最高法院民事判決 一○四年度台上字第四八三號
上 訴 人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
上 訴 人 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 曾燈友
訴訟代理人 石繼志律師
郭峻豪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○二年
九月三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度建上字
第二一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）主張：伊於民國九十七年十一月二十八日以新台幣（下同）八千八百四十萬元之價格，承攬對造上訴人財團法人濟興長青基金會（下稱濟興基金會）發包之高雄縣私立濟興長青園長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），約定工期一百八十日曆天，每完成工程進度百分之十，得請求估驗計價付款。伊於九十八年一月十六日開工，嗣於同年三月三日、六月三日申請給付第一、二期估驗款各八百三十九萬八千元，濟興基金會遲至同年八月十三日給付，伊依兩造所立工程採購契約（下稱系爭契約）第二十條第十三項約定，得請求給付按年息百分之三計算該期間之遲延利息十一萬二千五百十元、四萬九千零八元。又系爭工程因可歸責於濟興基金會之事由而停工一百三十四天，致伊支出工地管理費五十八萬零九百五十七元；且因計算土方錯誤，影響施工動線，致伊增加支出鋼板及土方搬運之費用十萬六千六百二十五元，該會應負賠償責任。再者，伊於九十八年七月十四日向濟興基金會申請給付第三期估驗款，未獲置理，業於同年九月三日依系爭契約第二十條第十三項約定，通知終止系爭契約。伊已完成工程進度百分之三十五．五六，濟興基金會應給付之工程款為三千一百四十三萬五千零四十元，扣除部分已付後，尚欠一千五百九十四萬六千六百三十九元等情。爰依系爭契約之約定及民法第四百九十一條、第二百二十七條、第二百二十七條之二、第二百三十一條、第五百零九條後段規定，求為命濟興基金會給付一千六百七十九萬五千九百三十九元，及其中一千六百六十三萬四千四百二十一元加計法定遲延利息之判決（第一審判准其中五百零六萬四千九百九十九元本息，而駁回其餘請求，銘登公司就其敗訴部分提起第二審上訴，濟
興基金會則僅就敗訴部分中之一百十一萬一千四百九十九元本息部分上訴）。
濟興基金會則以：伊因銘登公司施作之混凝土強度不符系爭契約約定，乃於九十八年三月十六日通知該公司待確認結構安全無虞後再繼續施作，並未為任何停工指示，嗣依系爭契約第六條第二項及施工說明書之約定，就第一、二期估驗款減價百分之二十計價，洵屬有據。因銘登公司施工進度落後百分之十，伊自得依系爭契約之約定，暫停估驗計價，況該公司檢送之估驗資料，經改制前之高雄縣政府指示應予補正，伊並無遲延付款之情事。又兩造合意自九十八年七月八日至同年八月二十日止停工，依系爭契約第八條第三項約定，不計入工期，至其他期間均係其擅自停工，均不得請求給付費用。且該公司因自己規劃施工動線錯誤而支出之費用，亦不得請求伊賠償。再者，銘登公司自九十八年八月二十一日起停工，經催告仍不復工，迄預定完工日同年十一月十六日，進度落後百分之六十四．四四，伊乃於九十九年三月三日依系爭契約第二十條第一項第五款約定終止系爭契約。契約終止後，銘登公司經通知未於同年月二十二日到場進行結算，伊委請高雄市土木技師公會鑑定，依系爭契約第二十條第三項約定，鑑定費十五萬元應由銘登公司負擔。另銘登公司於系爭契約終止前，尚未繳納其未完成系爭工程百分之八十之履約保證金七百零七萬二千元，且逾期一百零八天，應給付逾期違約金九百五十四萬七千二百元，爰以上開鑑定費、履約保證金及逾期違約金等債權，與本件所負之工程款債務抵銷等語，資為抗辯。原審將第一審所為銘登公司敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命濟興基金會再給付五百八十八萬零五百零一元及其利息，並駁回銘登公司其餘上訴及濟興基金會之上訴，無非以：兩造簽訂系爭契約，約定混凝土之設計強度為二一○kg /c㎡，且系爭契約之附件施工說明書第三章三○一「混凝土工程」約定：「a.預拌混凝土除由預拌工廠保證其品質強度外，於澆鑄施工時，應按規定製作試體一組五只，須按中國國家標準ＣＮＳ一二三二Ａ四八作抗壓強度試驗，證明其二十八天抗壓強度，最少應有四只試體合格，如有低於設計強度時，應不得超過一只，且強度亦不得低於設計強度之百分之八十五，五只試體平均抗壓強度應等於或大於規定之二十八天抗壓強度。…c.若不合格試體數量超過一只，而五只試體平均二十八天抗壓強度為設計強度之百分之一百以下至九十二（含百分之九十二）時，可由承包人洽請顧問工程公司（以中華顧問工程司、中興工程顧問社、省市建築師公會及中國土木水利工程學會為限）作結構分析，其所需費用由承包人負擔，並出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明後，可同意使用，惟應按混凝土合約單價百分之八十折價付該部分混凝土數
