臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 廖偉仁
選任辯護人 張國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第705 號），本院判決如下：
主 文
廖偉仁犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、廖偉仁分別於下列時、地，為下列犯行：
㈠明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且 經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍以舊制稱） 明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針 劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意，於民國102 年7 月9 日凌晨1 時43分 許起（起訴書誤載為14時30分許），以其持用之0000000000 號行動電話與曾語宸持用之0000000000號行動電話聯繫愷他 命交易事宜後，相約在南投市○○路00巷00號即被告住處附 近7-11便利商店，以新臺幣（下同）500 元之價格，將1 公 克之愷他命交付曾語宸，曾語宸取得該愷他命後，即支付50 0 元予廖偉仁而完成交易。
㈡明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管 之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月9 日凌晨5 時16分 許起，以「三缺一」（起訴書誤載為「四缺一」，應予更正 ）作為海洛因之暗語，持用0000000000號行動電話與綽號「 小寶」之吳承樸所持用之0000000000號行動電話聯繫海洛因 交易事宜，約定買賣1000至2000元價量之海洛因，雙方達成 買賣合意後，廖偉仁旋於同日凌晨5 時17分許，持用上開行 動電話撥打曾語宸持用之0000000000號行動電話欲拿取海洛 因以供販賣交付予吳承樸，而吳承樸亦備妥上述金額至廖偉 仁位於南投縣南投市○○路00巷00號之住處等候，嗣因廖偉 仁未取得海洛因而未完成交易。
㈢明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管 之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月10日12時50分許起
，以「你喜歡的那個」、「你喜歡的」作為海洛因之暗語， 持用0000000000號行動電話與簡富營持用之0000000000號行 動電話聯繫約定交易海洛因400 元，雙方達成買賣合意後， 廖偉仁再向不詳友人詢問有無海洛因，欲向該友人拿取海洛 因以供販賣交付予簡富營，嗣因廖偉仁未取得海洛因而未完 成交易。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：
㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 本件證人曾語宸警詢時所為陳述，為審判外之陳述而屬傳聞 證據，且經辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法 則例外之情形，應不具證據能力。
㈡辯護人固爭執證人曾語宸、吳承樸及簡富營於偵訊時所為之 證述，未保障被告之對質詰問權而無證據能力（見本院卷第 110 頁），惟檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造 言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以 外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書 面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對 詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進 行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對 於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要 旨參照）。復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外 之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並 無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺 上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。
