臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第338號
原 告 陳永信
訴訟代理人 陳德峰律師
複代理人 黃傑琳律師
唐福睿律師
被 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 李宗冀
被 告 吳菁華
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年2 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：被告永豐商業銀行股份有限公司、吳菁華（下 合稱被告，分則稱永豐銀行、吳菁華）為伊於民國101 年1 月 18日受趙彧弘信託而登記為信託人之臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號、127 號地下樓之房屋及其坐落基地（下稱系爭 房地）之第一至三順位抵押權人（下合稱系爭抵押權，分稱系 爭某順位抵押權）。永豐銀行於101 年5 月7 日以系爭房地本 金最高限額新臺幣（下同）8000萬元之系爭一順位抵押權及抵 押權擔保範圍內之借款債權金額共計3095萬7329元（下稱系爭 一順位抵押債權，以下對系爭二、三順位抵押權所擔保債權同 ），而聲請本院以96年度拍字第1032號裁定准予拍賣系爭房地 ，並以之為執行名義向本院聲請就系爭房地為強制執行，經本 院以101 年度司執字第25639 號執行事件執行中（下稱系爭執 行程序）。本院並於101 年7 月26日通知系爭二、三順位抵押 權人即吳菁華參與分配，經吳菁華於103 年1 月14日具狀主張 系爭二順位抵押債權為600 萬元，系爭三順位抵押債權為3895 萬元（共4495萬元）聲明參與分配，並於系爭執行程序於103 年1 月22日第二次拍賣程序（下稱系爭拍定日）以7795萬元聲 明承受系爭房地。本院嗣於103 年3 月14日製作第一次分配表 （系爭分配表一），經伊收受後於103 年4 月8 日具狀對系爭 分配表一聲明異議。本院於103 年5 月15日再行更正制作第二 次分配表（下稱系爭分配表二），並定於103 年5 月30日下午 4 時實行分配。系爭分配表二次序8 列計永豐銀行可分配之系 爭一順位抵押債權金額3095萬7329元，吳菁華可分配之系爭二 、三順位抵押債權額分別為600 萬元、3895萬元。然系爭一順 位抵押權債權金額，業於系爭拍定日前，經伊與永豐銀行接洽
合意減少為2848萬5589元，故系爭分配表二次序8 所載永豐銀 行可分配之系爭一順位抵押債權金額3095萬7329元超過2848萬 5589元，自應予剔除。又吳菁華就系爭二、三順位抵押債權， 均為訴外人陳新彩、賴挺立（下分稱姓名）所借用，並未經伊 及系爭房地所有權人同意，擅自設定系爭二、三順位抵押權以 為擔保者，且系爭二順位抵押債權600 萬元及系爭三順位抵押 債權超過3000萬元部分，是否確實，亦有疑義。故系爭分配表 二次序9 所載系爭二順位抵押債權額600 萬元自應全部應予剔 除；系爭分配表二次序10所載系爭三順位抵押債權額3895萬元 自應縮減至3000萬元（超過3000萬部分應予剔除）等語。並聲 明：系爭分配表二中，次序8 所載系爭一順位抵押債權金額30 95萬7329元應縮減至2848萬5589元；次序9 所載系爭二順位抵 押債權額600 萬元即應縮減至0 元；次序10所載系爭三順位抵 押權債權額3895萬元應縮減至3000萬元。永豐銀行則以：系爭一順位抵押債權為系爭房地所有權人前向 伊所借，趙彧弘自96年6 月5 日起未依約繳納本息，積欠伊本 金5468萬4482元及利息、違約金未清償，伊方持本院96年度拍 字第1032號裁定聲請拍賣系爭房地。趙彧弘將系爭房地信託予 原告，並委任原告與伊就趙彧弘債務進行協議。於系爭執行程 序開始後至系爭拍定日前，伊與原告雖就系爭一順位抵押權債 權金額多有協商，最後雙方達成之協議為：原告承諾先償還伊 1500萬元後，伊即撤回系爭執行程序，餘款則再於三個月內償 還。