臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳進祥
選任辯護人 徐鈴茱律師
莊濬誠律師
黃昆培律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102 年度
調偵字第662 號），因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準
備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭
裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文
陳進祥犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附件4 所示之物，沒收之。 事 實
一、陳進祥明知新北市八里區大八里坌段大堀湖小段273 、 286-6 、287-17（起訴書誤載為286-17，業經公訴檢察官當 庭更正）、328-5 、328-6 、328-21、328-24、330 地號土 地（下稱273 、286-6 、287-17、328-5 、328-6 、328-21 、328-24、330 地號土地）均為行政院依水土保持法核定公 告之山坡地，且其為286-6 、287-17地號土地所有人（陳進 祥於97年1 月17日因買賣移轉287-17地號土地所有權予林增 男、張雪雄），復於95年間，向273 、328-5 地號土地所有 人福德正神授權經營者蕭水蓮承租273 、328-5 地號土地， 為273 、328-5 地號土地使用人，屬於水土保持法第4 條所 稱之水土保持義務人，如未先擬具水土保持計畫送請主管機 關核定，不得逕行採取、堆積土石；亦明知287-17地號土地 自97年1 月17日起，屬於林增男、張雪雄所有，及328-6 、 328-24、330 地號土地為私人山坡地（328-6 、328-24地號 土地為福德正神所有；330 地號土地為黃萬金、黃金池、楊 利成共有，黃金池之持分於92年12月17日因繼承移轉予黃明 德、黃水河，嗣330 地號土地因合併及分割，所有權於95年 12月13日登記為黃水河單獨所有），未經土地所有人同意， 不得擅自從事採取、堆積土石之使用行為。陳進祥竟為採取 觀音石出售牟利，自90年間起，未先擬具水土保持計畫，亦 未經福德正神、黃萬金、黃金池、楊利成、黃明德、黃水河 之同意或授權，僱用不知情之工人在如附件1 編號甲、乙、
丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石（陳進祥於97年1 月 17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄後，基於 同一犯意，未經林增男、張雪雄之同意或授權，僱用不知情 之工人接續在如附件1 編號丙所示山坡地採取、堆積土石） ，致生水土流失；復基於同一犯意，自95年間起，未先擬具 水土保持計畫，僱用不知情之司機將自如附件1 編號甲、乙 、丙、丁、戊所示山坡地採取之土石，載運至如附件2 編號 B 、C 、D 、E 所示其向蕭水蓮承租使用之山坡地堆積（無 證據證明陳進祥有擅自使用328-21地號土地之犯意，詳後述 ），致生水土流失。嗣因法務部調查局臺北市調查處接獲檢 舉，於101 年5 月1 日執行搜索而查獲，並扣得如附件4 所 示陳進祥所有供本件犯行所用之物，始悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
被告陳進祥所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序 進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程 序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議 庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法 官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、事實認定部分
（一）被告為採取觀音石出售，自90年間起，未先擬具水土保持 計畫，亦未經福德正神、黃萬金、黃金池、楊利成、黃明 德、黃水河之同意或授權，且自97年1 月17日起，未經林 增男、張雪雄之同意或授權，僱用工人在如附件1 編號甲 、乙、丙、丁、戊所示土地採取、堆積土石；復於95年間 ，向273 、328-5 地號土地所有人福德正神授權經營者蕭 水蓮承租273 、328-5 地號土地後，未先擬具水土保持計 畫，僱用司機將自如附件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示 土地採取之土石，載運至如附件2 編號B 、C 、D 、E 所 示土地堆積，嗣於101 年5 月1 日遭查獲等情，業經被告 於偵查及本院審理時坦承無誤（見臺灣士林地方法院檢察 署100 年度他字第1603號卷第341 至342 頁、102 年度調 偵字第662 號卷第53頁，本院103 年度訴字第215 號卷第 141 頁反面至第142 頁反面、第248 頁反面、第318 頁正 、反面、第321 頁反面、第333 頁正、反面），復據證人 陳進益、李岳樺、施宇士、戴錦祺、陳清松、林增男、張