又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀 條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐 欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934 號判 決要旨參照）。是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本件證人曾語宸、吳承樸、簡富營於檢察官偵查 中以證人身分所為陳述，係經告以具結義務及偽證處罰後， 於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下 證述，並以具結擔保其供述之真實性，且上開證人於本院審 理時，復已以證人身分到庭經交互詰問，被告之訴訟基本權 既已獲得保障，而被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」， 是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有 不可信之情形，從而，上開證人於偵訊時經具結後所為之證 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項傳聞法則之例外規定 ，自得作為本案之證據。
㈢刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案以下所引用被告廖偉仁以外之人於審判外所為言詞或書 面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告 及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該 等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於 作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證 據應具有證據能力。
二、非供述證據部分：
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公 務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製 作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書， 係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。 實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所 得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行 為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99 年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告所持用之0000 000000號行動電話，係依本院核發之102 年聲監字第135 號 、102 年聲監續字第140 號、第159 號通訊監察書，於核准 通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有本院通 訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（節本）影本存卷可憑 （見本院卷第81至93頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。 又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護
人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日 提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，是上開 監聽譯文有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一、㈠部分：
訊據被告固不否認證人曾語宸有持用0000000000號行動電話 撥打伊持用之0000000000號行動電話請伊幫忙調取愷他命之 事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊僅係口 頭敷衍曾語宸，並未幫忙調貨，更未販賣愷他命予曾語宸云 云，辯護人則以：證人曾語宸證述之交易地點與通訊監察譯 文不符，且其於警詢時供稱為警搜索查扣之安非他命係向被 告所購買，嗣於偵訊時改稱係以愷他命向被告換取，其證述 顯有瑕疵，相關通訊監察譯文亦不足以補強被告確有販賣愷 他命之行為等語置辯（見本院卷第104 至107 、269 頁）。 經查：
㈠警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與 證人曾語宸持用之0000000000號行動電話分別有下述之通話 及簡訊內容（A ：被告、B ：證人曾語宸）：
⒈於102年7月8日11時19分13秒之通話內容如下； B：你能幫我問到一點「KK音標」嗎？1就好了 A：好我問問看
⒉於102年7月8日21時52分02秒之簡訊內容如下； A ：妳電話不通，所以我留訊息，妳喜歡的有了不知如何拿 給妳，還是下班打給我。
⒊於102年7月8日22時16分08秒之通話內容如下： B：下班再打給A。
⒋102年7月9日1時43分37秒之通話內容如下： B：有到1吧
A：有啦有啦，你說1是什麼1？
B：克…若是一點點會瘋掉
A：這樣我去哪裡等你
B：看全家還是…你家在7-11喔
A：7-11再上去一點
⒌102年7月9日1時59分35秒之通話內容如下： B：到了
⒍102年7月9日2時02分28秒之通話內容如下： B：要去7-11
（以上見本院卷第92頁通訊監察譯文）
㈡證人曾語宸於偵訊時證稱：「（問：妳是否有向廖偉仁買過 K 他命？）有」、「（譯文中對話內容是否你跟廖偉仁買K 他命？）是。（請依通訊譯文內容指出你跟廖偉仁買K 他命 分別是哪幾次的通話？）102 年7 月7 日到102 年7 月9 日 這幾通是第一次交易的對話，實際的交易時間是7 月9 日上 午（筆錄誤植為「下午」）2 時30分，是在我戶籍地住處附 近的全家便利商店，該次買1 公克K 他命價格500 元，是廖 偉仁自己送來的，一手交錢一手交貨」等語（見臺灣南投地 方法院檢察署102 年度他字第491 號卷《下稱102 他491 卷 》第34頁）；嗣於本院審理時證稱：「（辯護人問：妳在警 詢筆錄第3 頁提到妳在102 年7 月8 日上午11時19分電話中 ，請廖偉仁幫妳找K 他命，陳述是否正確？）是。（後來10 2 年7 月8 日下午9 時52分廖偉仁有傳簡訊給妳，表示『妳 喜歡的有了』，妳回答說『妳喜歡的』指的是K 他命，妳當 時是否有這樣回答？）我當時是這樣回答」、「（檢察官問 ：【提示102 他491 卷第34頁】檢察官請妳依通訊內容指出 妳跟廖偉仁買K 他命是哪幾次的通話，妳回答102 年7 月7 日到102 年7 月9 日這幾通是第一次交易的對話，實際交易 時間7 月9 日上午（筆錄誤植為「下午」）2 時30分，是在 妳戶藉地住處附近全家便利商店，那次買1 公克K 他命價格 500 元，是廖偉仁自己送來的，一手交錢，一手交貨，當時 是否有這樣回答？）是」等語（見本院卷第246 、252 頁） 。
㈢準此以觀，證人曾語宸於102 年7 月8 日11時19分許致電被 告詢問有無愷他命等情（即譯文中所稱之「KK音標」），嗣 被告於同日21時52分許傳送簡訊予證人曾語宸，告以「妳喜 歡的有了」（即愷他命）等語，而證人曾語宸即於同日22時 16分許回電稱下班再打給被告，嗣於翌日（即7 月9 日）凌 晨1 時43分許致電被告詢問「有到1 吧」，被告先答以「有 啦有啦」，惟旋詢問「你說1 是什麼1 」，證人曾語宸即答 以「克」等語，被告進而詢問要去哪裡等證人曾語宸，嗣雙 方即相約在被告住家附近之7-11便利商店，有上開通訊監察 譯文附卷足稽（見本院卷第92頁），而證人曾語宸於偵訊時 證稱該次係買1 公克K 他命500 元，是廖偉仁自己送來的，
一手交錢一手交貨等語，核與上開通訊監察譯文大致相符， 又證人曾語宸於本院審理時，亦證稱：「（檢察官問：妳有 無在買賣毒品？）有。（妳買賣毒品過程中，一手交錢，一 手交貨是什麼意思？）見到錢才把毒品交給對方。（當場一 手交錢、一手交貨是什麼意思？）就是賣方當面交毒品給買 方，買方當面拿錢交給賣方」等語（見本院卷第250 頁）， 而證人曾語宸與被告均稱彼此為朋友關係，被告復自承與證 人曾語宸之男友（綽號「小米」）熟識，是證人曾語宸與被 告並無怨隙，應無誣攀被告之動機，卻反使自身陷於遭偽證 罪追訴之風險，其於偵訊時之證述應屬真實可信。雖證人曾 語宸嗣於本院審理時，改稱其僅係要被告幫忙詢問哪裡可買 到愷他命，再帶她一起去找對方買云云（見本院卷第246 頁 ），然此與被告所傳送之「妳喜歡的有了，不知如何拿給妳 」之簡訊顯示被告已取得愷他命並詢問如何拿給證人曾語宸 明顯不符，已難採信；再關於證人曾語宸有無與被告見面交 易愷他命一節，證人曾語宸於本院審理中亦翻異前詞，先稱 ：「（辯護人問：妳有無跟被告買過K 他命？）沒有。