量之價款，但五只試體平均強度雖達設計強度以上，惟其不合格試體在兩只以上時，仍依本條款規定處理」。查銘登公司於九十八年一月十六日開工，嗣依約將其施作之混凝土圓柱試體送交試驗，經認定十八個圓柱試體中有十二個未達設計強度，平均強度係設計強度之百分之九五．一八。濟興基金會以該混凝土強度不符為由，要求確認結構安全無虞後再繼續施作云云，銘登公司乃將系爭混凝土以鑽心試體送請台灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，於同年五月四日據覆各組試體之平均強度及最低強度，皆符合內政部營建署結構混凝土施工規範鑽試體合格之標準等語，有試驗報告及鑑定報告書可稽。銘登公司雖主張其施作之混凝土強度符合系爭契約之約定，惟依證人即建築師公會鑑定人曾威貴建築師、系爭工程之設計建築師羅燦博之證詞，可知混凝土之圓柱試體、實體鑽心乃兩種不同混凝土取樣方法，前者為非破壞性檢測，係結構物澆置混凝土前，將之置入直徑十五公分、高三十公分之圓柱鐵模，隔天拆膜，置於常溫水箱或蒸氣室養護一定天數後，再作混凝土抗壓強度檢測；後者係自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直徑七公分、高十四公分之試體，經過現場鑽取擾動破壞檢測之程序。二者取樣時間不同，具有先後關係，通常是先作圓柱試體測試，測試不合格才做鑽心取樣。圓柱試體係在實驗室養護，測試之數據即為混凝土之強度，而鑽心試體有破壞擾動之因素，其測試結果在「不低於設計強度之百分之八十五，任一試體之強度不低於設計強度之百分之七十五」之範圍，即判定為合格，二者判斷標準並不一致。銘登公司將系爭混凝土所為之圓柱試體測試，不合格試體數量超過一只，五只試體平均二十八天抗壓強度為設計強度之百分之百以下至百分之九十二之情形，該公司依約定應出具該施工強度對構造物安全無影響之證明，始得繼續施作，且不需拆除重作，至其後所為之鑽心試體測試結果雖為合格，但無法以此推定其強度達到設計強度二一○kg/c㎡，該公司是項主張，應無可採。又系爭混凝土之強度對構造安全無影響，雖可使用，然依前開施工說明書之約定，應按混凝土合約單價百分之八十折價計付，該合約單價應係指「混凝土項目」，而非「混凝土材料」之單價，故扣減混凝土項目之合約單價百分之二十，應包含人工澆置、機具費用及據以計算之管理費、什費、營業稅在內。依系爭契約之費用總表及詳細價目表，並參以兩造簽認之第一、二期估驗紀錄上記載「基礎版預拌混凝土不符合約規定應扣款」之單價為二千一百三十四元、數量為七四七立方公尺等情。是系爭混凝土應扣減百分之二十之金額為：混凝土合約單價三十一萬八千八百二十元，加計百分之五計算之管理費、什費一萬五千九百四十一元，再加計百分之五計算之營業稅，共三十五萬一千四百九十九元。次查，銘登公司於九十八
年三月三日、同年六月三日分別申請給付第一、二期估驗款，濟興基金會固至同年六月十七日始辦理估驗，惟初始係因銘登公司施作之混凝土抗壓強度不足，嗣有施工進度落後等原因，暫停估驗計價付款，且其提出之估驗資料不足，經改制前之高雄縣政府查核要求補正，依系爭契約第五條第一項第一款前段第一目、後段第一目及第五目：「工程進度完成百分之十時分別估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（銘登公司）提出估驗明細單，經甲方（濟興基金會）工程司核符簽認後，送請甲方於完成審核程序付款。惟甲方得就該估驗案予以抽驗及查核，抽驗及查核結算其符合規定，再依程序付款，另其結果不符規定，除依有關規定辦理，並保留部分資料外，將剩餘資料退回修正」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：1.履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之十者，且經甲方通知限期改善未積極改善者。但乙方如提報趕工計畫經甲方核可並據以實施後，其進度落後情形經甲方認定已有改善者，甲方得恢復核發估驗計價款…5.