然原告僅於103 年1 月22日償還328 萬5590元，該金額與 原告承諾償還金額不同，依雙方協議，協調方案作廢，伊乃退 回上開原告匯款金額。是原告對伊所負之系爭一順位抵押債權 額仍為3095萬7329元等語，資為抗辯。吳菁華則以：系爭房地 曾經原告信託登記予陳新彩，而陳新彩、賴挺立曾出面向伊借 用系爭二、三順位抵押債權後，由陳新彩同意提供系爭房地設 定系爭二、三順位抵押權以為擔保，伊信賴信託登記而與陳新 彩設定系爭二、三順位抵押權，自屬有效。且系爭二、三順位 抵押債權，伊均已依約交付，縱使扣除預扣利息、費用之金額 ，以約定利率（扣除超過法定利率上限部分）計算，其金額均 已超過系爭二、三順位抵押權之擔保金額，系爭分配表二所列 系爭二、三順位抵押債權並無不實，原告所訴並無理由等語， 資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院103 年12月30日言詞辯論 筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並 刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無 關之部分）
㈠永豐銀行、吳菁華為原告於101 年1 月18日受趙彧弘信託而為
受託人之系爭房地之系爭一至三順位抵押權人。永豐銀行於10 1 年5 月7 日以本金最高限額8000萬元之系爭一順位抵押權及 其擔保之系爭一順位抵押債權存在，執本院96年度拍字第1032 號准許拍賣系爭房地之確定裁定，向本院聲請就系爭房地聲請 為系爭執行程序。系爭房地之土地登記第2 類謄本及異動索引 如本院卷第81至112 頁所示。
㈡系爭執行程序，本院並於101 年7 月26日通知系爭二、三順位 抵押權人吳菁華參與分配。吳菁華於103 年1 月14日具狀聲明 參與分配，並提出系爭二、三順位抵押權狀及設定契約書，及 借據、本票，主張系爭二順位抵押債權為600 萬元，系爭三順 位抵押債權為3895萬元，並於103 年1 月21日提出本院於101 年3 月19日所為之101 年度司拍字第49號就系爭二、三順位抵 押權准予拍賣之確定裁定為執行名義。
㈢系爭房地經本院於102 年12月18日第一次拍賣流標，改定103 年1 月22日（即系爭拍定日）進行第二次拍賣，於系爭拍定日 僅吳菁華以7795萬元參與投標，但本院司法事務官以吳菁華未 提出身分證件，而宣布投標無效，但同時馬上又准由吳菁華以 債權人身分以拍賣最低底價6193萬元聲明承受，並以債權額抵 繳價金。經原告異議，經司法事務官駁回，原告依法提出異議 ，本院於103 年4 月2 日以103 年度執事聲字第41號廢棄投標 無效之原司法事務官裁定。本院司法事務官乃於103 年5 月7 日重為裁定：確認吳菁華系爭拍定日二拍投標有效，應以7795 萬元承買系爭房地，並撤銷准吳菁華以債權人身分承受系爭房 地之處分（下稱系爭103 年5 月7 日處分）。原告對系爭103 年5 月7 日處分又以應將系爭拍定日全部拍賣程序宣告無效為 由提出異議，復經本院103 年5 月29日以103 年度執事聲字第 78號裁定駁回。
㈣系爭執行程序，本院於103 年1 月27日函催各債權人被告等陳 報實際債權計算書。永豐銀行於103 年2 月17日陳報系爭一順 位抵押債權總額為本金2919萬9203元，利息違約金175 萬8126 元，另執行費用為46萬3797元，共計3142萬1126元（扣除執行 費之系爭一順位抵押債權為3095萬7329元），並提出計算書及 執行費用單據如系爭執行程序卷二所示。吳菁華則未另外提出 計算書，本院因而以吳菁華參與分配聲明狀作為分配依據。㈤本院於103 年3 月14日製作系爭分配表一，並定103 年4 月9 日下午4 時為實行分配期日，分別送達兩造及其他債權人。原 告收受後於103 年4 月8 日具狀對第一次分配表聲明異議（符 合前1 日規定，但此異議部分係針對系爭二、三順位，認為二 順位僅有500 萬元、三順位僅有3000萬元，沒有針對永豐銀行 部分）。後本院又依系爭103 年5 月7 日處分另於103 年5 月