雪雄、蕭明義證述在卷（見法務部調查局臺北調查處證據 卷第1 頁至第2 頁反面、前開檢察署100 年度他字第1603 號卷第227 、236 至237 、242 、349 至350 頁、102 年 度調偵字第662 號卷第116 至117 頁，本院103 年度訴字 第215 號卷第267 頁），並有行政院農業委員會林務局農 林航空測量所航攝圖、蒐證報告表及蒐證照片、新北市新 莊地政事務所101 年5 月30日新北莊地測字第0000000000 號函檢附之土地複丈成果圖、101 年5 月1 日現勘照片、 新北市淡水地政事務所103 年11月3 日新北淡地籍字第00 00000000號函及檢附之地籍資料、104 年1 月5 日新北淡 地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、異動索 引、本院勘驗筆錄、現場照片、土地使用權證明書附卷可 稽（見法務部調查局臺北市調查處證據卷證物袋、第138 、140 頁、前開檢察署100 年度他字第1603號卷第91至 106 頁、101 年度偵字第6180號卷第23至26頁，本院103 年度訴字第215 號卷第52至134 、266 、270 至276 、 278 頁、第284 頁至第288 頁反面），另有如附件4 所示 扣案物供佐，足認被告之自白與事實相符。
（二）又273 、286-6 、287-17、328-5 、328-6 、328-21、 328-24、330 地號土地均為行政院依水土保持法核定公告 之山坡地，此有新北市政府農業局101 年7 月11日北農山 字第0000000000號函、103 年11月4 日北農山字第000000 0000號函、104 年1 月14日新北農山字第0000000000號函 及檢附之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可憑（見法務 部調查局臺北市調查處證據卷第7 頁至第9 頁反面，本院 103 年度訴字第215 號卷第48至49、307 至308 頁），堪 以認定。另按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用 、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的 係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功 能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條 文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流 失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現 象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。 判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技 術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡 度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認 定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本 法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即 可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一 之方法（最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨可資
參照）；又水土保持法第32條第1 項、第33條第3 項之罪 ，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實 害為要件，從而於山坡地未依水土保持計畫實施處理及維 護，即擅自堆積土石者，因土石之覆蓋，該山坡地原有植 生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響 ，故水土保持法所稱之「致生水土流失」，應非僅指致生 山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流 失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法 院93年度台上字第3380號判決意旨可資參照）。