給付工程款
臺灣南投地方法院(民事),建字,102年度,9號
NTDV,102,建,9,20150326,2

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第9號
原　　　告　羅娜營造有限公司
法定代理人　石聖名
訴訟代理人　徐文宗律師
複代理人　　林雅儒律師
被　　　告　交通部觀光局日月潭國家風景區管理處
法定代理人　張振乾
訴訟代理人　蔡本勇律師
參　加　人　青境工程顧問有限公司
法定代理人　林大元
訴訟代理人　吳柏宏律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年3月19日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰貳拾肆萬捌仟參佰參拾捌元及自民國一百零二年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣肆拾萬參仟壹佰柒拾伍元，由被告負擔（已扣除應由原告負擔減縮部分之訴訟費用新臺幣伍仟伍佰肆拾肆元）；參加費用新臺幣壹仟元由參加人負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰貳拾肆萬捌仟參佰參拾捌元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用 之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定 有明文。本件原告於起訴時之法定代理人為呂曉君，嗣於訴 訟進行中變更為石聖名，並經原告於民國103年9月16日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷卷四第107頁），繕本已送達被告 ，依法已生承受訴訟效力，應先敘明。
㈡次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠ 被告應給付原告新臺幣（下同）3,800,114元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原 告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於審理中原告將請求之 金額變更為3,248,338元，核原告所為，係屬減縮應受判決



事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。 ㈢又按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一 造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第 1項定有明文。本件原告主張其於101年7月間與被告簽訂工 程契約書，承攬被告所發包之「日月潭環潭邊坡整治工程」 （下稱系爭工程，有關系爭工程兩造所簽訂之契約書，則簡 稱為系爭工程契約書，有關系爭工程契約之法律關係，則簡 稱為系爭工程契約），請求被告給付已施作完成之工程款並 發還履約保證金及差額保證金，而系爭工程係由參加人即青 境工程顧問有限公司受被告委託之設計監造範圍，系爭工程 契約書之設計圖說能否施作，及原告是否因可歸責於己之事 由而未能完成施作，參加人對之有法律上之利害關係，其聲 明參加被告之訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。二、原告主張方面：