15日再行更正制作系爭分配表二，如本院卷第45、46頁所示。 並定103 年5 月30日下午4 時為實行分配期日，並分別送達兩 造及其他債權人。原告收受後於103 年5 月28日又具狀對系爭 分配表二內所載系爭一至三順位抵押債權聲明異議，異議狀如 本院卷第47、48頁所示（按符合於分配期日前1 日異議規定） ，並於103 年6 月3 日又提出異議狀主張：永豐銀行部分尚應 扣除328 萬5590元，剩餘2520萬元。兩造及其他債權人於103 年5 月30日分配期日均未到場，故異議亦未終結，原告乃於10 3 年6 月6 日向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日陳報 本院民事執行處，合於強制執行法第41條第3 項分配期日起10 日內之規定，本院民事執行處則將被告應分配款案款辦理提存 。
㈥系爭第一順位抵押權係因系爭房地所有人即信託人趙彧弘於95 年12月4 日向永豐銀行借款所設定，最高限額為8000萬元，期 間為95年11月24日至135 年11月23日，登記謄本如本院卷第62 頁原證2 所示。趙彧弘並於95年12月5 日向永豐銀行申請借款 5500萬元，並受領借款。趙彧弘自96年6 月5 日起即未依約繳 納本息，扣除備償金後，尚欠本金5468萬4482元及利息、違約 金，至99年11月30日總計5933萬0699元未清償。永豐銀行前曾 據系爭一順位抵押權向本院聲請拍賣系爭房地，本院96年度拍 字第1032號裁定准予拍賣。永豐銀行代表協商人陳明謙與原告 於99年12月間協商，同意趙彧弘以5596萬7245元（減免利息、 違約金336 萬3454元）於100 年2 月底左右清償99年11月30日 以前之本息違約金，即結案並塗銷系爭一順位抵押權，趙彧弘 若未一履行，則喪失減免利益。永豐銀行內部簽呈如本院卷第 63頁原證3 所示。然趙彧弘並未依約履行，僅於100 年8 月29 日還款3000萬元。此後，趙彧弘即未再給付本息，且趙彧弘將 系爭房地於101 年1 月20日以信託為原因，信託登記移轉所有 權予原告。嗣後，原告又於100 年12月間又與永豐銀行協議債 款本金總額確認為2623萬9008元。兩造約定3 個月內按此協議 金額清償結案後塗銷系爭一順位抵押權。惟原告仍再次毀諾未 按此協議清償，且未清償任何金額。因原告多次與永豐銀行協 議清償卻屢次毀諾，被告遂於101 年5 月7 日向本院聲請為系 爭執行程序。
㈦於永豐銀行聲請系爭執行程序時，系爭一順位抵押債權本金為 2919萬9203元，若以此計算利息、違約金至拍定日即103 年1 月22日止（強制執行法第32條第1 項參與分配期限）時，系爭 一順位抵押債權確為3095萬7329元（本金、利息、違約金）。 連同執行費用為3142萬1126元。
㈧系爭執行程序中，永豐銀行有關系爭一順位抵押債權之交涉均
係委由李宗冀（即本案訴訟代理人）辦理。102 年6 月25日前 ，原告曾與李宗冀就系爭一順位抵押債權102 年8 月5 日以前 之本息、違約金達成和解金額2800萬元（本金原有2900多萬元 ，故此等於利息、違約金免除，再減縮本金至2800萬元）。永 豐銀行曾於102 年6 月25日寄發永豐銀企金債管部（102 ）字 第00145 號函予原告及趙彧弘，如本院卷第49、71頁所示。該 函記載：原告等申請清償2800萬元，請求塗銷系爭一順位抵押 權，永豐銀行表示同意，但限於102 年8 月5 日前清償完畢， 且若於102 年6 月30日前先行清償其中20萬元，將同意暫緩系 爭執行程序，若未遵守期限，則視為原告等放棄減免債務之利 益（下稱系爭102 年6 月25日協議）。原告後並未依系爭102 年6 月25日協議給付，系爭102 年6 月25日協議因而失效。