本件被告 僱工在如附件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取 、堆積土石，未設置任何擋土設施，造成表土裸露，地面 亦有凹陷情形，此有101 年5 月1 日現勘照片供佐（見前 開檢察署101 年度偵字第6180號卷第23至26頁），且鑑定 人即水土保持技師梁宥崧（原名梁秉中）、劉進義陳稱如 附件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示工區西側坡面已發生 土石崩塌情形，復有坡面沖蝕情形，已造成水土流失等情 （見前開檢察署101 年度偵字第6180號卷第35至37頁）； 又被告僱工在如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆 積土石，未設置擋土設施，堆積之石塊間無長草，此有本 院勘驗結果及現場照片附卷可憑（見本院103 年度訴字第 215 號卷第266 、271 至273 頁），鑑定人梁宥崧、劉進 義亦陳稱如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示土地堆積之石 塊間原有土壤流動，造成種子無法附著而無長草，已造成 水土流失情形等情（見本院103 年度訴字第215 號卷第 266 頁反面至第267 頁），堪認被告在如附件1 編號甲、 乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石，及在如附件 2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石之行為，均已 致生水土流失，故本件事證明確，被告之犯行應足認定。（三）至於卷附土地使用證明書就蕭水蓮經授權使用福德正神所 有之土地，固僅記載273 、328-5 地號土地，並未列入 328-21地號土地，此有土地使用證明書在卷可參（見本院 103 年度訴字第215 號卷第278 頁）。惟被告辯稱其約於 95年間，向蕭水蓮承租土地後，始在如附件2 編號A 、B 、C 、D 、E 所示位置設置道路及堆積土石（如附件2 編 號A 部分未致生水土流失，詳後述），其承租該處土地時 未鑑界，當時蕭水蓮出示上開土地使用證明書，向其表示 蕭水蓮係自福德正神取得土地使用權，並將部分土地出租 予其，蕭水蓮在現場以手指出大約範圍，作為其可以使用 之土地範圍；其認為如附件2 編號D 所示328-21地號土地 係在蕭水蓮出租予其使用之範圍內等情（見本院103 年度
訴字第215 號卷第142 頁、第318 頁反面）；證人蕭明義 亦證稱被告約自10餘年前，向其父蕭水蓮承租如附件2 編 號A 、B 、C 、D 、E 所示土地，蕭水蓮去世後，被告繼 續向其承租土地；該等土地為福德正神所有，土地管理人 自90年1 月4 日起，同意蕭水蓮使用該等土地，蕭水蓮再 出租土地予被告使用等情（見本院103 年度訴字第215 號 卷第267 頁反面），足認被告上開所陳應屬可採。又如附 件2 編號A 、B 、C 、D 、E 所示道路、土石與相鄰土地 間，並無明顯地界，此有現場照片在卷為憑（見本院103 年度訴字第215 號卷第270 至276 頁），亦無證據證明被 告向蕭水蓮承租前述土地時，曾劃定使用地界或委託地政 機關測量地界，即難認被告得以自現場地形、地貌或鑑界 結果，明確辨別前揭土地使用證明書所載273 、328-5 地 號土地之範圍，堪見被告所稱其在本案遭查獲前，不知該 處土地有部分屬於328-21地號等情，應非虛妄。況自如附 件2 土地複丈成果圖所示，被告設置之道路及堆放之土石 多數均位於273 、328-5 地號土地範圍內，僅有少部分土 石位於328-21地號土地，足認被告所稱其無擅自占用私人 山坡地之意等情，應堪採信。另無證據證明被告於如附件 2 所示編號D 所示山坡地堆放土石時，確知該處土地未經 列在上開土地使用證明書之範圍內，或蕭水蓮未同意被告 使用如附件2 編號D 所示山坡地，即難謂被告有未經同意 擅自占用私人山坡地之犯意，自無從認定該當水土保持法 第32條第1 項之要件。
（四）另被告陳稱如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆 ，係其自98、99年間起，僱用司機將自如附件1 編號甲、 乙、丙、丁、戊所示山坡地採取之土石，載運至該處堆積 等情（見本院103 年度訴字第215 號卷第142 頁、第248 頁反面、第318 頁反面），且該處堆積之石堆經測量後， 位於新北市○○區○○○段○○○○○段0000○0000○ 0000○0000地號土地（下稱46-1、46-3、1048、1049地號 土地）及未登錄國有地範圍內，其中占用46-1地號土地面 積為2110.02 平方公尺、占用46-3地號土地面積為372.24 平方公尺、占用1048地號土地面積為82.38 平方公尺、占 用1049地號土地面積為54.88 平方公尺、占用未登錄國有 土地面積為162.73平方公尺；又上開46-1、46-3、1048、 1049及未登錄國有地，均屬行政院依水土保持法核定公告 之山坡地，其中46-1地號土地為謝建業、謝建士、謝對、 謝財源、王萍美共有（王萍美之持分於100 年5 月9 日移 轉登記予張虹），46-3、1048、1049地號土地均為國有土
地等情，有新北市新莊地政事務所101 年5 月30日新北莊 地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、103 年 12月1 日新北莊地測字第0000000000號函及檢附之異動索 引、新北市政府農業局103 年12月24日北農山字第000000 0000號函在卷可參（見法務部調查局臺北市調查處證據卷 第138 、141 頁，本院103 年度訴字第215 號卷第210 至 216 、279 頁），是被告在如附件3 土地複丈成果圖中斜 線部分所示山坡地堆積土石一節，固足認定。