乙方有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質作業要點之情事者」等約定，非可歸責於濟興基金會。銘登公司主張濟興基金會遲延給付第一、二期估驗款，請求給付該二期估驗款之遲延利息十六萬一千五百十八元云云，洵屬無據。又該公司於九十八年三月六日至五月十二日停工，係因其施作之混凝土抗壓強度不足，依約於確認結構安全無虞前無法繼續施工，係可歸責於其之事由，其後雖申請展延工期，未據濟興基金會同意，與系爭契約第八條第三項有關停工之約定不符；至其於九十八年六月十日至十七日停工，係因其懷疑濟興基金會履約能力，雙方對於其停工期間是否計入工期發生爭執，乃自行停工，既未據濟興基金會同意，亦與上開停工之約定不符；兩造雖曾合意於九十八年七月八日至八月二十日停工，業經兩造於同年七月十六日會議中協議該合意停工期間，管理費不計云云，有會議紀錄可稽；另濟興基金會已通知銘登公司自同年八月二十一日復工，有函件及匯款單可稽，且於九十八年八月十三日給付第一、二期估驗款，並以銘登公司施作之混凝土抗壓強度不足為由，扣款一百三十萬七千九百五十九元，雖較前述應折價之三十五萬一千四百九十九元高出九十五萬六千四百六十元，然與其已付估驗款一千五百四十八萬八千零四十一元相較，尚屬小額，銘登公司依誠信原則，仍有施工之先為義務，不得主張同時履行抗辯權而於九十八年八月二十一日至九月三日停工。銘登公司主張濟興基金會應賠償其於上開停工期間支出之工地管理費用五十八萬零九百五十七元云云，洵屬無據。再依證人羅燦博建築師之證詞，及濟興基金會於九十八年一月十二日、二月十一日、四月二十二日函覆銘登公司之函件，可知系爭工程設計之
初，即已預計土方於回填現場後尚有剩餘，規劃工地北側之空地為存放處，並事先提醒銘登公司設計施工動線時應予注意等情。銘登公司提出施工計畫書，其上之工地配置圖確在北方設置「臨時土方堆置場」，該公司對於證人羅燦博證述：實際施工時係將土方堆置在工地周圍，而非臨時土方堆置場云云未予爭執，且其未證明因濟興基金會土方計算錯誤，致影響施工動線而支出費用，復與民法第二百二十七條之二規定之情事變更要件有間。故銘登公司請求濟興基金會給付鋼板及搬運土方之費用十萬六千六百二十五元，應非正當。系爭契約第二十條第十三項約定：「因非可歸責於乙方（指銘登公司）之事由，甲方（指濟興基金會）有遲延付款之情形，乙方得向甲方請求加計年息百分之三之遲延利息。延遲付款達三個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約」等語。查銘登公司於九十八年七月十四日向濟興基金會申請第三期估驗款，迄該公司於同年九月三日終止契約止，未逾三個月，其執此終止契約，與上開約定不符，自不合法。而濟興基金會於九十八年八月十三日給付銘登公司第一、二期估驗款時，雖有扣款一百三十萬七千九百五十九元之情事，惟該會以銘登公司施作之混凝土抗壓強度不足，依約折價扣款，洵屬有據，已如前述，則銘登公司執上開扣款為遲延給付，並據以終止契約，亦非正當。銘登公司於合意停工期限屆止後，仍未進場施作，濟興基金會於九十八年八月二十六日、九月一日、十二月十四日及九十九年一月五日多次通知該公司復工施作，未獲置理，乃於九十九年三月三日以銘登公司遲延完工，依系爭契約第二十條第一項第五款約定，終止系爭契約，該終止函業於翌日送達銘登公司，有存證信函及回執足憑，是項終止自屬合法。銘登公司於系爭契約終止時，就系爭工程已施作進度為百分之三十五．五六，濟興基金會應給付工程款三千一百四十三萬五千零四十元，於扣除混凝土折價扣款三十五萬一千四百九十九元及已付之第一、二期估驗款一千五百四十八萬八千零四十一元後，尚應給付一千五百五十九萬五千五百元。系爭契約終止後，濟興基金會於九十九年三月二十二日辦理點交已施作部分及結算數量等事宜，銘登公司屆時未到場，濟興基金會自行委請高雄市土木技師公會鑑定，支出鑑定費十五萬元，依系爭契約第二十條第三項約定，自得請求銘登公司給付。又系爭契約第十四條第七項第四款、第二十條第五項：「因可歸責於乙方（銘登公司）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金」、「甲方（濟興基金會）得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金」等語，系爭契約既因可歸責銘登公司之事由終止，濟興基金會自得不予發還履約保證金。銘登公司就其