原 告曾於102 年6 月26日先匯款永豐銀行清償20萬元，經被告於 違約後沖抵與系爭執行程序陳報債權無關之利息完畢。㈨李宗冀於102 年8 月5 日後，乃聲請執行法院繼續拍賣系爭房 地。於本院已指定系爭拍定日後，103 年1 月21日前，原告又 向永豐銀行表示協商之意，永豐銀行由代理人陳明謙曾提出協 商方案並與原告達成協議，但協議內容現雙方有爭議（下稱系 爭103 年1 月21日前協商）。李宗冀並於其時提出如本院卷第 51頁所示債權計算表（下稱系爭計算表）交予原告。其內容以 表格數字記載：若將系爭一順位抵押債權本金以2800萬元計算 ，至系爭拍定日之本息、違約金為2848萬5589元；又若本金或 本息、違約金以2520萬元，年息3 ％計算，每月應攤還6 萬30 00元，年息2.5 ％計算，每月應攤還5 萬2500元，並手寫記載 000-000-0000000-0 永豐銀行信義分行帳號。系爭103 年1 月 21日前協商結論兩造不爭執者為：原告於103 年1 月22日二拍 以前，若將328 萬餘元匯還，永豐銀行即撤回強制執行之聲請 。原告與永豐銀行之還款協議，均有附帶若不照協議履行，將 喪失減免利益，系爭一順位抵押債權回復之約款。㈩原告曾於103 年1 月22日當日（當日拍賣開始前）匯款328 萬 5590元予永豐銀行，原告匯款之目的為依系爭103 年1 月21日 前協商被告提議清償。匯款資料如本院卷第50頁所示。永豐銀 行客觀上始終並未撤回系爭執行程序，並於103 年1 月22日下 午將原告匯入之328 萬5590元退還原告。系爭房地所有權人趙彧弘曾由原告代理出名於100 年3 月14日 與賴挺立簽訂協議書如本院卷第121 頁所示（下稱系爭賴挺立 協議書），並由陳新彩以「陳新寧」之名為見證人簽名於其上 。約定由賴挺立支付1000萬元後，取得系爭房地之管理處分權 並承受系爭房地上之相關貸款債務。陳新彩、賴挺立並表示必 須向銀行借款，始能支付系爭賴挺立協議書承諾之1000萬元。
原告乃將系爭房地所有權狀、印鑑等證明文件（下稱系爭原告 交付文件）交付陳新彩、賴挺立，交付目的即為讓賴挺立及陳 新彩得向銀行辦理貸款。陳新彩、賴挺立後則持一份如本院卷 第122 頁之系爭房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）向銀行 辦理貸款，但未通過。陳新彩復持系爭原告交付文件委託陳光 榮就系爭房地辦理信託登記，系爭房地因而於100 年3 月25日 登記為趙彧弘信託予陳新彩管理，100 年10月3 日土地登記謄 本如本院卷第125 頁所示。陳新彩後以此登記之信託受託人地 位，為自己及賴挺立就欲向吳菁華商借款項之借款債務設定系 爭二、三順位抵押用以擔保。
系爭二順位抵押權，係因陳新彩於100 年4 月1 日向吳菁華商 借600 萬元而設定。陳新彩借款曾簽發本票壹張、收據壹張， 言明3 個月後清償，陳新彩並支付3 個月利息54萬元（每月18 萬元，月息3 分）後，及代書仲介費36萬後，領走510 萬元。 陳新彩為系爭二順位抵押借款時，曾簽立如本院卷第30、31頁 借據、收據壹張，其上記載借款600 萬元一次收到無訛。另並 簽發本票1 張交付吳菁華收執。吳菁華於100 年4 月1 日自吳 菁華名義之第一銀行帳戶存摺提領475 萬元並於100 年4 月7 日轉帳35萬元之資料如本院卷第57、58頁銀行存摺明細所示。吳菁華於系爭執行程序陳報系爭三順位抵押借款金額為3895萬 元。系爭三順位抵押權債權目前本息尚有至少3000萬元尚未清 償。系爭第三順位抵押借款明細如下：
⒈100 年5 月25日借貸60萬元，約定月息三分，清償期100 年7 月1 日。陳新彩支付三個月利息5.4 萬後（月息三分，每月1. 8 萬）及代書仲介費1.2 萬（2 ％）後，實領53.4萬元。吳菁 華於100 年4 月1 日自其第一銀行帳戶提領53萬4000元之資料 如本院卷第58頁銀行存摺明細所示。