惟被告辯稱 其在如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆放土 石前，以其子陳志偉之名義，向46-1地號土地所有人謝建 業、謝對、謝財源、張虹等人承租46-1地號土地；其承租 46-1地號土地時，未委託地政機關或測量公司測量46-1地 號土地範圍，僅由謝建業在現場以手大約指出46-1地號土 地範圍，現場未設置界樁或地界，故其因本案遭查獲前， 不知46-1地號土地周圍有46-3、1048、1049地號國有地及 未登錄國有地，亦不知其堆放之土石占用國有地等情（見 本院103 年度訴字第215 號卷第142 頁、第318 頁反面） ；證人謝建業復證述其與謝對、謝財源、張虹等人共有 46-1地號土地，該土地所有人均同意出租46-1地號土地予 被告使用等情（見本院103 年度訴字第215 號卷第249 頁 反面），並有土地租賃契約書供佐（見本院103 年度訴字 第215 號卷第201 頁至第207 頁反面），足認被告所稱其 在如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆積土石 前，業經46-1地號土地所有人同意使用土地等情，應非無 據。又證人謝建業雖證稱其曾委託地政機關測量46-1地號 土地之地界等情（見本院103 年度訴字第215 號卷第249 頁反面）；然無證據證明謝建業係於46-1地號土地所有人 出租46-1地號土地予被告時，委託地政機關測量該土地之 地界，或被告確知46-1地號土地之地界範圍，且如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆之堆積地點臨近海邊 ，為空曠土地，除堆放之土石外，無明顯地界，業經本院 勘驗在卷（見本院103 年度訴字第215 號卷第248 頁）， 並有現場照片附卷可佐（見本院103 年度訴字第215 號卷 第253 至260 頁），要難認被告得以自現場地形、地貌， 明確辨別46-1地號土地之範圍，是被告辯稱其因本案遭查 獲前，不知46-1地號土地旁有國有土地，亦不知堆放之土 石占用國有地等情，應非虛妄。再自如附件3 土地複丈成 果圖及前述各該地號土地占用面積觀之，可見被告堆放之 土石多數位於其向謝建業等人承租之46-1地號土地範圍內 ，僅有少部分土石位於46-1地號土地周圍之46-3、1048、
1049地號土地及未登錄國有地範圍內，堪認被告所稱其無 擅自占用國有土地之意等情，應堪採信；復無證據證明被 告在46-3、1048、1049地號土地及未登錄國有地堆積如附 件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示土石時，確知該等土 地為國有地，即難謂其有未經同意擅自占用該等公有山坡 地之犯意，自無從認定該當水土保持法第32條第1 項之要 件。再者，如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆 間有長草情形，此有現場照片供憑（見本院103 年度訴字 第215 號卷第253 至256 頁），且鑑定人梁宥崧、劉進義 陳稱依如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆所在 土地現況，現場土石隨意堆置於平坦之礫石沙灘上，無高 低起伏之地形，無明顯土石流失情形，占用山坡地本身之 土石及堆積之土石均無明顯土石裸露及沖蝕溝，無水土流 失等情（見本院103 年度訴字第215 號卷第250 頁正、反 面），亦無證據證明被告在如附件3 土地複丈成果圖中斜 線部分所示位置堆積土石之行為，已致生水土流失，是縱 使被告在該處堆積土石時，未依水土保持法第12條之規定 ，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，依水土保持 法第33條第1 項之規定，僅屬應否裁處行政罰鍰之問題， 附此敘明。
二、法律適用部分
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土 保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡 地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法 所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事 業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機 關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高 在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在
百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私 有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山 坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山 坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用 ，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定 。」