㈠被告於101年6月7日上網刊登政府採購公報，就系爭工程辦 理公開招標，嗣於同年6月19日開標，原告投標金額9,900,0 00元係最低價，被告於同年6月25日決標予原告，並簽訂系 爭工程契約書；嗣原告於101年7月12日向被告陳報將於同年 7月15日開工，惟開工前因施工範圍水位高程高達EL：749M （即海拔749公尺，以下均指海拔以上，單位為公尺均以M表 示）超出設計高程3M，有施作水位高程過高之情事，原告乃 於同年7月13日行文被告請求召開開工前工務說明會釐清施 工高程界面以利開工作業；雙方於101年7月14日召開會議， 系爭工程被告委託之監造單位即參加人指示原告先就容易施 作之C型生態水岸護坡先施作，故原告乃於同年7月15日如期 進場開工，惟開工後施工範圍水位高程仍持續維持於746M以 上無法下降，致原告無法施作「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網暨石籠收邊」工作，原告乃於同年7月27日行 文請求參加人及被告核示；被告再於101年8月14日就此施工 爭議召開工務協調會議並作成結論：「請廠商（即原告）於 101年8月22日以前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時 請廠商、專任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作 ；倘有窒礙難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能 前提下，請廠商與監造單位研議可行之替代工法。」（下稱 101年8月14日協調會議）。
㈡101年8月14日協調會議召開後，原告依被告指示於101年8月 20日準備工作扶台及材料試作，惟試作後檢討問題為挖方整 地、岩釘打設，第一層、第二層石籠施作均位於湖面下，施 工危險性，施作難度，品質控制及施作成本均與岸上差距甚 大，依現場狀況，如被告堅持按系爭工程契約書圖說施工，



則水下作業乃唯一方法，然系爭工程契約書之圖說及各項文 件均未有水下作業之說明，且依設計預算編列均為水上陸挖 工法單價，並未有水下作業施工費（如水下放樣費、蛙人施 工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費…等 項目），而如以水下施工之方式施作，此與原告投標時參考 設計圖說及預算詳細表、單價分析表以水上陸挖作業施工為 考量，兩者成本差距過大，是原告乃於101年8月28日再次行 文被告建請停工調整預算或調整圖面，否則難以繼續施工， 雙方乃就此爭議再於101年9月6日召開系爭工程施工暨終止 契約協商會議（下稱101年9月6日協商會議），會中原告表 示因日月潭水位無法降至746M等相關原因，請求終止契約等 語；惟被告翌日發函仍表示請原告於文到7日內進場依照系 爭工程契約書之圖說施工，逾期將依系爭工程契約書第21條 第1項規定辦理終止契約；原告乃再於101年9月17日進場施 工，當日並糾集有經驗之工人及工作船筏至工地現場，並函 請被告及參加人協助指導如何於現場水位下（白天：748.5M ；夜間：747.5M）依系爭工程契約書之設計圖施作，惟被告 及參加人均未能針對設計圖之施作方式提出合理施工指示， 導致現場仍無法施作；原告嗣後亦於101年9月19日發函將當 日情況再次陳報被告並請求同意繼續停工或辦理變更設計； 詎被告於101年9月18日竟來文昧於事實指摘原告同年9月17 日無進場施工之事實，並稱原告未依被告同年9月7日觀潭工 字第0000000000號函規定期限內進場施工，已符合系爭工程 契約書第21條第1項第5款、第8款情形，將與原告終止契約 ，並於文末附記將刊登政府採購公報，關於刊登政府採購公 報部分，原告業已提起行政訴訟救濟中，正由臺中高等行政 法院102年度訴字第154號審理中；被告旋於101年9月20日上 網公告另行招標，目前已另行發包委由其他廠商施作。 ㈢是以，被告為系爭工程之定作人，固有任意終止契約之權利 ，然其既依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8款約定 終止契約，則被告依同條第3項約定，即應就原告迄至101年 8月31日已施作完成之工作項目及數量辦理結算，惟被告迄 今仍未辦理，則依本院委託臺灣省土木技師公會鑑定，其於 102年11月29日提出之鑑定報告書（下稱鑑定報告書，有關 指稱臺灣省土木技師公會者，均簡稱鑑定機關）之鑑定結論 、「開工至101年8月31日止完成進度計算表」（見本院外放 之鑑定報告書第13至14頁、第附9-3頁）之記載，原告自得 依系爭工程契約書第5條、第21條第3項或第21條第7項規定 ，請求被告給付已施作完成之工程款1,208,338元；又系爭 工程係因現場水位無法降至設計圖說設計施作之水位，且被