⒉100 年6 月30日借款300 萬元，約定月息三分，陳新彩先付三 個月利息27萬及代書仲介費30萬，實領243 萬元。陳新彩為此 借款於100 年6 月29日簽立本票壹張如本院卷第32頁上方所示 。吳菁華於100 年6 月30日自其第一銀行帳戶提領243 萬元之 資料如本院卷第58頁銀行存摺明細所示。
⒊100 年8 月1 日及100 年8 月4 日共商議借款3475萬元，約定 清償日為100 年11月4 日，約定月息3 分。陳新彩於此借款， 曾於100 年8 月4 日簽立收據如本院卷第33頁所示、於100 年 8 月4 日簽立本票2 張如本院卷第32頁中、下方所示（575 萬 元、2900萬元，總計3475萬元各1 張）。吳菁華於100 年8 月 1 日為此筆借款由臺灣銀行匯款920 萬元至永豐銀行帳戶之匯 款單如本院卷第34頁上方所示，同日由第一銀行匯款1580萬元 至陳新彩指定永豐銀行帳戶之匯款單如本院卷第34頁下方所示
（以上共計2500萬）。吳菁華因此借款於100 年8 月4 日由臺 灣銀行提領500 萬元現金之提款單如本院卷第35頁上方所示。 於100 年8 月1 日自臺灣銀行匯款30萬元至賴挺立大臺北銀行 帳戶之匯款單如本院卷第35頁下方所示。此筆借款，陳新彩至 少已實際收受款項3030萬元無訛，兩造不爭執。超過部分則有 爭執。
原告曾於103 年11月13日向士林地檢署對陳新彩、賴挺立、陳 光榮提起偽造文書、背信告訴，告訴狀如本院卷第116 至120 頁所示。
上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為 證，且經本院調閱系爭執行程序卷查閱屬實，且既為兩造所不 爭執，當可信為真實。
本件經本院於103 年12月30日言詞辯論期日與兩造整理並協議 簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原 告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不 必要項目）
㈠原告主張：系爭一順位抵押債權金額經兩造合意減少為2848萬 5589元，故系爭分配表二次序8 所載永豐銀行可分配之債權金 額3095萬7329元應縮減至2848萬5589元，是否有理由？⒈被告抗辯：系爭拍定日，雙方已另以新方案廢止取代系爭103 年1 月21日前協商，是否可採？何人應舉證？⒉兩造達成系爭103 年1 月21日前協商合意內容為何？永豐銀行 抗辯：內容只針對撤回系爭執行程序為合意，並沒有減縮系爭 一順位抵押債權金額之約定，是否可採？何人應負舉證責任？㈡原告主張：系爭分配表二次序9 所載可分配之債權額600 萬元 應縮減至0 元（全部應予剔除），是否有理由？⒈原告主張：其未同意陳新彩、賴挺立對外得以系爭房地抵押借 款，系爭二順位抵押權設定無效，故系爭二順位抵押債權不得 列入抵押債權分配，是否有理？
⒉至103 年1 月22日時，系爭第二順位抵押借款本息應為若干？ 吳菁華抗辯：系爭二順位抵押債權借款即便只以實際支付之金 額計算本息，也已經超過分配金額，是否可採？㈢原告主張：系爭分配表二次序10所載可分配之債權額3895萬元 應縮減至3000萬元，是否有理由？
⒈原告主張：系爭三順位抵押權為陳新彩未得趙彧弘及原告同意 所設定應屬無效，不得以抵押裁定列入優先受償，是否有理？⒉系爭三順位抵押債權超過3000萬元部分是否存在？吳菁華抗辯 ：系爭三順位抵押債權各筆借款即便只以實際支付之金額計算 本息，也已經超過分配金額，是否可採？
茲就上開爭點，分別論述如下：
㈠原告主張：系爭永豐債權金額經兩造合意減少為2848萬5589元 ，故系爭分配表二次序8 所載永豐銀行可分配之債權金額3095 萬7329元應縮減至2848萬5589元，應屬無據，不能准許。⒈系爭拍定日，雙方已另以新方案廢止取代系爭103 年1 月21日 前協商，原告並未依新方案履行，系爭一順位抵押權應仍為30 95萬7329元。