我只 有詢問被告是否找得到愷他命，我們後來見面後，他跟我說 沒有找到，所以後來沒有交易」（見本院卷第245 頁背面） ，嗣又改稱：「（辯護人問：廖偉仁回妳簡訊後，妳有無跟 他約見面購買K 他命？）沒有。（廖偉仁雖然回這通簡訊給 妳，但是妳沒有再跟他約見面？）沒有」、「（既然他說『 妳喜歡的有了』，為何沒有進一步聯繫跟他取得妳要的K 他 命？）因為他太慢了，我已經從他處取得K 他命，不需要再 向他購買，所以沒有再做交易。（102 年7 月9 日1 時43分 到4 時27分四通譯文中，看起來妳有跟廖偉仁約在全家還是 7-11約見面？妳跟他說『到了』，妳另外一通電話2 點多說 『要去7-11』，4 時27分妳跟他說『明天見面再講』，譯文 是否正確？）正確。（當時到底有無跟他見到面，為何講明 天見面再講？）之後沒有跟他見面，因為在這之間我有接到 別人的電話，我從他處已經取得K 他命」、「（受命法官問 ：10 2年7 月9 日上午1 時59分35秒，B 說到了，2 時2 分 28秒，B 要去7-11，這兩通通話是什麼意思？是否有見面？ ）他有約我去見面，我跟他說到了是說我有到被告住家附近 祖祠路的7-11，但後來等不到人，沒有碰到被告」等語（見 本院卷第246 、252 頁背面）。就證人曾語宸接獲被告通知 「妳喜歡的有了」等語之簡訊後，係與被告見面後，被告當 面告知未取得愷他命，抑或有與被告約見面，惟未碰到被告 ，甚或根本未與被告相約見面，證人曾語宸之證述實有諸多 前後矛盾之處，而稽諸102 年7 月9 日1 時59分35秒證人曾
語宸致電被告告以「到了」，再於同日2 時2 分28秒致電被 告「要去7-11」，證人曾語宸亦稱該通電話係表示其至被告 住家附近祖祠路之7-11等語，雖其證稱當日並未碰到被告云 云，然倘證人曾語宸已至被告住家附近之7-11等候被告，而 被告卻遲未出現，核情證人曾語宸應會再致電催促或詢問被 告何故未到，抑或由被告致電告知無法到場之原因或改約其 他見面之時間地點，然觀諸卷附通訊監察譯文，於當日2時2 分28秒證人曾語宸告知要去7-11之通話後，迄至同日4 時25 分59秒，被告始傳送「阿達跟你講的怎麼樣」之簡訊，證人 曾語宸則於同日4 時27分23秒回電告以「明天見面再講」等 語（見本院卷第92頁背面），不惟時間相隔達2 小時23分許 ，內容亦顯然與相約在7-11碰面等情無關，是證人曾語宸確 有在102 年7 月9 日2 時2 分28秒告知「要去7-11」後與被 告見面交易愷他命，堪可認定。雖辯護人辯稱由102 年7 月 9 日4 時27分23秒之通話內容「明天見面再講」，可知被告 與證人曾語宸當日並未碰面云云，惟該通話係因被告先於同 日4 時25分59秒傳送簡訊詢問「阿達跟你講的怎麼樣」，證 人曾語宸始回電被告稱「明天見面再講」，是自亦無從以之 為有利於被告之認定。
㈣而稽之被告與證人曾語宸於102 年7 月9 日1 時43分37秒、 1 時59分35秒及2 時2 分28秒之通話基地臺均在「南投縣南 投市○○里○○路000 號6 樓」，鄰近被告所居住之南投縣 南投市○○路00巷00號住處，至證人曾語宸之戶籍地則係在 南投縣南投市○○路○段000 號，而由卷附102 年7 月9 日 5 時24分49秒之通訊監察譯文，被告告以要到證人曾語宸家 ，嗣即於同日5 時39分53秒致電證人曾語宸告知「到了」， 通話基地臺均顯示為「南投縣南投市○○里○○路○段000 巷0 號」（見本院卷第92頁背面），鄰近證人曾語宸之住處 ，是由102 年7 月9 日1 時43分許至2 時2 分許通訊監察譯 文顯示之通話基地臺均在「南投縣南投市○○里○○路000 號6 樓」，堪認該次交易地點應係在被告前述祖祠路住處附 近之7-11便利商店。是證人曾語宸雖於警詢及偵訊時均稱係 在其住處附近的全家便利商店交易，而與其在本院審理時證 稱係至被告祖祠路住家附近之7-11不符，惟徵諸前揭說明， 證人曾語宸於本院審理時之證述與卷附通訊監察譯文相符， 自較可採。另證人曾語宸雖於本院審理時，證稱102 年7 月 8 日11時19分許與被告之通話中，「1 」係指1000元（見本 院卷第252 頁背面），而與其先前於警詢、偵訊時均證稱係 交易500 元等語不符，惟由證人曾語宸與被告在102 年7 月 9 日1 時43分許之對話中，經被告詢問「你說1 是什麼1」