復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之 名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關 於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是 山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、 刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持 法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立 法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用 條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪 構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台 上字第3745號判決可資參照）。從而，水土保持法為山坡 地保育利用條例有關水土保持部分之特別法；而山坡地保 育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山 坡地部分，均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法，是 若行為人所為，合於上揭三法律之犯罪構成要件，依法規 競合之法理，應優先適用水土保持法之規定。又森林法第 51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地 內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有 林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立 法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌， 維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目 的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營 利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與 刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條 文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而 該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰 罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依 法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規 定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨可資參 照）。本件273 、286-6 、287-17、328-5 、328-6 、 328-21、328-24、330 地號土地，均為行政院依水土保持 法核定公告之山坡地，業於前述，且328-6 、330 地號土 地為森林法所稱之林地，此有新北市政府農業局103 年11 月18日北農林字第0000000000號函及檢附之會勘紀錄、照 片在卷可參（見本院103 年度訴字第215 號卷第137 至
139 頁）。其中286-6 地號土地為被告所有，且被告於97 年1 月17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄 前，為287-17地號土地所有人，又被告向蕭水蓮承租273 、328-5 地號土地後，即為該等土地使用人，且被告及證 人蕭明義均稱如附件2 編號D 所示所示土地，為蕭水蓮出 租予被告使用等情，業於前述，依水土保持法第4 條之規 定，被告就上開其所有及蕭水蓮出租予其使用之土地，為 水土保持義務人，依同法第12條第1 項第2 款、第4 款之 規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得 在該等山坡地從事採取、堆積土石之行為；然被告違反同 法第12條第1 項第2 款、第4 款之規定，未先擬具水土保 持計畫，即自90年間起，在如附件1 編號丁所示其所有之 山坡地，及於90年間至97年1 月16日止，在如附件1 編號 丙所示其所有之山坡地，從事採取、堆積土石之行為，且 其向蕭水蓮承租土地後，未先擬具水土保持計畫，即在如 附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石，均致生 水土流失，核被告此部分所為，係犯水土保持法第33條第 3 項之違反水土保持規定致生水土流失罪。另被告自90年 間起，未經如附件1 編號甲、乙、戊所示山坡地之所有人 同意，且自97年1 月17日起，未經如附件1 編號丙所示山 坡地所有人林增男、張雪雄之同意，擅自在如附件1 編號 甲、乙、丙、戊所示私人山坡地，從事水土保持法第8 條 第1 項第3 款、第5 款所定採取、堆積土石之使用行為， 致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條1 項前 段之非法使用致生水土流失罪。至於被告擅自占用328-6 、330 地號土地之行為，固該當森林法第51條第1 項之要 件；惟依前所述，上揭森林法及水土保持法等相關刑罰罰 則為法規競合關係，應擇一適用水土保持法第32條規定論 處。