①經查，於系爭103 年1 月21日前協商之後，原告與永豐銀行代 理人李宗冀於系爭拍定日及前一日曾通過電話，針對系爭一順 位抵押債權事宜再為商討，且其對話錄音業經永豐銀行提出附 卷，且內容譯文（下稱系爭譯文）亦經永豐銀行全文錄出陳報 ，並為原告所不爭執（見本院卷第166 頁反面筆錄）。②而由系爭譯文其中103 年1 月21日通話內容所載：「原告：喂 。被告訴代（按即李宗冀，下同）：喂？陳先生，我李先生喔 ！我先跟你確認一下然後再跟我們主管報告喔！就是說1500萬 的部分，一次要還1500萬？原告：對啦！因為你剛才在跟我講 ，我就跟他商量多還你們一些，這樣看違約金可不可以降一點 …被告訴代：看可不可以減免喔…那你那個1500萬的部分有包 含算到今天的利息嗎？原告算到這次的地方給你，就剩欠你10 20啊。被告訴代：1020？甚麼意思？原告：就欠你1020啊。啊 ！1302啦！被告訴代：1300嗎？原告：對啦！變1320萬嘛！現 在還你1500就還你一半嘛。被告訴代：2800嘛！還1500剩1300 嘛？原告：對啦」、「被告訴代：所以今天是1500萬加上40多 萬的利息嗎？原告：對啦！利息盡量減啦！好不好？」、「原 告：好好好，我會還你1500萬啦！這樣你比較好說話嘛！幫幫 忙啦！換你給我幫忙啦！因為你跟我說這樣會成，那我就再多 還你一些啦。被告訴代：不會啦，不要這樣說，我跟主管報告 後再看看」；於系爭拍定日之通話內容則記載：「原告：李先 生（按即李宗冀）你好，現在他要去你們永豐銀行樓下匯錢， 他匯好你收到錢後你就打給我，匯錢的方式…被告訴代：你就 是錢匯進去之後通知我，我就會趕快處理。原告：我知道，現 在就是匯一筆1500萬，一筆40多萬的，分成兩筆匯可以嗎？一 筆是撤還錢的一筆是利息的？被告訴代：是的，陳先生，已經 10點了要趕快一點。原告：我這樣分開可以嗎？現在已經去辦 了」等語（見本院卷第157 頁到162 頁）。由此以觀，無論原 告與永豐銀行承辦人李宗冀就系爭一順位抵押債權，曾經達成 之系爭103 年1 月21日前協商結論為何，於系爭拍定日前一日 最後達成之協議，當應係由原告先償還1500萬元外加部分利息 後，永豐銀行即同意撤銷查封，剩餘即為1300萬（亦即，若原 告按此方案處理，系爭一順位抵押債權確實是會減為2800萬元 加計部分利息）。甚而，由系爭拍定日當日對話內容可知，原
告甚至已經通知李宗冀準備匯款1500萬及利息40多萬，只是問 李宗冀是否要分成兩筆匯而已。由此更可認，原告與李宗冀確 實就系爭一順位抵押債權已經達成不同於系爭103 年1 月21日 前協商內容之解決方案甚明。是不論系爭103 年1 月21日前協 商結論內容為何，原告與永豐銀行間已另以系爭拍定日前一日 及當日之最後協議取代原協商結果，原告自不能再以系爭103 年1 月21日前協商結論，再對永豐銀行為主張。且因原告與永 豐銀行之任何還款協議，均有附帶若不照協議履行，將喪失減 免利益（見不爭執事項㈨所示），原告自應依系爭拍定日最後 達成之協議內容辦理，始能將系爭一順位抵押債權由原來之30 95萬7329元，減免為2800萬加計部分利息，否則系爭一順位抵 押債權將回復為原金額3095萬7329元，彰彰甚明。③然查，原告於系爭拍定日最後僅於拍賣開始前，匯款328 萬 5590元予永豐銀行（見不爭執事項㈩所認），顯然與上述系爭 拍定日最後達成之協商方案不符。則依兩造關於違約喪失減免 利益之約定，系爭一順位抵押債權金額自仍應為減免前之3095 萬7329元（見不爭執事項㈦所示），甚為明確。系爭分配表二 次序8 因而仍將系爭一順位抵押債權列為減免前之3095萬7329 元，自無違誤，原告主張已經協議減免至2848萬5589元，超過 部分應予剔除云云，自無所據，不能准許。
⒉綜上所述，系爭一順位抵押債權金額，因原告並未履行系爭拍 定日前一日及當日最後協議結論，不生減免效力，永豐銀行仍 得將減免前之金額3095萬7329元列入分配，已詳論如上。則原 列爭點㈠⒉即兩造達成系爭103 年1 月21日前協商合意內容為 何，無論如何認定，均與結論無涉，自不必深論。㈡原告主張：系爭分配表二次序9 所載可分配之債權額600 萬元 應縮減至0 元（全部應予剔除），並無理由。
