被告鄭銘元確實曾交付2次硬尾 魚，分別為8公噸及25公噸，均係履行102年6月10日買賣契 約；至102年6月24日買賣契約部分，一開始被告鄭銘元有向 證人黃茂彬表示無法交貨，證人黃茂彬雖屢屢催促，被告鄭 銘元卻一直推拖；而證人即被害人林暾與被告鄭銘元簽訂買 賣契約前，未曾與被告鄭銘元有過任何交易，係基於對被告 廖継正之信賴，才與被告鄭銘元進行魚貨買賣；被告鄭銘元 與證人林暾簽訂契約後，雖有2次交貨，重量僅10至12公噸 ，未達約定之20至25公噸，且證人林暾對交付魚貨之新鮮度 並不滿意…等情，有證人黃茂彬、林暾…證述在卷，並有估 價單附卷可稽。」等節可佐（見本院卷第182-184頁），顯 見被告廖継正及蕭生義與鄭銘元間，均有糾紛待解決，被告 鄭鍵鎵對鄭銘元亦有心生不滿之事件，與被告廖継正、蕭生 義同有要求鄭銘元出面至統祥漁行說明及處理之動機。另外 ，被告蕭生義於偵、審中陳明：伊有打電話請鄭銘元過來， 把欠伊的錢講清楚。是廖継正要伊在電話中跟鄭銘元說系爭 運輸費用已經給伊了。鄭銘元的載運水鯊貨運車來烏石港， 伊的白帶魚沒有交貨給鄭銘元，要廖継正及鄭銘元說好，伊 才出貨。要向伊購買白帶魚就是要付錢，伊才會打電話請鄭 銘元過來等語在卷（見偵卷第62頁、本院卷第68頁反面、第 69頁、第216頁），足徵被告蕭生義於鄭銘元趕赴烏石港之 過程中，確實有打電話要求鄭銘元先至統祥漁行處理事情， 才出貨白帶魚並裝船運送之行為甚明。且證人童軍文於偵查 中亦結證稱：伊是跟統祥漁行老闆蕭生義配合白帶魚買賣， 蕭生義把白帶魚賣給伊，伊再轉賣給別人。102年7月31日晚 上，他們只是叫伊打電話給鄭銘元，叫鄭銘元過來統祥漁行 處理事情，要處理什麼事情伊不知道等語在卷（見偵卷第38 -3 9頁）。而衡諸證人童軍文係與被告蕭生義經營之統祥漁 行配合魚貨買賣之人，業據證人童軍文及被告蕭生義陳明在 卷（見偵卷第38-39頁、本院卷第213頁），證人童軍文又於 102年8月1日凌晨0時46分許，以LINE傳送「洪門晏自行考量 」之訊息予鄭銘元，警示鄭銘元事有蹊蹺乙情，亦有LINE訊 息翻拍照片1紙附卷可稽（見偵卷第66頁），足見證人童軍 文與被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義及告訴人鄭銘元均無恩怨 仇隙，要無偏袒任一方之理。故其於偵查中之證述，應可採 信，由此益證證人鄭銘元於系爭魚貨運送至烏石港之過程中 ，確實有被要求先至統祥漁行處理事情無誤。復依被告鄭鍵 鎵於本院審理時供稱：「（當時運輸計畫為何？）是運送到 中和的冷凍廠，由我來與貨運公司聯繫，以小三通方式來運
輸這批貨。但是本件後面就沒有消息。」、「我知道要出貨 ，因為之前就有提到貨到要出貨，但是鄭銘元常常說話不算 話，我也不知道是不是真的，但當天我們在聊別的事，他們 有說錢沒有進來。」、「（照你剛說的你沒有要準備，那貨 物到了，如何出貨到大陸？）因為很簡單，只要文件交一交 ，裝櫃，就可以出去了。」等語觀之（見本院卷第68頁反面 、第214頁反面），顯見被告鄭鍵鎵當時就系爭魚貨之運輸 計畫，尚未有任何準備，亦足證明被告鄭鍵鎵係有意於鄭銘 元到統祥漁行後，再為後續處理甚明。從而，被告蕭生義既 有打電話要求鄭銘元前往統祥漁行處理事情，否則不予出貨 白帶魚並裝船運送之行為，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義當 時又均在統祥漁行聊天，復俱有要求鄭銘元出面至統祥漁行 處理事情之動機，故堪認渠等就被告蕭生義打電話要求鄭銘 元前往統祥漁行處理事情之行為，應均有犯意聯絡。被告鄭 鍵鎵辯稱：本案與伊無關云云，尚難採信。
㈢再查，證人鄭銘元陳明：本件案發後，伊將水鯊原車載回， 損失新臺幣（下同）10萬元。（如果你有把貨出到烏石港的 話，因為被騙有船隻可以到大陸，事實上沒有，那你會受到 多少損害？）車資來回就有6萬元，去沒有卸貨又載回就要 負擔來回運費，而且水鯊運送期間新鮮度及重量會減輕。童 軍文告知伊有問題，伊有打電話詢問廖継正，他確實沒有支 付30萬元運費等語在卷（見警卷第7頁、本院卷第126頁反面 、第127頁正、反面）。