依約應繳納之履約保證金八百八十四萬元，係出具銀行保證書擔保，扣除其已完成第一、二期工程，經濟興基金會解除百分之二十之履約保證金責任後，其尚應繳納履約保證金七百零七萬二千元。按履約保證金旨在擔保承攬人契約之履行，於可歸責於承攬人之事由，致契約部分終止或解除者，依比率，部分不予發還，契約全部終止或解除者，全部不予發還，則履約保證金亦有違約金性質，視為因不履行而生損害之賠償總額。審酌銘登公司完成系爭工程之比例，濟興基金會並未提出因該公司未履約而造成之實際損害等情，因認該會得沒收之履約保證金以二百五十萬元為允當。再查系爭契約於九十八年一月十六日開工，約定工期一百八十天，加上兩造合意自同年七月八日至八月二十日停工，完工日應為同年十一月十六日，迨系爭契約於九十九年三月四日終止時，銘登公司逾期一百零八天，固應依系爭契約第十七條第一項約定，按契約價金總額千分之一計付逾期違約金九百五十四萬七千二百元。但審酌該公司已完成之工程進度，其於九十八年八月二十日即通知濟興基金會拒絕復工，該會未因銘登公司遲延履約造成損害，且沒收之履約保證金二百五十萬元已彌補損害等一切因素，認該逾期違約金過高，應予酌減為二百萬元，始為適當。則濟興基金會得主張抵銷之債權共計四百六十五萬元，經與其所負本件工程款債務一千五百五十九萬五千五百元抵銷後，銘登公司尚得請求給付工程款一千零九十四萬五千五百元，第一審僅判准五百零六萬四千九百九十九元，尚不足五百八十八萬零五百零一元。綜上，銘登公司依系爭契約之約定，請求濟興基金會再給付五百八十八萬零五百零一元及其利息之範圍內，為有理由，應予准許；超過部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭契約第十四條第七項係約定：「乙方（銘登公司）所繳納之履約、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……㈣因可歸責於乙方，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金得不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金得不予發還」等語（見一審卷㈠第十一頁反面）。依是項約定，濟興基金會因可歸責於銘登公司之事由，終止部分契約時，僅得不發還依終止部分所占契約比率計算之履約保證金。系爭契約因可歸責於銘登公司之事由，經濟興基金會於九十九年三月四日合法終止，終止時銘登公司已施作之工程進度為百分之三十五．五六，為原審認定之事實。果爾，濟興基金會係就銘登公司其餘尚未施作之百分之六四．四四為終止，依上開約定，似僅得就該部分計算之保證金不予發還。原審疏未注意，逕以濟興基金會解除銘登公司百分之二十之履約保證責任，即認該會得就百分之八十之履約保證金七百零七萬二千元不予發還，已有
可議。其次，履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保其履行契約，或未依約履行時所負之損害賠償責任。履約保證金是否兼具承攬人不履行契約或未依約履行時，即有違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。依系爭契約第二十條第五項約定：「甲方（濟興基金會）得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方」等語（見一審卷㈠第十四頁反面至十五頁）。則在可歸責於銘登公司之事由致終止契約之情形，濟興基金會不予發還之履約保證金，須與該會其後發包未完成部分因而支出之具體費用、損失或損害數額，經結算抵充後，若有餘額，應給付與銘登公司，若有不足，銘登公司尚應賠償差額。似此情形，能否謂濟興基金會不予發還之履約保證金，係損害賠償預定總額性質之違約金，尚非無疑。原審就此未詳加審酌，且就濟興基金會終止契約後發包未完成部分之費用、損失及損害與履約保證金抵充後之數額，並未調查審認，徒以系爭契約之履約保證金不予發還，遽謂其具有違約金性質，進而予以酌減為二百五十萬元，並准濟興基金會抵銷，自嫌速斷。又濟興基金會主張供抵銷之履約保證債權七百零七萬二千元有無理由及金額若干，既尚待調查審認，則原審以濟興基金會得沒收之履約保證金二百五十萬元已彌補損害等由，酌減該會請求之逾期違約金，自應重為衡量，此攸關銘登公司得否請求給付工程款及數額多少，有將原判決全部廢棄發回之必要。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於其部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日
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