最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第581號
抗 告 人 溫以仁
相 對 人 國立傳統藝術中心
代 表 人 方芷絮
訴訟代理人 羅明通 律師
陳璿伊 律師
林彥宏 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，抗告人對於中華民國104
年1月9日臺北高等行政法院103年度訴字第1143號裁定，提起抗
告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。 理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定以：（一）民國98年2月24日相對人（原名為「國立 臺灣傳統藝術總處籌備處」）於改制前行政院文化建設委員 會（因配合中央政府組織改造，改制為「文化部」，下稱「 文化部」）網站公告：「甄選98年8月1日迄100年7月31日（ 估計）專任指揮」，抗告人自行報名參加甄選，嗣後相對人 依「國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選 作業要點」（下稱「系爭作業要點」）第3點規定，邀請學 者、專家、演奏團員代表組成甄選小組（下稱「甄選小組」 ），經以合議制方式行甄選程序後，以98年8月18日傳藝國 樂字第0980006110號公告甄選結果：「未錄取」（下稱「系 爭公告」）。相對人嗣依抗告人102年12月之申請，再於102 年12月18日以傳藝國樂字第1023003224號函檢送系爭公告予 抗告人（下稱「系爭函文」）。抗告人不服系爭公告，提起 訴願，經文化部以文規字第1032017402號訴願決定不受理， 遂提起本件行政訴訟。（二）相對人於98年2月24日於文化 部網站公告甄選98年8月1日迄100年7月31日（估計）專任指 揮，抗告人自行報名參加甄選，相對人依系爭作業要點第3 點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組，經 以合議制方式行甄選程序後，以系爭公告「指揮甄選審查結 果：『未錄取』」，確認抗告人未取得與相對人簽訂臺灣國 樂團專任指揮契約之資格，而對外直接發生法律效果，系爭 公告之性質自屬行政處分。相對人於98年8月18日即將系爭 公告予以公告周知，該甄選預定之工作期間（98年8月1日至
100年7月31日）亦早已屆滿，抗告人卻遲至103年1月10日始 提起訴願，顯已逾越提起訴願之法定期間，則抗告人於訴願 決定不受理後，再於103年7月25日逕行提起本件確認系爭公 告為違法之訴訟，業已違反確認訴訟補充性原則，而於法未 合。（三）抗告人曾於100年9月26日以遭公務員洩漏個人隱 私、散布不實消息，致隱私權、名譽權受侵害，向相對人、 劉寶琇、陳為賢、柯基良、汪志芬提出國家賠償訴訟，經臺 灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）以100年度國字第53 號國家賠償事件受理在案（下稱「系爭國賠事件」）。抗告 人針對系爭國賠事件，於100年9月26日提出之民事起訴狀所 附證物中，即有98年8月25日自由時報以「溫以仁學歷造假 ？疑NCO團員內鬥」為題之新聞報導，報導中即指出「日前 國家國樂團遴選音樂總監，最後無人出線……」，以及98年 8月24日蘋果日報以「帥哥指揮家爆學歷造假」為題之新聞 報導中指出「……國家國樂團代理團長陳為賢說，她曾與溫 以仁半年共事，溫在團員評價中兩極。她也說，以往都在確 認錄取敘薪時，依公務單位規定查證學歷，但此次遴選首席 指揮，因評審認為參選者條件都不符合而從缺……」等語， 抗告人亦自承於98年8月24日即已看到上開蘋果日報之報導 ，顯見抗告人於98年8月24日即已知悉其未獲錄取之結果甚 明。又抗告人於系爭國賠事件，聲請臺北地院向文化部政風 室函調「98年臺灣國樂團專任指揮甄選，歷次開會通知單、 歷次評審會議紀錄、歷次評審會議紀錄錄音檔案及98年8月 相對人針對臺灣國樂團，團員兼評審不當查證甄選人員學歷 情形之調查報告」。文化部提供之資料中，即已包括「98年 7月4日國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄 選第3次會議紀錄」及「系爭公告」，且該次會議即係在討 論抗告人經甄選程序後，是否適任國樂團專任指揮乙職一案 ，該次會議經全體委員投票，抗告人之投票結果為「未當選 」。該事件抗告人訴訟代理人吳磺慶律師分別於101年1月11 日及1月17日傳真閱卷聲請書，預定於101年1月12日及1月19 日到院閱卷，並已於101年1月19日到院閱卷完畢，可知抗告 人最遲於101年1月19日其訴訟代理人到院閱卷後，即已收受 並知悉上開甄選會議紀錄及系爭公告之內容甚明。又因系爭 公告並未告知救濟期間，若抗告人對系爭公告不服，則依行 政程序法第98條第3項之規定，應於1年內聲明不服，亦即抗 告人應於102年1月18日前提起訴願，惟抗告人卻於系爭公告 確定後，遲至103年1月10日始提起訴願，顯已逾越提起訴願 之法定期間，益見抗告人怠於提起訴願，且於訴願決定不受 理後，始於103年7月25日逕行提起本件確認系爭公告為違法
