臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 卓士玄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第1351號），被告於本院準備程序進行中，就被訴
事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之
意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，
判決如下：
主 文
卓士玄持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重18.42 公克，驗前純質淨重10.36 公克，含包裝袋捌個）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重各11.576公克、5.477 公克，含包裝袋貳個），均沒收銷燬之。扣案之吸食器壹組、電子磅秤壹台，均沒收。 犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠卓士玄前於民國97年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年3 月18日執行完畢 釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字 第198 號為不起訴處分確定。後又因多次施用毒品案件，分 別經法院判處罪刑確定。詎未能戒除毒癮，其明知海洛因、 甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於 103 年12月7 日23時許，以新臺幣（下同）12萬元向他人購 買海洛因8 包及甲基安非他命2 包後，基於持有第一級毒品 海洛因純質淨重10公克以上之犯意而持有之。復基於施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月9 日8 時許，在嘉義市東區文雅路白雲雅逸汽車旅館 內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入 玻璃球內燒烤吸食產生之煙霧方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日9 時30分許 ，在嘉義市○區○○路00巷00號前為警查獲，並扣得第一級 毒品海洛因8 包（驗餘淨重18.42 公克，驗前純質淨重10.3 6 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各11.5 76公克、5.477 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台。經警 採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。 ㈡案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
二、理由：
㈠本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期
徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述 ，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後 ，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第 273 條之2 、第159 條第2 項之規定，不適用傳聞法則有關 限制證據能力之相關規定，合先敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時均坦認不諱，並有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、尿液送驗對照表、扣 案物品照片19張、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務 部調查局濫用藥物實驗室104 年1 月14日調科壹字第000000 00000 號鑑定書在卷可稽。綜上各節相互佐證，被告之自白 核與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
㈢論罪科刑：
⑴按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品。次按最高法院歷年來針對罪數問 題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸 收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段） 行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所 謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為 當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收 犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意 以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準 ，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應 可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉 相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著 提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行 為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以 往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵 高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高 度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為 ，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。 至於持有第一、二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防 制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二 級毒品達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒 品未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之
低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98 年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
⑵本案被告為警查獲時所持有之第一級毒品海洛因8 包，合計 淨重18.45 公克，純度56.14%，檢驗前純質淨重10.36 公克 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年1 月14日調科壹字 第00000000000 號鑑定書在卷可憑（見偵卷第33頁）。揆諸 前揭說明，其持有第一級毒品行為之不法內涵已非施用第一 級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10公 克以上屬重度之行為。是其施用第一級毒品海洛因之行為， 應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之行為所 吸收。
⑶核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪及同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪。其施用第二級毒品前持有甲基安非他命之 低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 施用第一級毒品海洛因之低度行為，亦為持有第一級毒品純 質淨重10公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告以 一行為同時觸犯施用第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。 ⑷爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例 所定之第一、二級毒品，對人體身心健康戕害甚鉅，竟仍無 視毒品對於國民健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而 持有且施用第一、二級毒品；又其持有扣案之第一、二級毒 品數量非微，犯罪所生之危害不輕；兼衡被告前已有多次施 用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其 不知悔改，再次持有、施用毒品而為本件犯行，自值非難； 及其國中肄業之智識程度，入監前從事搬運工，離婚有2 名 子女，平均每月收入約3 至4 萬元之生活情況（見本院卷第 39頁反面）；暨犯罪後始終坦認犯行，態度尚佳等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
⑸扣案之第一級毒品海洛因8 包（驗餘淨重18.42 公克，驗前 純質淨重10.36 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗 餘淨重各11.576公克、5.477 公克），分屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不 問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬之。又按鑑定毒品時，一般係以傾倒 之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要 時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝 袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3 月
19日以調科壹字第00000000000 號函示在案（見司法院編印 法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334 頁）。是用以盛裝前揭 第一、二級毒品之包裝塑膠袋，與其內盛裝之毒品分離時， 其與所殘留之毒品尚難以完全析離，應全部視為毒品，併依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬 之。至於鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，爰 不另諭知沒收銷燬。另扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 台， 係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第32頁反 面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
刑事第六庭 法 官 黃佩韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 朱宏偉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。