最高法院民事判決 一○四年度台上字第三三一號
上 訴 人 李慎廣
訴訟代理人 劉建成律師
蔣志明律師
張德銘律師
黃呈利律師
史錫恩律師
陳明欽律師
受 告知 人 魏宏泰
被 上訴 人 張鎮麟
郭茂鏞
共 同
訴訟代理人 鐘登科律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國一○二年六月四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○
一年度重上字第一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於備位聲明請求被上訴人張鎮麟移轉登記所有權應有部分之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：坐落台中市○區○○路○段○○○號「○○中來大樓」如第一審判決附表（下稱附表）1所示十七個單位之房屋暨附贈車位及其基地持分（下稱○○路十七單位房地），及台中市○區○○路○○○號如附表3所示七個單位之房屋（含車位）及其基地持分（下稱○○路七單位房地，與上述房地合稱系爭不動產）原為被上訴人二人共有，建物部分每人所有權應有部分各二分之一。伊及受告知訴訟人魏宏泰分別於民國九十六年五月十八日、九十六年五月二十五日與被上訴人二人及訴外人葉○簽署備忘錄及讓渡書，約定伊、魏宏泰買受被上訴人二人及葉○合夥之「台中○○補習班」全部股份及坐落之不動產。被上訴人郭茂鏞已依照備忘錄第二條約定，將○○路十七單位房地及○○路七單位房地應有部分二分之一所有權，分別移轉登記各四分之一予伊配偶即訴外人○○○幸及魏宏泰之配偶即訴外人○○○；被上訴人張鎮麟則僅願先行分別移轉○○路七單位房地應有部分各十二分之一予○○○及○○○；伊即以○○○代理人名義、魏宏泰以○○○代理人名義，於九十六年六月八日與被上訴人分別簽訂系爭不動產買賣契約書。又○○路十七單位、○○路七單位房
地原抵押債務人分別為郭茂鏞、張鎮麟，截至九十六年六月三十日止，抵押債務依序尚有新台幣（下同）三千零七萬零八百六十八元、四千六百六十四萬七千四百七十八元，嗣被上訴人及○○○、○○○共同向抵押權人安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱安泰分行）接洽辦理承受上開房地之抵押貸款債務，以抵充部分買賣價金，因當時不動產價格跌落，無法以相同條件轉貸，伊與魏宏泰再分別以○○○、○○○之代理人名義，於九十六年七月七日與被上訴人簽訂債務履行承擔契約書，約定由○○○、○○○承擔被上訴人對於安泰分行之上開抵押貸款債務餘額，並於同日由伊及魏宏泰簽發到期日均為九十七年六月三十日、受款人均為被上訴人二人、票面金額分別為三千零七萬零八百六十八元、四千六百六十四萬七千四百七十八元之本票（以下分別簡稱三千零七萬零八百六十八元本票、四千六百六十四萬七千四百七十八元本票）各一紙為擔保，並約定○○○、○○○若不依約定按月償還安泰分行之抵押貸款餘額時，須逕受強制執行。而○○○、○○○迄今仍正常繳息，張鎮麟又未履行其配合轉貸之義務，兩造間並無系爭二紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係存在，被上訴人竟故意持系爭二紙本票向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請本票裁定，並進而聲請對伊財產強制執行。其權利之行使顯然違反誠信原則，伊得請求確認系爭本票債權不存在，並依強制執行法第十四條第二項規定，提起債務人異議之訴等情。爰以先位聲明，求為㈠確認被上訴人共同持有伊簽發三千零七萬零八百六十八元本票，其餘之一千八百八十六萬零五百九十五元部分票據權利（下稱票據權利㈠）不存在；㈡台中地院一○○年度司執字第○○○○○○號給付票款強制執行事件，就票據權利㈠所為強制執行程序，應予撤銷；㈢確認被上訴人共同持有伊簽發四千六百六十四萬七千四百七十八元本票，其餘之三千五百九十一萬一千七百二十七元部分票據權利（下稱票據權利㈡）不存在；㈣台中地院一○○年度司執字第○○○○○○號給付票款強制執行事件，就票據權利㈡所為強制執行程序，應予撤銷之判決（就㈢㈣之強制執行程序，合稱為系爭執行程序）。又被上訴人既持系爭本票聲請強制執行，即有請求伊給付讓渡書及備忘錄所載全部買賣價金之意思，倘伊先位之訴為無理由，伊得請求張鎮麟將尚未移轉登記予○○○、○○○之不動產為移轉登記，並以塗銷系爭不動產之第一順位抵押權為同時履行之抗辯等情。備位聲明依讓渡書及備忘錄，求為命張鎮麟將附表２、４「張鎮麟應移轉持分」欄所載之不動產應有部分予伊及撤銷系爭執行程序之判決（系爭二紙本票除票據權利㈠㈡部分外，業經第一、二審判決被上訴人之票據權利不存在，並撤銷該部分之執行程序確定）。