告未能協助降低水位提供施工環境予原告，致原告無法施作 ，乃非可歸責於原告之因素，是系爭工程契約既因非可歸責 於原告之因素而提前終止，則被告依系爭工程契約書第14條 第2項前段、同條第1項第5款約定，即應發還原告於101年6 月25日所繳納之履約保證金及差額保證金2,040,000元。 ㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱其係依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8 款約定終止契約，並於契約終止後依系爭工程契約書第14 條第3項第4款、第21條第4項約定，扣發原告應得之工程 款及不予發還全部保證金云云。惟其所辯並非屬實： ⑴依系爭工程契約書第17條第11項約定及政府採購法施行 細則第111條第1項規定，因系爭工程非屬巨額工程採購 ，則原告是否有所謂延誤履約期限情節重大之情事，即 應依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定判斷之 ，亦即，原告須有履約進度落後20%以上，且日數達10 日以上之情事，且屬可歸責於原告之事由，方符合系爭 工程契約書第21條第1項第5款所指因可歸責於廠商之事 由，致延誤履約期限，情節重大者之終止契約事由。然 原告並未如被告所稱有履約進度落後20%以上之情事， 此參諸被告所述97年度發包工程工程範圍及預算高出近 一倍之情況下，被告認定相關工期可於90日曆天內完工 ，然系爭工程於終止契約時尚有剩餘105日曆天之工期 ，則如水位下降，原告自當可如期完工甚至提前完工， 是被告急於終止契約，其心態誠屬可議；又工程預定進 度之核算，應以預定施作項目之預定施作進度為依據， 就各期間之預定施工進度核算後累計而成，因各階段之 施作項目不同，故每階段之預定進度亦有所不同，例如 工程剛開始階段，因可施作項目較少，故預定進度累計 較慢，而施工中期，各項目均在施作，故預定進度累計 會較大，故於工程管制中稱其為Ｓ型曲線，然被告悖於 工程專業及預定進度計算之慣例逕以天數平均計算預定 進度，實有可議；況依鑑定報告書之鑑定結論可知原告 所提之預定進度表網圖進度確屬可行，雖鑑定報告認原 告所提預定進度權重計算需予修正，然該鑑定結論可知 ，開工至101年8月31日之預定進度百分比僅為19.10%， 尚未達20%，是於101年8月31日時，原告自無可能有落 後進度達20%以上之情事，又該鑑定結論亦載明系爭工 程迄101年8月31日與預定進度落後值為19.10%－12.85% ＝6.25%，應未有該預定進度落後20%之情形等語。 ⑵又鑑定報告書之鑑定結論記載依據鑑定調查結果中「㈢



-2『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工 方法」顯示，由系爭工程契約書內之施工說明書與設計 圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之「整坡」、「 施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施工 作業等均未見有任何於「水面下施作工法」之登載，僅 於契約詳細表內假設工程項下編列「水上工作浮台」及 「水上搬運費」，而此係為避免破壞環境，本工程要求 由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機具 及人員等進行施工之費用，並非「水面下施作工法」之 費用，可見本工程之原設計應未考量到水面下施作之施 工工法等語（見本院外放之鑑定報告書第13頁），足證 系爭工程並未有考量到水面下施工之工法。又鑑定報告 書之鑑定結論亦記載：依據鑑定調查結果中「㈢-2『A 型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工方法 」顯示，此兩項工程之原設計施工方法規定之「整坡」 、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之 施工作業等均需於水位高程低於設計高程方能作業，且 均為工程檢驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合 格後方能繼續進行後續工項之作業。