之訴訟，確已違反確認訴訟補充性原則甚明，顯不合法，且 其情形無法補正，而依行政訴訟法第107條第1項第10款，駁 回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：（一）原處分機關未告知救濟期間或告知錯 誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書「 送達後」1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，行政 程序法第98條第3項定有明文。又關於「送達」，復規定於 行政程序法第68條及第75條，揆其法規意旨可知「送達」乃 必須由「送達機關」（應由機關承辦人員或郵政機關人員） ，依「法定方式」合法送達於「法定處所」，否則不發生送 達之效力，則行政程序法第98條第3項所定之1年期間，仍無 由進行。原裁定無視行政程序法第68條及第75條有關送達之 規定，並創設「訴訟代理人」作為送達機關、創設「讀報」 及「閱卷」兩種送達方法，創設法院閱卷室為送達處所，後 更以「讀報」及「閱卷」之時點作為行政程序法第98條第3 項1年「處分書送達後」之起算規定，原裁定就此顯有適用 行政程序法第98條第3項不當，不適用行政程序法第68條及 第75條之違法。系爭處分既至102年12月19日方送達相對人 ，則依行政程序法第98條第3項及原裁定之意旨規定，抗告 人於1年內聲明不服，即於103年12月18日前提起訴願均屬合 法，抗告人確係於103年1月10日提起訴願，且經駁回後立即 提起訴訟，則抗告人並無原裁定所謂怠於提起訴願之情形。 （二）系爭處分至102年12月19日經抗告人以律師函詢問後 ，方由相對人以書面通知抗告人，則依行政程序法第110條 第1項之旨，系爭處分應自102年12月19日起對抗告人產生規 制效力，而訴願法第14條之30日之不變期間，亦應自隔日起 算，是以抗告人只要於103年1月18日前即提起訴願，後縱經 因處分已消滅無權利保護必要為由駁回訴願，只要抗告人再 提起確認訴訟亦不能指摘抗告人有所謂「得提起或可得提起 撤銷訴訟……而不提起，卻提起確認之訴者」之情形，乃抗 告人確於法定期間內（即103年1月10日）提起撤銷訴願，後 經為不受理決定後隨即提起系爭確認訴訟，是以抗告人並無 「得提起撤銷訴訟……而不提起，卻提起確認之訴者」而違 反確認訴訟補充性原則之情。原裁定理由認抗告人前訴訟代 理人吳磺慶律師於101年1月19日到院閱卷完畢，即應於102 年1月18日前提起訴願，否則即有「得提起或可得提起撤銷 訴訟……而不提起，卻提起確認之訴者之情形，已違反確認 訴訟補充性原則……」云云，依前揭說明，原裁定不僅有應 適用未適用行政程序法第110條第1項之違法，亦有適用行政 程序法第6條第3項「確認訴訟補充性原則」不當之違法。（
三）抗告人103年度訴字第1143號起訴事件並未違反確認訴 訟補充原則，法院應為實體之審理。又系爭作業要點第1點 、第6點，就客觀甄選指揮之制度設計，屬於每兩年或每4年 必須重新甄選而一再重複發生者，且事實上前指揮蘇文慶任 滿後，臺灣國家國樂團於101年9月3日確實再度公開甄選指 揮一職，是以抗告人參與甄選，並請求與國家國樂團簽訂聘 僱契約之法律上利益顯然具有重複發生之性質，抗告人自就 原起訴事件享有確認利益。本件原裁定既有前述所列適用法 則不當及不適用法則不當之違誤，且抗告人就系爭確認訴訟 享有確認利益，且無違反確認訴訟補充性原則，應廢棄原裁 定並裁定由原審法院更為裁判。
四、本院按：