時，答稱「克…若是一點點會瘋掉」等語，堪認雙方確係交 易1 公克之愷他命無訛，是證人曾語宸在偵查中所證述之交 易數量及金額，與上開通訊監察譯文較為相符，自較可信。 ㈤至辯護人雖辯稱證人曾語宸於102 年9 月25日為警搜索並查 扣安非他命，且於警詢時供稱扣案之安非他命係向被告所購 買，然嗣於偵訊時改稱係以愷他命向被告換取，其證述顯有 瑕疵而不可採。惟就證人曾語宸為警搜索查扣之安非他命來 源為何，與本案被告被訴販賣愷他命予證人曾語宸並無直接 關聯，況證人曾語宸於本院審理時亦稱被告並無施用愷他命 （見本院卷第245 頁背面），而被告亦供稱其未有施用愷他 命之惡習，自毋須向證人曾語宸以安非他命換取愷他命等語 （見臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第705 號卷《下 稱103 偵705 卷》第53頁），是證人曾語宸此部分之證述雖 有瑕疵，惟就其確有在102 年7 月9 日2 時許以500 元向被 告買受1 公克愷他命一節，則於警詢及偵訊時始終證述一致 （見102 他491 卷第13、34頁），且於本院審理時亦證稱警 詢及偵訊筆錄所陳並無他人要其如何回答，均係依其意思陳 述並詳實記載，其有看過筆錄始行簽名等語（見本院卷第25 1 頁），堪認證人曾語宸於警詢、偵訊所述係出於任意性， 堪可採信，其嗣於本院審理時改稱警詢時未注意聽監聽錄音 ，偵訊時則未播放監聽錄音，且剛被抓，在不知情之情況下 檢察官問什麼其就回答什麼云云，應係事後迴護被告之詞， 要無可採。
㈥而102 年7 月8 日11時19分許被告與證人曾語宸之通話中， 證人曾語宸先問被告「你能幫我問到一點『KK音標』嗎」， 被告則答以「好我問問看」，嗣於同日21時52分許，被告即 傳送「妳喜歡的有了」等語之簡訊，雙方並進而約定見面交 易，然卷內並無被告與證人曾語宸於11時19分許為上開通話 後，被告另致電向他人詢問有無毒品之通話內容，且被告亦 否認有幫證人曾語宸調取愷他命，況按一般合法商品所謂之 調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無 利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法 ，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責 任歸屬問題；倘有利可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買 方收取金錢，以此一模式，雖稱為調貨，實與一般轉售之買 賣相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風 險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為 製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。如被告得知證人 曾語宸欲購買毒品，而純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有 致罹刑責之可能，則直接由「藥頭」（指上游毒販）與證人
曾語宸聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易。依 此交易模式觀之，實與買賣之情況相符，所稱調貨，實際應 為買賣之意無訛（最高法院102 年度臺上字第4336號判決意 旨參照）。況依本件交易之過程，證人曾語宸係直接與被告 就毒品交易數量、價金進行交涉，而被告就交付毒品之時間 、地點均有決定權，顯然對毒品交易居於支配之地位，而確 屬販賣毒品之行為無疑，堪認證人曾語宸確係向被告購買毒 品，而非委請被告向他人購買毒品或合資購買毒品至明。 ㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。 從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告販賣愷他命之犯行，既 有交付毒品並收取金錢之行為，而被告與購買毒品之證人曾 語宸並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖 小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取 得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣愷他命時，確
有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。 ㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告此部分販賣愷他命之犯 行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實一、㈡部分：
訊據被告固不否認證人吳承樸有持用0000000000號行動電話 撥打伊持用之0000000000號行動電話請伊幫忙調取海洛因， 惟矢口否認有何著手於販賣海洛因之犯行，辯稱：伊僅係口 頭敷衍吳承樸，並未幫忙調貨云云（見本院卷第99頁），辯 護人則另以：被告未施用海洛因，證人吳承樸不可能向被告 購買海洛因，而曾語宸僅有施用愷他命，並未施用海洛因， 故被告亦不可能向曾語宸調取海洛因，且雙方未就買賣毒品 之重要內容達成合意，自未著手等語置辯（見本院卷第104 、107、269 頁）。經查：