（二）檢察官認被告於90年間至97年1 月16日止，在287-17地號 土地採取、堆積土石，涉犯水土保持法第32條第1 項前段 之罪。然被告於90年間至97年1 月16日止，為287-17地號 土地所有人，業於前述，則被告於該期間在其所有287-17 地號土地採取、堆積土石之行為，與水土保持法第32條第 1 項前段所定未經土地所有人同意之要件自非相符，應成 立水土保持法第33條第3 項之罪，檢察官上開所指容有未 洽，因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。（三）如附件2 編號A 所示道路雖為被告所設置，業據被告供認 無誤（見本院103 年度訴字第215 號卷第318 頁反面）； 然被告設置如附件2 編號A 所示道路前，已向蕭水蓮承租
該處土地，亦經被告及證人蕭明義陳述明確（見本院103 年度訴字第215 號卷第267 頁反面、第318 頁反面），自 與水土保持法第32條第1 項所定未經土地所有人同意之要 件不符。又被告固陳稱其在如附件2 編號A 所示山坡地設 置道路，未事先擬具水土保持計畫等情（見本院103 年度 訴字第215 號卷第318 頁反面）；惟如附件2 編號A 所示 道路地勢尚屬平緩，有現場照片供佐（見本院103 年度訴 字第215 號卷第271 、274 至276 頁），鑑定人梁宥崧、 劉進義亦陳稱以現場情形而言，如附件2 編號A 所示道路 尚未達致生水土流失之程度等情（見本院103 年度訴字第 215 號卷第266 頁反面至第267 頁），復無證據證明被告 在如附件2 編號A 所示位置設置道路之行為，已致生水土 流失，縱使被告在該處設置道路時，未依水土保持法第12 條之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，依水 土保持法第33條第1 項之規定，僅屬應否裁處行政罰鍰之 問題。另鑑定人梁宥崧指稱位於如附件2 所示土地東南側 之水池有裸露情形，有水土流失情形等情（見本院103 年 度訴字第215 號卷第266 頁反面），並有現場照片可參（ 見本院103 年度訴字第215 號卷第270 至271 頁）；但被 告及證人蕭明義均稱梁宥崧所指東南側水池非被告設置等 情（見本院103 年度訴字第215 號卷第267 頁正、反面） ，亦無其他證據證明梁宥崧所指東南側水池確為被告設置 ，即難認被告就該東南側水池部分，涉有水土保持法之罪 責，附此敘明。
（四）被告僱用不知情之工人、司機在前開山坡地採取、堆積土 石，以遂行上開犯行，為間接正犯。
（五）被告基於採取觀音石出售牟利之目的，自90年間起，在如 附件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地，採取、堆積 土石，並自95年間起，在如附件2 編號B 、C 、D 、E 所 示山坡地堆積土石，犯罪手法均屬相同，先後多次犯水土 保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項之罪，顯係 基於各該單一犯意下所為，為接續犯，各僅論以一罪。檢 察官雖指被告未經同意，擅自在山坡地反覆開採土石之行 為，應成立集合犯等詞；然按學理上所謂之集合犯，係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同 種類行為而反覆實行之犯罪，而水土保持法第32條第1 項 之罪，本質上為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法，難 認立法者定其構成要件時，本質上即預定有數個同種反覆 實行之犯罪，非屬集合犯（最高法院102 年度台上字第 5211號判決意旨可參），檢察官上開所指應屬誤會。
（六）被告基於出售牟利之目的，在如附件1 編號甲、乙、丙、 丁、戊所示山坡地採取、堆積土石後，將採取之土石堆放 在如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地等情，業經被 告坦認無誤（見前開檢察署102 年度調偵字第662 號卷第 41頁，本院103 年度訴字第215 號卷第332 頁反面至第 333 頁），且依前所述，被告在上開山坡地採取、堆積土 石之時間相互重疊，堪認被告係以一行為同時觸犯水土保 持法第32條第1 項及第33條第3 項之罪，為想像競合犯； 復因水土保持法第32條第1 項之罪，除保護水土資源之保 育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，而同法第33條第 3 項之處罰目的，純為保護水土資源，足認同法第32條第 1 項之情節較重，是應從情節較重之水土保持法第32條第 1 項之罪處斷。
（七）檢察官雖未就「被告自90年間起，未先擬具水土保持計畫 ，在如附件1 編號丁所示山坡地採取、堆積土石，致生水 土流失，及被告自95年間起，未先擬具水土保持計畫，在 如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石，致生 水土流失」部分起訴（見本院103 年度訴字第215 號卷第 142 頁反面）；惟該部分與已起訴之「被告在如附件1 編 號甲、乙、丙、戊所示山坡地採取、堆積土石」部分，有 想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予 審理。