依工程學理及實務 經驗研判，前述作業應在該施工範圍內之「日月潭水位 低於設計高程」時，或採用「圍堰擋水工法將需施工地 點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」 時，方能依契約之施工說明書及工程圖說按圖施作，故 可知「於日月潭水位高程高於746M時」，依原設計工法 ，「A 型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」無法 按圖施作等語（見本院外放之鑑定報告書第14頁）。則 自原告申報開工即101年7月15日起至被告於同年9月18 日終止契約之期間，日月潭水位均未曾降至746M以下， 原告即無從依原設計施作「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網」之工作，自難認原告有何無正當理由 而不履行契約之情事，故被告主張依系爭工程契約書第 21條第1項第8款終止契約，亦無理由。
⑶被告復抗辯原告應依系爭工程契約書第11條第1項及投 標須知補充說明第4項，自行探詢日月潭水位瞭解施工 內容云云。惟依鑑定機關103年8月5日(103)省土技字第 3816號補充說明函之意旨，可知本案日月潭常年水位是 否高於746M，應屬規劃設計單位首要明確辦理之事項， 而需負主動調查潭水水位變化情形之責，及依調查所得 知資料於系爭工程設計圖上標明並說明施工法之義務， 故關於日月潭常年水位是否高於746M及其相應對之施工



法、設計圖說及預算編列，均為設計單位應負責任作為 之事項，非屬系爭工程契約書第11條第1項所指稱承攬 廠商者對契約內容疑義項目，而原告之職責僅為依系爭 工程契約書之設計圖說及施工法說明，負責施工，並無 依系爭工程契約書第11條第1項及投標須知補充說明第4 項，於提出廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書 時，主動探詢並知悉該事實之義務。
⒉被告另辯稱原告101年8月28日羅日潭字第0000000000號函 申請調整預算或申請解約，係因原告標價過低故期能重新 調整預算，非無法施工，而原告前於101年9月6日協商會 議中請求終止契約，至同年9月17日原告始終無進場施工 之具體事實，顯然原告無繼續施作之意願云云。惟： ⑴原告於上開函文中一再表示因水位過高難以按圖施作A 型及B型護坡基礎作業，並提出多項建議請求被告協助 配合，絕非如被告所言原告僅係為申請調整預算或申請 解約。
⑵又原告於101年9月6日協商會議中係表示倘水位無法降 至746M以下，恐無法按圖施作A型及B型護坡基礎，且有 工程品質及安全之疑慮，乃表示倘原告先前所提出解決 方案，諸如協調相關單位降低水位、停工待乾季水位低 時再進場施作、配合水位調整圖面等建議均不可行，因 於748M之水位上施作水位相差2M之下之746M基礎及於74 8M之水位施作746M處打設鋼釘錨定工程，根本無法確保 工程之品質及石籠之穩固，故原告萬般無奈之下方才提 出請求終止契約之建議。
⑶況原告於101年8月11日至同年8月19日仍持續進場施作B 型工區砍草工作、同年8月20日至同年8月23日進行材料 及試作準備工作、同年8月24日至同年8月26日進行C型 護坡網修復整理工作、同年8月28日至同年9月14日進行 B型工區砍草工作，且同年9月17日亦配合進場試作。 ⑷綜上，顯見被告所辯稱原告無施作之意願云云，與事實 不符。
⒊被告復辯稱監造單位以水上工作平台方式進行水面下邊坡 整治工程，並無任何工程上之困難云云。惟：
⑴參諸系爭工程契約書之施工說明書及施工相關規範，均 未有水下作業施工之指示，且詳細價目表亦無編列水下 作業施工之相關費用項目，可知系爭工程係設計以水上 陸挖工法施作，並非水面下施作。