㈠警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話於 102 年7 月9 日5 時16分34秒至同日7 時39分20秒有下述之 通話內容：
⒈於102 年7 月9 日5 時16分34秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人吳承樸〈通訊監察譯文記載為「小寶」〉）： B：你那裡有那款的嗎？我朋友在問
A：怎麼了，要多少
B：三缺一
A：喔有啦
B；我先過去囉
⒉於102 年7 月9 日5 時17分35秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人曾語宸〈通訊監察譯文記載為「女共犯」〉）： A：我這邊…有在做
B：找什麼？四一嗎
A：就三缺一，看你那邊
B：三缺一什麼意思
A：三缺一就…四啊
B：喔…打麻將喔
A：對啦
B：可是你那有公道伯嗎
A：沒關係那個我們一人一半
B：不是不是！你有那個…那個嗎？我們有那個啊 A：我知道啊，你說那個啊
A：重點就是要那個啊
A：那個沒有，就大概的吧
B：好好先到我家樓下
A：我這裡…不太夠
B：沒關係過來再講
⒊於102 年7 月9 日5 時24分49秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人曾語宸）：
A：到B家
⒋於102 年7 月9 日5 時26分56秒之通話內容如下：（A ：被 告、B ：證人吳承樸）：
B：在外面
⒌於102 年7 月9 日5 時39分53秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人曾語宸）：
A：到了
⒍於102 年7 月9 日7 時39分20秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人簡富營〈通訊監察譯文記載為「藥腳」〉）： A：在睡
A：透早小寶來找我
B：五點多去找你喔，去找中興的喔
A：沒啦，去放…
B：喔…他喜歡的那個喔…怎沒跟我講，我六點多才跟他見 面…（閒聊）
（以上見本院卷第85頁通訊監察譯文）
㈡證人吳承樸於①偵查中證述略以：「（問：你是否曾用0000 000000電話打到0000000000向廖偉仁購買毒品？）我有打過 這支電話但沒有買毒品。（【提示譯文】你在電話中向廖偉 仁說『你那邊有那款的嗎』廖偉仁回答『怎麼了，要多少』 ，你回稱『三缺一』，你所說的『三缺一』是否指『四號仔 』海洛因？）是。（這幾通電話顯示你要跟他買海洛因有無 意見？）是。（102 年7 月9 日該次交易有無成功？）沒有 。（為何沒有成功？）因為廖偉仁本身只有施用安非他命， 我跟他買海洛因時他說要出去跟別人調貨，我在他家等，後 來廖偉仁回家，說他找不到對方，所以沒拿到海洛因，交易 沒成功。（廖偉仁有無說跟誰調貨？）沒有。（廖偉仁當天 出去調貨多久的時間？）約半個鐘頭」、「（廖偉仁只施用 安非他命，你為何會向他買海洛因？）因為我跟廖偉仁認識 很久，我認為他應該會有貨源」等語（見103 偵705 卷第42 至43頁）；復於②本院審理時證稱：「（辯護人問：【提示 本院卷第82頁102 年7 月9 日上午5 時16分通訊監察譯文】 這通電話0000000000綽號小寶之人是你嗎？）是。（其中對 話B 應該是你，提到『你那裡有那款的嗎？朋友在問。』電 話中談的是哪種毒品？）我沒什麼印象了，應該是第一級毒 品。（你打這通電話的目的是什麼？）我藥癮發作，要找海 洛因施用。（你的意思是要跟廖偉仁買還是要他幫你找貨源
？）我知道他用安非他命，所以是請他幫我問一下，後來沒 有結果，所以沒有買成。（這次通話之前，有無跟廖偉仁買 過海洛因？）沒有。（這通電話之後的情形你是否記得？你 們有無見面？）應該沒有見面。只記得我有一次去廖偉仁家 泡茶而已。（你去廖偉仁家幾次？）一次。（你去的時候是 白天還是晚上？）忘記了。（通完這通電話後你有無去廖偉 仁家？）沒有。（103 年6 月6 日偵訊時，你回答『是』？ ）我去廖偉仁家就是那一次，但時間我忘記是什麼時候，就 是去他家泡茶那次。（是通完這通電話後，還是其他的時間 ？）通完這通電話後。（你到廖偉仁家跟他見面時有無再談 什麼事情？）我藥癮發作，麻煩他去問他朋友是否調得到海 洛因，他機車就騎出去，半小時回來，就說沒有辦法，問不 到有貨源，他沒有吸食海洛因，他只有吸食安非他命」、「 （後來你去廖偉仁的住處，然後他出去，問一問就說沒有調 到海洛因，所以就結束了嗎？）是」、「（檢察官問：辯護 人剛才問你的那通電話之前，你們有無購買海洛因的對話？ ）沒有。我是因為藥癮發作，才打電話給他，順便問他。（ 為何需要海洛因打電話給廖偉仁？）我找不要藥頭，我想說 他有施用毒品，所以問問看可能有，結果沒有消息。（他有 答應要幫你問嗎？）他有答應幫我問問看。（廖偉仁有無門