⒈縱原告其未同意陳新彩得以系爭房地抵押借款，然因信賴登記 原則，系爭二順位抵押權設定對吳菁華仍屬有效，原告主張： 系爭二順位抵押權無效，系爭二順位抵押債權不得列入抵押債 權分配，應屬無據。
①按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信 賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記 者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第 759 條之1 定有明文。蓋此係為保護善意之第三人而設，如為 惡意之第三人，固不受保護，惟此之所謂惡意，應係指明知土 地登記簿謄本所登記之權利人，非真正之權利人，或明知其登 記有無效或得撤銷之原因而言。且基於交易安全、信賴登記保 護之目的而言，第三人為惡意之事實，應由主張對土地登記有 真正權利之權利人負舉證責任。倘權利人不能證明為交易之第
三人明知土地登記有無效或得撤銷之原因者，自應推定第三人 為善意，而受形式上登記內容之保護（最高法院86年度台上字 第2748號裁判、87年度台上字第929 號裁判參照）。②經查，系爭原告交付文件乃係原告因100 年3 月14日與賴挺立 簽訂之系爭賴挺立協議書而交付陳新彩、賴挺立，交付目的為 讓賴挺立及陳新彩得向銀行辦理貸款（即設定抵押權之用，見 不爭執事項所示）。雖陳新彩、賴挺立持以向吳菁華借貸並 為系爭二、三順位抵押債權，然由原告依系爭賴挺立協議書之 約定目的而言，是否可解為並不違反原告最初授權借貸設定抵 押權之之意旨而有效，已有解釋之空間。原告空言指此為越權 代理，偽造文書而為，已嫌率斷。
③再者，陳新彩、賴挺立係先持系爭原告交付文件委託代書陳光 榮就系爭房地辦理信託登記，系爭房地因而於100 年3 月25日 已登記為趙彧弘信託予陳新彩管理（見不爭執事項及本院卷 第125 頁100 年10月3 日土地登記謄本所示）；陳新彩後方以 此登記之信託受託人地位，為自己及賴挺立就欲向吳菁華商借 款項之借款債務設定系爭二、三順位抵押用以擔保，均為原告 所不爭執（見不爭執事項所示）。由此以觀，於陳新彩、賴 挺立向吳菁華表示欲以系爭房地為系爭二、三順位抵押權設定 並為貸款時，系爭房地之登記簿冊登記之信託受託人為陳新彩 ，則吳菁華自可能係信賴此項信託登記，而相信陳新彩有權處 分系爭房地，方為系爭二、三順位抵押債權有關之交易及系爭 二、三順位抵押權之設定。原告雖主張：陳新彩所為系爭房地 之信託登記乃未經其同意所為而無效，然原告並未提出任何證 據證明：吳菁華為此等交易時，主觀上已明知陳新彩所為信託 登記為無效而屬惡意，自應推定吳菁華信賴登記而為善意。衡 諸首揭說明，第三人吳菁華因信賴登記而善意與系爭房地登記 受託人陳新彩為系爭二、三順位抵押權交易，即約定以系爭二 、三順位抵押權擔保系爭二、三順位抵押債權，自屬有效之物 權行為，原告及系爭房地所有人自應受拘束。原告以：陳新彩 、賴挺立所為系爭二、三順位抵押權設定應屬無效，系爭二、 三順位抵押債權應無從受系爭房地抵押擔保云云，要屬誤解， 不能採取。至於原告與陳新彩、賴挺立間，是否因陳新彩、賴 挺立越權而為信託登記或借貸，要均屬原告是否得向陳新彩、 賴挺立請求損害賠償之問題，與本案並無關涉。⒉103 年1 月22日系爭拍定日，系爭第二順位抵押借款約定本息 應已超過系爭分配表二次序9 所列計之系爭二順位抵押債權之 分配金額600萬元，原告自不能請求加以剔除。①按約定利率超過週年利率20％者，民法第205 條已規定債權人 對於超過部份之利息無請求權。又債權人除前條限定之利息外