⑵又依系爭工程施工圖說，「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網暨石籠收邊」工作，設計施作高程均自



水位746M處開始施作，然自原告申報開工即101年7月15 日起至被告於同年9月18日終止契約之期間，日月潭水 位高程均維持在747M、748M左右，與工程圖說所設計「 A型-石籠植生護坡」打設鋼筋錨定及「A型-石籠植生護 坡」及「B型-卵石護坡網暨石籠收邊」石籠施作底層高 度746M相差1、2公尺，是倘如被告所辯其設計係採水面 下施工，則原告於相差1、2公尺水面上，要如何依水上 陸挖工法施作746M高程之整地工作及打設鋼筋錨定工作 ？被告辯稱本件無任何工程上之困難，顯與事實不符。 ⑶另被告一再執其編有水上工作浮台項目，主張原告並非 無法施作，然原告無法施作係因日月潭水位高程無法降 至746M以下，而須係水位高程降至746M以下，原告方得 以水上工作浮台進行施作，故被告是否編有水上工作浮 台項目與系爭工程原告無法施作之原因，係屬二事。 ⒋另被告提出系爭工程契約終止後其另行發包訴外人原住民 族安提阿營造有限公司（下稱安提阿公司）之施工資料照 片，辯稱該廠商於相同情況下亦得施作，並已施作完成云 云。惟其所辯亦與事實不符：
⑴被告再發包後已變更施作高程：經比對被告所提再發包 之契約圖說，固與原告之圖說相符，惟對照再發包後廠 商施作完畢所提送之竣工圖說即圖號AL2-1號（見本院 卷卷三第160頁），其中「A型-石籠植生護坡」原設計 高程位置為746M，然竣工圖說中已明顯變更增加747M之 標示（見本院卷卷三第19頁），顯見被告再發包後將部 分之「A型-石籠植生護坡」施作高程因應水位高程變更 提高至747M處施作，另再比對「B型-卵石護坡網」原設 計高程為746M，惟竣工圖說亦已明確變更施作高程為 747M （見本院卷卷三第160頁）。
⑵被告再發包後亦變更設計結構：比對被告所提出再發包 之契約圖說及原告之圖說即圖號L2-1號（見本院卷卷三 第17頁），「A型-石籠植生護坡」原設計均為三層石籠 結構，然觀諸原證十六即被告所提出再發包廠商之結算 明細表（見本院卷卷三第20頁）中，關於「A型-石籠植 生護坡」項目其中⑻、⑾、⑿、⒀、⒂、⒃等項目明列 出僅有施作二層結構之情形，惟竣工圖說中亦並未標示 結構模式。
⑶被告再發包後亦將部分較難施作位置變更減作：比對被 告所提再發包之契約圖說即圖號AL1-4號所示，其施作 「A型植生護坡」位置計100M，與原告之圖說相符，惟 竣工圖說全數刪除（見本院卷卷三第21至23頁），另再



參諸被告所提再發包之契約圖說即圖號AL1-3號所示之 設計施作三層「A型植生護坡」，與原告之圖說相符， 惟竣工圖說亦將大範圍原設計三層「A型植生護坡」， 變更為二層（見本院卷卷三第24至26頁）。 ⑷另觀諸被告所提之101年度之日月潭水庫水位表（見本 院卷卷二第109至115頁），被告重新發包後之安提阿公 司施作期間，其中101年10月19日至同年11月24日期間 水位均已降低至746M、745M水位，故重新得標之廠商安 提阿公司應更可完全遵照設計圖施作，而關於佈設「A 型-石籠植生護坡」錨定鋼筋時，因尚須於石籠底層下 方施作，則施工人員需配戴下水裝備下水進行施作，然 由被告所提出之安提阿公司施作照片（見本院卷卷二第 105至108頁）觀之，施工人員均未有穿著下水之裝備及 下水施作，亦證被告再發包後，重新發包廠商並未按原 設計在水面下施作。
⑸又參諸上開安提阿公司施工照片，可見三層石籠均已裸 露在外，足見安提阿公司施作高程係在746M以下，始會 露出三層石籠，且該照片之時間為101年11月8日，而對 照日月潭水位紀錄表，當日水位亦降至746M以下，該日 前近10日之夜間水位均為746M以下，因此，照片中之安 提阿公司始得按圖進行打設鋼筋錨定之工作，足證安提 阿公司所為「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網 暨石籠收邊」工作，係於水位高程降至746M以下之情況 下施作，然自原告申報開工迄被告機關終止契約期間， 日月潭水位均未曾降至746M以下，已如前所述，僅颱風 期間因調節水位之故，曾有幾天降至746.2M左右之水位 ，然該期間原告因颱風因素，亦無法進場施作，故被告 所辯顯與事實不符；尤有甚者，兩造間因另案由臺灣臺 中高等行政法院囑託本件鑑定機關鑑定，而鑑定機關於 102年8月9日搭乘竹筏履勘系爭工程之現場時，竟發現 其後得標廠商安提阿公司於部分施工範圍之邊坡並未按 圖施作三層石籠，僅施作二層石籠，又當日日月潭水位 為747.75M，倘安提阿公司按圖施作，「A型-石籠植生 護坡」底層打設之鋼筋根本不可能露出水面，且第二層 石籠亦不可能露出水面，然當日現場履勘，竟有甚多施 工範圍之邊坡露出第二層石籠及最低層打設之鋼筋，足 證安提阿公司根本未按圖自746M水位處開始施作，此若 非被告有變更設計同意安提阿公司變更施工水位高度即 原告所要求配合水位調整圖面高度，即係被告有圖利安 提阿公司未按圖驗收之違法情事。




⑹再者，依據鑑定機關103年7月22日補充鑑定報告書（下 稱補充鑑定報告書）之鑑定結論，可知被告另行發包予 安提阿公司之契約圖說固與原告之契約圖說相同，然安 提阿公司之竣工圖說與契約圖說並不相符，顯見該公司 實際上並非依契約圖說施作；尤有甚者，安提阿公司現 場實際施作亦與其所提送之竣工圖說不符。顯見被告未 確實驗收；又補充鑑定報告書亦指明安提阿公司能通過 驗收係因該公司並未依設計圖說及契約書之施工說明書 施作，且被告與其委任之監造單位亦未確實監造及要求 之情況下所致。因此，被告抗辯稱再發包之得標廠商安 提阿公司均依原設計及同一工法施作，並已完工驗收， 故原設計並非無法施作云云，顯與事實不符。
⒌再者，關於原告於被告終止契約前已施作之工程項目，原 告原主張金額為1,760,114元，被告主張為856,020元，而 補充鑑定報告書之鑑定結論比較兩造金額之主要差異在於 減價收受扣款258,090元及計價天數之基準，並於鑑定結 論中說明被告減價收受扣款258,090元之項目，係設計不 當所致，故不應扣款，且計價天數應採45天為計價基準始 為正確，進而認為原告已施作之最正確及公允金額應為1, 208,338元。又參諸系爭工程契約書第21條第3項約定之意 旨，原告同意依據上開鑑定報告及補充鑑定報告書核算之 結果，以1,208,338元作為請求已施作完成工程款之金額 。是以，被告空言否定鑑定報告之結算金額，並辯稱結算 金額僅為856,020元及依系爭工程契約書第4條第1項第2款 處以減價100%之違約金云云，亦非可採。
㈤對參加人抗辯所為之陳述：
⒈參加人執101年6月19日之電話錄音對話譯文（見本院卷卷 四第100至101頁，下稱101年6月19日電話譯文），主張原 告自始即知本件工程需為水上作業，並自願提出「廠商投 標總標價低於底價百分之八十說明書」，且於內容說明對 施工規範及工法相當瞭解、關於單價已仔細查詢得非常仔 細等語。惟查：
⑴系爭工程被告係於101年6月19日上午10時開標，開標後 原告投標價格9,900,000元為最低價，被告本應決標予 原告，惟因被告表示原告標價低於被告所定底價8折（ 14,000,000元×80%＝12,000,000元），故當場指示保 留最低標，並請原告依「政府採購法第58條處理總標價 低於底價百分之八十案件之執行程序」第4項規定提出 說明後再決定是否決標予原告（見本院卷卷一第78頁被 告開標紀錄），嗣原告當場詢問被告開標人員應提出何



項說明文件，被告表示請原告詢問監造單位即參加人， 原告乃立刻電詢參加人，參加人之公司人員隨即傳真手 寫應提出說明內容予原告，而原告隨即請行政人員依參 加人人員手寫傳真之「廠商投標總標價低於百分之八十 說明書」內容繕打填列「廠商投標總標價低於底價百分 之八十說明書」（見本院卷卷一第79頁），並隨即將該 說明書送交被告，此參諸監造單位即參加人所提101年6 月19日電話譯文第1頁第12行：「…主要是剛剛我傳真 過去我們手寫的那些部分…」等語，即可證被告所提出 之「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」內容 ，原告係依據被告監造單位即參加人之指導內容所填寫 。