而衡諸常情，倘若賣家已從冷凍庫 提取冷凍魚貨至烏石港，準備運送予客戶交貨，倘若無法裝 船出貨而原車折返，必有損失，此乃眾所週知之事，被告廖 継正、鄭鍵鎵、蕭生義不僅具有一定之智識程度及社會經驗 ，且被告廖継正係從事經營中古車行，並與證人鄭銘元合夥 從事魚貨買賣事宜，另被告鄭鍵鎵、蕭生義亦分別從事魚貨 運輸及經營漁行等相關行業，自均知之甚詳，卻仍以謊稱系 爭運輸費用30萬元已經支付等語，使鄭銘元將系爭水鯊運至 烏石港，並親自前往烏石港處理運送事宜，再行告知鄭銘元 無法裝船運送，迫使鄭銘元因不甘蒙受經濟上之損失，而不 得不出面處理合夥糾紛等問題。如此，應足認定渠等係有意 以此方式，脅迫鄭銘元行無義務之事。從而，被告廖継正、 鄭鍵鎵、蕭生義前揭所為，係共同基於以脅迫使人行無義務 之事（強制）之犯意聯絡，足以認定。被告3人空言否認犯 行，要難採信。
㈣至於起訴書雖認被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義具有詐欺取財 之不法所有意圖，惟依證人鄭銘元與童軍文間之電話通話譯 文所示：「童（即童軍文）：要刁你的貨，抓你人，這個動
作應該是這樣。」、「童：因為，應該是要把你的貨留下， 叫你人出來。」、「童：第二種方式是，東西把你留下來， 等你人出來。」、「童：二種方式都是要東西留下來，等你 人出來。」、「鄭（即鄭銘元）：ㄚ他們的風聲那麼壞，什 麼人敢投資什麼事情。你攏沒，你都沒跟我講，我都不知他 在外面有金錢上的不正常，還是怎樣，ㄚ他這樣，要向我凹 蠻，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊。童：對ㄚ，我看耶，照講 是這樣。」、「鄭：他現在意思是要把我的貨扣住，要叫我 人出來，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊，要向我這樣就對了， 他的意思是這樣就對了。童：對，對，對ㄚ。」、「鄭：我 不知他竟然，廖継正竟然帶兄弟去那裡，要劫我的貨。要將 我的貨留下。那這就不正確，那就不對了，站在社會事裡面 ，這樣也不對，站在法律上，他這樣算啥，他這樣算強盜呢 。童：對ㄚ，對ㄚ。」、「童：對ㄚ，對ㄚ，我在看他做的 事情就是，他們也是雙面退嘛。一方面要抓你嘛，一方面就 是看我公司白帶能否，能否被他們整個綁死，應該是這樣啦 ，我看，我在看是這樣子啦。」、「童：ㄟㄟ，模式應該是 這樣。」（見偵卷第53-54頁），可見證人童軍文於對話之 初，僅表示被告等人之目的係要以鄭銘元之貨物逼迫鄭銘元 出面，此亦核與證人童軍文於偵查中結證稱：「他們只是叫 我打電話給鄭銘元，叫鄭銘元過來統祥漁行處理事情，要處 理什麼事情我不知道。」等情相符（見偵卷第39頁），自可 信實。至於證人童軍文之後的回答，均係配合證人鄭銘元之 說詞為應答，且為個人臆測之詞；另證人鄭銘元於案發當時 並不在場，其說詞亦同屬個人臆測之詞，自均不得採為認定 被告3人主觀意圖之依據。因此，要難遽以證人童軍文與鄭 銘元間之電話錄音勘驗筆錄所載證人童軍文、鄭銘元個人臆 測之詞，作為不利被告3人之認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生 義共同強制未遂之犯行，均足以認定。
二、核被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義所為，均係犯刑法第304條 第2項、第1項強制未遂罪。公訴意旨認被告廖継正、鄭鍵鎵 、蕭生義所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取 財未遂罪，容有未洽（詳如前揭理由欄乙、一、㈣所述）， 惟其基本事實相同，本院自應予以審理，並變更其起訴法條 。被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義就上開犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。又被告廖継正曾因賭博案件， 經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑3月確定，並於100年11 月2日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5年之內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1