（八）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號 判例可資參照）。本件被告所犯水土保持法第32條第1 項 之罪，法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，因被告係為 貪圖採取觀音石出售之利益而為本件犯行，依其犯罪情狀 ，要難認在客觀上足以引起一般同情，上開罪名之最低度 刑亦無過重情形，參酌首揭所述，即無適用刑法第59條規 定之餘地。
（九）爰審酌被告曾因未先擬具水土保持計畫，在其所有山坡地 開挖整地，遭主管機關裁處罰鍰，此有新北市政府農業局 101 年5 月8 日北農山字第0000000000號函檢附之行政處 分紀錄可參（見法務部調查局臺北市調查局證據卷第62至 67、78至83、90頁），復因未先擬具水土保持計畫，在其 所有山坡地開挖整地，致生水土流失，經本院以88年度訴 字第306 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院88年度訴字第306 號 刑事判決供參（見本院103 年度訴字第215 號卷第3 、33 至34頁），竟未記取教訓，為出售觀音石牟利，即在如附 件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石 ，並在如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石 ，採取及堆積土石之面積非微，犯罪時間非短，造成水土 流失結果，對於自然生態及水土資源之保育所生危害非屬 輕微，所為非屬有當。惟被告於偵查及本院審理時，均坦 承犯行，並表悔意，復支出新臺幣（下同）300 餘萬元（ 被證7 所示被告支付新北市政府農業局裁處之罰鍰15萬元 ，非屬被告因施作水土保持工程所支出之費用，不應列計 ），就上述採取土石之山坡地，提出水土保持設施改正計 畫，經新北市政府農業局同意核備及施行後，由被告自行 僱工施作改正計畫，並經新北市政府現場查驗被告施作之 水土保持設施配置與竣工圖尚符，且上述採取土石之山坡 地現況已恢復植生，此有新北市政府農業局102 年10月7 日北農山字第0000000000號、102 年12月5 日北農山字第 0000000000號函、新北市政府103 年10月1 日北府農山字 第0000000000號函、現場照片、監造工程委託合約、水土 保持計畫製作技術服務工作費用付款一覽表、委託簡約、 收據、發票、工程合約書在卷可稽（見前開檢察署102 年 度調偵字第662 號卷第29至33、37至38頁，本院103 年度 審訴字第142 號卷第67頁、103 年度訴字第215 號卷第14 頁反面、第18至21、26頁、第157 頁反面至第164 頁）， 足認被告積極從事上開山坡地之保育改正措施，犯後態度 尚屬良好；併被告學歷為國小畢業、務農、曾任新北市八 里區大崁村村長、育有4 名成年子女等智識程度、生活狀 況等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1 年以上，尚 屬妥適，而量處如主文所示之刑。因被告所為上開犯行， 係於96年4 月24日以後始終了，自無適用中華民國96年罪 犯減刑條例之餘地，附此敘明。
（十）檢察官雖稱因被告採取土石之範圍非微，出售觀音石所得 獲利甚為可觀，復曾因違反水土保持法案件，經法院判處 有期徒刑8 月確定，且被告事後施作水土保持改正計畫， 無法恢復以往地貌，不宜對被告宣告緩刑等情（見本院 103 年度訴字第215 號卷第334 頁反面）。然被告前除因 賭博案件，經本院以77年度易字第1272號判決判處有期徒 刑7 月，緩刑4 年，緩刑中交付保護管束，及因違反水土 保持法案件，經本院以88年度訴字第306 號判決判處有期 徒刑8 月，緩刑3 年確定外，別無其他犯罪紀錄，且上開
緩刑期滿，緩刑之宣告均未經撤銷，前所受刑之宣告失其 效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本 院103 年度訴字第215 號卷第3 頁）。而被告前雖曾因違 反水土保持法案件，經法院判刑確定，然被告前案係在其 所有之山坡地，從事農地之開發利用所需之開挖整地作業 ，並種植農作物、興建房屋、車庫及鋪設水泥路，有本院 88年度訴字第306 號刑事判決可稽（見本院103 年度訴字 第215 號卷第33至34頁），足見被告前案行為態樣與本案 非屬相同；又依如附件1 、2 土地複丈成果圖所示測量結 果觀之，被告採取、堆積之土石多數位於其所有或租用之 山坡地，犯罪情節及惡性顯較未經許可，擅自大規模占用 、使用他人山坡地者為輕；況被告於偵查及本院審理時， 均坦承犯行不諱，並表悔意，復積極施作水土保持改正計 畫，使前開採取土石之山坡地恢復植生，業於前述，信其 經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院認其所 受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以 啟自新。惟被告係因貪圖出售觀音石之利潤而為本件犯行 ，法治觀念有所偏差，為使其知所警惕，本院認有依據刑 法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命其向公庫支付 200 萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、