(一)公務人員任用法第36條：「臨時機關與因臨時任務派用之人 員，及各機關以契約定期聘用之專業或技術人員；其派用及 聘用均另以法律定之。」聘用人員聘用條例第2條：「各機 關應業務需要，定期聘用人員，依本條例之規定；本條例未 規定者，適用其他法律之規定。」第3條：「本條例所稱聘 用人員，指各機關以契約定期聘用之專業或技術人員。其職 稱、員額、期限及報酬，應詳列預算，並列冊送銓敘部登記 備查；解聘時亦同。」第6條：「聘用人員不適用俸給法、 退休法及撫卹法之規定；其在約聘期間病故或因公死亡者， 得酌給撫慰金。」同條例施行細則第2條：「本條例第2條所 稱應業務需要，以發展科學技術，或執行專門性之業務，或 專司技術性研究設計工作，非本機關現有人員所能擔任者為 限。」根據上開規定，各機關依據聘用人員聘用條例聘用人 員，非屬公務人員任用法上之任官行為，而係以契約定期聘 用未具任用資格人員，且無官等或職等，僅須列冊送銓敘部 登記備查，並不辦理銓敘審定。因聘用之人員，係執行機關 發展科學技術，或專門性，或技術性研究設計工作之業務， 亦即執行機關之職務。此項聘用契約，以行政職務之執行為 標的，形成聘用機關與受聘用人員間之公法上法律關係，為 行政契約（參照行政程序法第135條本文規定）。(二)兩造於原審均主張本件甄選指揮係依聘用人員聘用條例聘用 人員。查國立臺灣傳統藝術總處籌備處暫行組織規程（已於 101年9月21日廢止）第2條規定，該籌備處掌理臺灣傳統戲 劇團、國樂團之經營管理、演出製作及行銷推廣。系爭作業 要點第1點：「國立臺灣傳統藝術總處籌備處（以下簡稱本 籌備處）為甄選臺灣國家國樂團（以下簡稱樂團）指揮，達 成公平公正之遴聘目標，特訂定本要點。」第2點：「本籌 備處樂團指揮，聘國內外專業指揮人員擔任，其工作內容如
下：（一）擔任樂團音樂會指揮。（二）綜理樂團藝術發展 方向。（三）研擬樂團年度展演計劃。（四）樂團音樂演出 及排練事務。（五）參與樂團演奏團員之甄選與評鑑考核。 （六）出席相關會議。（七）每年駐團時間至少一百八十三 日，並完成指揮十套不同曲目之演出。（八）協助樂團策 劃製作音樂（影音）專輯。（九）其他與樂團相關事項。 」相對人並據系爭作業要點發行系爭甄選簡章，甄選其臺 灣國家國樂團指揮。由上開規定可知，本件相對人係甄選 指揮，以執行相對人所掌國樂團之經營管理、演出製作及 行銷推廣等行政職務。苟相對人確係為依聘用人員聘用條 例聘用指揮而進行甄選，依上述(一)之說明，受甄選出經 相對人聘用所簽訂之聘用契約，性質上為行政契約。相對 人成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮，該 甄選過程，乃契約締結前之準備程序。在甄選程序中，相 對人發出系爭甄選簡章，為要約之引誘，抗告人報名甄選 係要約，嗣相對人以系爭公告未錄取抗告人，則屬要約之 拒絕。而要約之拒絕，並非發生公法上效果之單方行政行 為，當非行政處分。原裁定就上開兩造所為本件甄選指揮 係依聘用人員聘用條例聘用人員之主張，未予查明，遽認 系爭公告為行政處分，尚嫌速斷，於法有違。
(三)行政訴訟法第125條第2項：「審判長應注意使當事人得為事 實上及法律上適當完全之辯論。」第3項：「審判長應向當 事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要 之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令 其敘明或補充之。」此乃關於審判長闡明義務之規定。此等 規定，於受命法官進行準備程序時準用之（行政訴訟法第13 1條）。行政訴訟法關於訴訟種類之設計，富技術性，非憑 生活經驗即可知曉運用，其目的在因應行政行為的多樣性， 便利訴訟之審理，而非在阻礙訴訟當事人尋求行政法院為權 利保護。因此，在同一事實關係上，及不逾行政訴訟原告尋 求行政法院權利保護之目的範圍內，審判長或受命法官闡明 原告選擇正確訴訟種類，為適當之訴之聲明，進行事實上及 法律上適當完全之辯論，乃屬於行政訴訟法第125條第2項及 第3項審判長及受命法官之闡明義務範圍。本件如係相對人 為依聘用人員聘用條例聘用指揮而進行甄選，系爭公告為要 約之拒絕，並非行政處分，則抗告人於原審請求確認系爭公 告行政處分違法，訴訟種類選擇錯誤，原審應予闡明，使抗 告人決定是否轉換正確之訴訟種類，為適當之訴之聲明，不 得逕以抗告人之確認系爭公告（行政處分）違法為裁判對象 ，而駁回其訴。
(四)從而，原裁定未查明本件甄選指揮是否為依聘用人員聘用條 例聘用人員所進行，而逕駁回抗告人確認系爭公告違法之請 求，於法未合，難以維持。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁 定既不能維持，抗告人求予廢棄，仍應認有理由，原裁定應 予廢棄。因抗告人之請求應否准許，尚須調查事實，應由原 審法院調查後更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 莊 子 誼