，不得以折扣或其他方法，巧取利益，亦為民法第206 條所明 定。故自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用 人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第 1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息 之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法 院77年度台上字第164 號裁判參照）。
②經查，系爭二順位抵押權，係因陳新彩於100 年4 月1 日向吳 菁華商借600 萬元而設定，陳新彩與吳菁華言明3 個月後清償 ，陳新彩並預先支付3 個月利息54萬元（每月18萬元，月息3 分）及代書仲介費36萬後，吳菁華實際交付總額510 萬元等情 ，為兩造所不爭執（見不爭執事項所示）。由此以觀，雖吳 菁華為系爭二順位抵押債權消費借貸時，約定利率已超過法定 利率週年20％上限（月息3 分，相當年息36％），且有預扣部 分金額或代書費而巧取利益之嫌疑。然縱依法定最高利率限制 並扣除預扣之代書費、利息而為計算，陳新彩實領之510 萬元 借款，自100 年4 月1 日起計算至系爭拍定日（103 年1 月22 日）為止，其借款本息亦已約790 餘萬元，早已超過系爭分配 表二次序9 所列600 萬元甚距（計算式：510 萬×（2 年＋9 月又22日/12 月）×20％＋510 萬）。是則系爭分配表二次序 9 ，以吳菁華所陳報之系爭二順位抵押債權金額為600 萬元列 計，要無不妥。原告空言請求剔除，亦屬無據，亦不能准許。㈢原告主張：系爭分配表二次序10所載可分配之債權額3895萬元 應縮減至3000萬元，亦無理由。
⒈縱原告其未同意陳新彩得以系爭房地抵押借款，然因信賴登記 原則，系爭三順位抵押權設定對吳菁華仍屬有效。是系爭三順 位抵押債權，只要屬實而存在，自應仍為系爭三順位抵押權所 擔保之範圍，其理已詳論於上述㈡⒈所述，於此應不再贅論。⒉103 年1 月22日系爭拍定日，系爭第三順位抵押權所擔保之借 款約定本息應已超過系爭分配表二次序10所列計之系爭三順位 抵押債權金額3895萬元，原告自不能請求加以剔除。①經查，系爭三順位抵押權，係因陳新彩、賴挺立於100 年5 月 25日借貸60萬元；於100 年6 月30日借款300 萬元；於100 年 8 月1 日及100 年8 月4 日共商議借款3475萬元而為設定，且 系爭三順位抵押債權借款約定月息均為3 分，扣除預扣利息、 代書費等吳菁華實際交付之金額總計分別為53.4萬元、243 萬 及3030萬元，均為兩造不爭執（見不爭執事項所示）。是依 照上述㈡⒉所論述之以法定利率最高上限、扣除巧取利益原則 並單就最後一筆100 年8 月4 日所交付之總額3030萬元之借款 為計算，至系爭拍定日103 年1 月22日為止，其借款本息亦已 約4500餘萬元，早已超過系爭分配表二次序10所列3895萬元甚
多（計算式：3030萬×（2 年＋5 月18日/12 月）×20％＋30 30萬）。是則系爭分配表二次序10，以吳菁華所陳報之系爭三 順位抵押債權金額為3895萬元列計，並無不妥。原告空言請求 剔除，亦屬無據，要不能准許。
從而，原告以系爭一順位抵押權已經其與永豐銀行合意減縮至 2848萬5589元，而主張系爭分配表二次序8 列計之系爭一順位 抵押債權超過此金額部分應予剔除；另以系爭二、三順位抵押 權為陳新彩、賴挺立未經其同意設定，應屬無效，且系爭二、 三順位抵押債權金額超過3000萬元部分為不實，請求剔除，均 無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防 禦方法；經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 王沛雷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書記官 陳琬婷
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