⑵參加人所提出101年6月19日電話譯文之對話內容，乃原 告人員詢問日後履約需要提出哪些文件，此參諸原告人 員電話一開始表示：「我得標是日月潭那一個」、「我 需要什麼文件，你可以eMail給我嗎？因為我就馬上準 備」、「（監造單位：什麼樣的文件？您說的是？）就 是會不會像我們那個工務局一樣有什麼樣計畫，什麼樣 的計畫書」（見101年6月19日電話譯文第1頁第6、8、1 0行），是該次錄音對話乃原告人員詢問日後需準備何 種履約計畫書等文件，並非詢問如何提出說明書，且原 告公司處理說明書提交人員與101年6月19日電話譯文之 對話人員並不相同，此參諸101年6月19日電話譯文第3 頁，監造單位即參加人詢問原告公司對話人員關於被告 給予原告多久說明時間，原告人員表示：「我不知道， 因為我沒有去，是我另外一個小姐去的」等語可證，而 101年6月19日電話譯文對話斯時，原告人員即已持說明 書前往送交被告，是參加人提出101年6月19日電話譯文 對話內容主張原告於通話後填寫「廠商投標總標價低於 底價百分之八十說明書」，並非事實且顯有刻意誤導本 院之嫌！
⑶依據99年4月29日行政院公共工程委員會工程企字第000 00000000號函頒「依政府採購法第58條處理總標價低於 底價百分之八十案件之執行程序」，其中第4項之最低 標廠商總標價態樣欄規定：「最低標之總標價低於底價 之百分之八十，但在底價百分之七十以上，機關認為顯 不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情 形。」，依該規定之機關執行程序欄規定，機關執行該 程序需先通知廠商提出說明，是系爭工程於開標後因原 告投標價格低於底價80%，惟高於70%，是被告乃依上開



執行程序第4項先通知原告提出說明，而原告提出說明 後，是否決標均由被告決定之，倘被告決定決標予原告 ，原告即需接受決標及簽約，倘原告不接受決標或拒絕 締約，則原告所繳納之押標金即不予發還，是原告於此 情況下，實無決定之權利，且原告如自行放棄得標權利 ，押標金將不予發還。
⑷被告之監造單位即參加人，於原告人員詢問需準備何項 履約文件時，於詢問過程中不依原告詢問之事項為說明 ，反而一再以現場施作恐有難度有意無意要求原告知難 而退，例如：「…對現場施工狀況的一些誤判，導致你 們用這麼低的價錢來投標，那我們會建議業主可能要做 一些適當的處理…」及「…這樣才不會到時候你們得了 標，你們得標之後，那第一個，可能做得很痛苦…」等 語（見本院卷第100頁背面即101年6月19日電話譯文第2 頁倒數第7行），顯有暗示原告放棄得標之意，恐另有 所圖。
⒉系爭工程被告監造單位即參加人所提供之「A型-石籠植生 護坡」及「B型-卵石護坡網」施工圖說，於水位高程高於 746M之情況下根本無法按圖施作，是縱如參加人所辯其於 開標後決標前告知原告水位無法下降之情事，惟參加人既 設計施作水位為746M，則於水位高於746M，且未編列水面 下施作費用之情況下，根本無法按圖施作，此際參加人自 應辦理變更設計而非暗示原告自行放棄得標：
⑴投標廠商參與機關公開招標工程，均係依據機關於招標 期間所公布之契約文件及工程圖說等招標文件估算承攬 工程所需之價格而參與投標，而被告於招標期間所公布 之契約文件及施工圖說均未有水面下施工之指示及預算 編列，此經本院囑託鑑定機關鑑定：「依系爭工程契約 文件內容（如：施工說明書、施工相關規範及契約詳細 價目表等）研判，關於施工圖說『A型-石籠植生護坡』 及『B型-卵石護坡網』，原設計是否有考慮到水面下施 作之施工工法？」，經鑑定結論為：【依據上述鑑定調 查結果中「㈢-2『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護 坡網之施工方法』」顯示，由該契約內施工說明書與設 計圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之「整坡」、 「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施 工作業等均未見有任何於「水面下施作工法」之登載， 僅於契約詳細表內假設工程項下編列「水上工作浮台」 及「水上搬運費」，而此係為避免破壞環境，本工程要 求由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機