項之規定加重其刑。又被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義已著手 於強制行為之實行，因遭告訴人鄭銘元發覺而未得逞，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 ，被告廖継正部分並依法先加後減之。爰審酌被告3人不思 以正當途徑解決問題，反故以脅迫使告訴人鄭銘元行無義務 之事，所為誠屬不該，犯後又否認犯行之態度，並兼衡被告 3人犯罪之手段尚稱和平，犯罪之動機及目的係為使告訴人 鄭銘元出面說明並處理渠等間之糾紛，乃一時失慮而為本案 強制未遂犯行，造成告訴人鄭銘元受有金錢之損失，併參酌 被告3人之學歷（被告廖継正為高職畢業、被告鄭鍵鎵為研 究所畢業、被告蕭生義為國中畢業）、品行（有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參）、生活狀況（被告廖継正於審 理時自陳經營中古車行，尚需扶養配偶及1名小孩，家庭經 濟狀況小康；被告鄭鍵鎵於審理時自陳從事魚貨買賣及捕撈 魚業工作，家庭經濟狀況小康；被告蕭生義於審理時自陳經 營魚貨買賣之統祥漁行，家庭經濟狀況小康）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 以資儆懲。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告林永順與同案被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭 生義共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡 ，於102年7月31日晚上10時許，在位於宜蘭縣頭城鎮○○路 0段000號之統祥漁行，由蕭生義撥打電話予鄭銘元，以詐術 偽稱「廖継正所訂水鯊之出港船資已付」，使鄭銘元陷於錯 誤，將16公噸之水鯊運至頭城烏石港時，因接獲童軍文電話 告知廖継正所訂水鯊之出港船資未付而未遂。因認被告林永 順涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。二、公訴人認為被告林永順涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐 欺取財未遂罪嫌，無非係以：⑴證人鄭銘元、童軍文之警詢 及偵訊證述；⑵證人即共同被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義之 警詢及偵訊證述；⑶出貨單1張、宏祥地磅單2張、臺灣宜蘭 地方法院檢察署勘驗筆錄2份及電話錄音光碟2片等，為其主 要依據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301零1條第1項分別定有明文。次按所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方
法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最 高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年度上字 第4986號判例可資參照。
四、訊據被告林永順固供承：伊與廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義於 102年7月31日晚上10時許，有至宜蘭縣頭城鎮○○路0段000 號之統祥漁行見面聊天，被告蕭生義並有以電話與鄭銘元聯 繫，通知鄭銘元將要運往大陸之系爭水鯊等魚貨運至頭城烏 石港等情不諱，惟堅決否認有詐欺取財未遂或強制未遂犯行 ，辯稱：是伊聯絡鄭鍵鎵問他人在哪裡之後，才於102年7月 31日晚上10點多過去統祥漁行，嗣因鄭鍵鎵說他有喝酒，伊 人還沒有喝，伊就去開車引導廖継正到漁行，當時伊等人就 在那邊聊天。伊在漁行等魚貨，伊與鄭鍵鎵是運輸合夥人， 這件伊要幫忙下漁貨，沒有什麼好處。伊當天只是知道伊要 工作而已，處理鄭銘元有下來的貨物，伊跟鄭銘元沒有金錢 糾紛等語。經查：
㈠被告林永順辯稱：是鄭鍵鎵說他有喝酒，伊人還沒有喝，伊 才去開車引導廖継正到統祥漁行，當時伊等人就在那邊聊天 。伊與鄭銘元沒有金錢糾紛等語，核與證人即同案被告鄭鍵 鎵於警詢及本院審理時證稱：廖継正打電話說他要過來找伊 ，他到達頭城火車站時，再打電話給伊，伊請林永順開車過 去接廖継正。當時廖継正已經到宜蘭跟伊聯絡，伊說伊不能 開車，請林永順去接廖継正到統祥漁行。林永順幫伊下貨沒 有好處，朋友之間是這樣沒有錯等情相符（見警卷第27-28 頁、本院卷第32頁），證人鄭銘元亦證稱：伊與林永順完全 沒有生意上之糾紛或其他仇恨。伊與林永順沒有金錢糾紛等 節在卷（見警卷第4頁、本院卷第132頁），故被告林永順此 部分辯解，自足信實。再者，證人鄭銘元及同案被告廖継正 於警詢、偵查、本院審理中；同案被告蕭生義於警詢、偵查 中及證人童軍文於偵查中所為之證述，僅敘及被告林永順於 案發時有在統祥漁行聊天，並受鄭鍵鎵所託開車去帶廖継正 至統祥漁行，均未具體指明被告林永順有何參與本案犯罪之 動機、謀議或行為分擔。至於證人童軍文於警詢中雖述及被 告林永順及同案被告廖継正、鄭鍵鎵等人於102年7月31日晚 上11時許在伊公司，其中有人說鄭銘元跟他們有一些金錢糾 紛，並表示要帶走鄭銘元，伊不想介入，所以才私下偷偷發 LINE給鄭銘元，請他不要到烏石港來。但伊不能確定是何人
說的云云（見警卷第38-43頁），惟繼於偵查中改口否認有 於警詢中證述上情（見偵卷第38-39頁），則證人童軍文於 警詢中所述，是否可採，自非無疑，是難據為不利被告林永 順之認定。從而，被告林永順於本案過程中，僅有受同案被 告鄭鍵鎵之委託，開車引導同案被告廖継正到統祥漁行，並 在統祥漁行聊天之行為，要難據此遽認被告林永順與同案被 告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義有何犯意聯絡及行為分擔。 ㈡告訴人鄭銘元雖於警詢中陳明伊要對林永順提出告訴（見警 卷第5頁），惟依證人鄭銘元於本院審理時證稱：「（林永 順為何與本案有關係？）因為他是跟鄭鍵鎵一起做，這是童 軍文跟伊說本次林永順有在。」等語觀之（見本院卷第131 頁反面），證人鄭銘元之所以對被告林永順提出告訴，係因 為證人童軍文說被告林永順在場，且被告林永順係與鄭鍵鎵 一起工作之人。然如前述，被告林永順純粹係基於幫忙同案 被告鄭鍵鎵之立場，才前往統祥漁行聊天，等待運送本案系 爭魚貨，並受同案被告鄭鍵鎵所託，前往引導同案被告廖継 正至統祥漁行，因此，尚難單憑證人鄭銘元指述被告林永順 在場，且係與鄭鍵鎵一起工作之人等節，即推認被告林永順 有參與本案犯行。
㈢至於出貨單1張、宏祥地磅單2張、臺灣宜蘭地方法院檢察署 勘驗筆錄2份及電話錄音光碟2片等（見警卷第61-63頁、偵 卷第53-56頁），均屬客觀證據，僅可證明證人鄭銘元有於 102年7月3日、102年7月31日指示司機從高雄憲樺冷凍庫載 運水鯊9370公斤、13760公斤前往烏石港，且事後有打電話 與證人童軍文及同案被告蕭生義聯絡，證人童軍文並敘及同 案被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義涉及此案，同案被告蕭生義 則承認向鄭銘元訛稱說系爭運輸費用已付等事實而已，與認 定被告林永順究竟有無參與共同本案犯行之待證事項，因無 適當之關聯性，故並無所助益。從而，亦難依此推認被告林 永順涉有本案犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，無從使本院得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據， 足以證明被告林永順涉有本案犯行。揆諸前開說明，被告林 永順之犯罪即屬不能證明，自應諭知被告林永順無罪之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條前段，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 李 岳
法 官 陳映佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉婉玉
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
附錄法條：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。