具及人員等進行施工之費用，並非「水面下施作工法」 之費用，可見本工程之原設計應未考量到水面下施作之 施工工法】（見本院卷外放之鑑定報告書第13頁），足 證系爭工程並未有考量到水面下施工之工法。是參加人 於開標後決標前之廠商提出說明期間，始告知廠商水位 無法下降，然其工程圖說一面標示需於水位746M處施作 ，另一面於水位高於746M以上2、3公尺，又未編列水面 下施工費用之情況下，要求廠商按圖施作，而得標廠商 如於此際放棄得標，則押標金將不予發還，參加人此舉 豈非陷害得標廠商？
⑵關於「於日月潭水位高程高於746M時，依原設計工法， 『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』，能否按 圖施作？」，前經本院囑託鑑定機關鑑定後，鑑定結論 認：【依據上述鑑定調查結果中「㈢-2『A型-石籠植生 護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工方法」顯示，此 兩項工程之原設計施工方法規定之「整坡」、「施工高 程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施工作業等 均需於水位高程低於設計高程方能作業，且均為工程檢 驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合格後方能繼 續進行後續工項之作業。依工程學理及實務經驗研判， 前述作業應在該施工範圍內之「日月潭水位低於設計高 程」時，或採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後 ，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時，方能依 契約之施工說明書及工程圖說「按圖施作」。故可知「 於日月潭水位高程高於746M時」，依原設計工法，「A 型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」無法按圖施 作。】（見本院卷外放之鑑定報告書第14頁）。是於現 場水位高於746M而無法按施工圖說施作，且參加人亦未 設計水面下施工工法及編列水面下施工費用之情況下， 參加人如明知水位無法下降至746M以下，則參加人即應 就原設計圖說辦理變更設計，以使廠商得以按圖施作， 而非將此部分責任轉嫁與廠商，要求廠商自行棄標，使 廠商承受押標金不予發還之不利益！
⑶參諸鑑定機關之鑑定技師吳亦閎於兩造間另案臺灣臺中 高等行政法院102年度訴字第154號行政訴訟案件，於10 3年9月19日以證人身分，對於被告此部分之抗辯證稱： 「一、8折以下可查驗目前工程會，很多營造廠於8折以 下得標，說明之後，經業主同意才能施作，也可以不同 意廢標。二、營造廠於營造業法要求按圖施工，未編列 應有的工程項目，漏編可罰款及移送懲戒，不代表營造



廠須負責設計者疏忽責任。補充文，103年8月5日補充 因原先所問南投地院所問，常年水位高於746公尺，依 工程慣例，原告有無依第11條及投標須知補充說明第4 項於79頁說明書主動探詢該事實義務，公會函復工程實 務規劃設計單位，測量、地貌、依學理，提出規劃報告 ，經業主審核通過，考慮構造物，如配置圖、平面圖、 剖面圖等編列施工材料規範，依此估算材料數量編制發 包預算，上網發包，所需時間3個月以上，本案複雜度 需6個月，常年水位是否高於746公尺，需規劃單位調查 ，依調查所得資料，日月潭環潭，說明施工法義務，常 年水位746對應施工法，設計圖說及預算由設計單位應 負責事項，非承攬廠商，非投標須知第4項招標項目， 營造廠負審查規劃，混淆不合理現象。」、「（被告訴 代問：原告決標前即知道水位不可能降低，採非圍工法 ，對於施工方法及品質完全瞭解，可以履行契約，請問 原告土木技師以何方式評估可以履行契約？）103年8月 5日答覆補充鑑定第4項，剛已答覆，進一步闡述，設計 圖說的設計缺失非由營造業負責，營造業法規定按圖施 工，原告認為低於8折已提出說明，本是設計缺失，公 會回函載明觀念，花6個月設計不可行。土木技師對於