被上訴人則以：系爭二份債務履行承擔契約之義務人為上訴人及魏宏泰。系爭二紙本票所載金額與系爭二份債務承擔履行契約書所載金額完全相符，且簽發經過與該等契約書第三條之約定亦相符，足見系爭二紙本票所擔保之債權即為系爭二筆銀行貸款之清償。上訴人、魏宏泰既未能依約於九十七年六月三十日以前代伊清償對安泰分行所負之債務或完成轉貸，即應逕受強制執行，與伊二人是否因此受有損害根本無關。張鎮麟與上訴人、魏宏泰簽立備忘錄及讓渡書係出於通謀虛偽意思表示，且張鎮麟以系爭二紙本票聲請強制執行上訴人之財產，僅與不動產買賣契約書所約定之買賣標的應有部分有關，而與張鎮麟目前所有如附表２、４所載應移轉之應有部分無涉，張鎮麟行使系爭二紙本票權利，並無請求上訴人支付該部分買賣價金之意思，上訴人依系爭讓渡書及備忘錄，為備位聲明之請求為無理由等語，資為抗辯。原審維持第一審所為駁回上訴人請求確認票據權利㈠㈡不存在及撤銷系爭執行程序之訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：查兩造及魏宏泰、葉○曾簽訂備忘錄及讓渡書，再以配偶○○○、○○○代理人名義簽訂系爭買賣契約、債務履行承擔契約，嗣並以系爭○○路十七單位房地、○○路七單位房地設定第二順位抵押權予郭茂鏞、張鎮麟，上訴人及魏宏泰因而共同簽發三千零七萬零八百六十八元本票、四千六百六十四萬七千四百七十八元本票，其後被上訴人以系爭二紙本票聲請法院裁定准予強制執行，復執以聲請台中地院以系爭執行程序對上訴人之財產為強制執行之事實，為兩造所不爭執。上訴人雖主張其非買賣契約、債務履行承擔契約之當事人，且○○○等二人均如期繳納貸款本息，系爭本票所擔保之債權不存在云云，惟證人即代書林秋蘭證述○○○、○○○並未到場，上訴人自簽署備忘錄起至簽發系爭本票過程中均親自參與上開契約、文書之簽訂，且於簽署備忘錄時即以自己本人名義與被上訴人簽約，並約定相關股權、房產讓渡事宜，進而簽立不動產買賣契約書；關於備忘錄、讓渡書所載股權、房地讓渡事宜之權利義務主體係上訴人而非其配偶，關於承擔系爭房地貸款餘額債務之後續轉貸、代償事宜，亦係由上訴人出面洽辦。且上訴人於對張鎮麟提起妨害名譽之告訴狀、原法院另案一○○年度重上字第九三號確認買賣關係不存在事件答辯狀、本票裁定事件之抗告狀，亦載明係以配偶為系爭房地登記名義人，債務履行承擔契約書第三條又記載由債務履行承擔契約人簽立同額本票予被上訴人二人，備忘錄及讓渡書上記載相關補習班股權及房產受讓人均係上訴人，足證上訴人始為真正買受人、債務履行承擔人。依系爭房地債務履行承擔契約書第一條之記載，應由上訴人承擔郭茂鏞對於安泰分行之抵押貸款餘額債務三千零七萬零八百六十八元及張鎮麟對於安泰分行之抵押貸款餘額債
務四千六百六十四萬七千四百七十八元之履行，同契約書第三條記載簽發系爭二紙本票，並在系爭房地設定第二順位抵押權予被上訴人，足認上開本票、抵押權所擔保之債務履行承擔契約存在於兩造間。又系爭二份債務履行承擔契約書第二條、第三條已分別約明：「若丙方（即○○○、○○○）不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。」、「…丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方（即被上訴人）」等語。系爭二紙本票簽發意旨既在擔保系爭債務履行承擔契約之履行，其性質應屬擔保契約，自無民法第七百四十五條先訴抗辯權之適用。又上訴人依上開債務履行承擔契約書所簽發之系爭二紙本票均載明到期日為九十七年六月三十日，所辦理第二順位抵押權設定契約書之債務清償日期亦為同日，可見兩造間就承擔履行償還貸款事宜，非未約定履行期限。且依代書林秋蘭所證，上訴人須於九十七年六月三十日以前，辦理原抵押權利內容變更、自他銀行借新還舊即所謂轉貸，或以自有資金清償等方式，完成履行承擔被上訴人對安泰分行所負抵押債務之事，使被上訴人對安泰分行不再負擔貸款餘額債務，完全脫免對安泰分行之債務人地位，非僅由債務履行承擔人按期攤還貸款餘額即可。如逾一年履行期間仍未使被上訴人脫免債務人之地位，即須逕受強制執行，亦與兩造間系爭不動產買賣契約書第四條第二項第五款約定意旨相符。惟上訴人所承擔對於安泰分行於系爭房地之第一順位抵押貸款，迄今既均按時分期清償，則系爭本票所擔保貸款餘額自隨貸款償還情形而變動。而截至一○二年五月十六日止，系爭○○路十七單位房地之抵押貸款積欠之餘額為一千八百八十六萬零五百九十五元，○○路七單位房地之抵押貸款積欠之餘額為三千五百九十一萬一千七百二十七元，已償還部分，自不在系爭本票所擔保之貸款本金餘額範圍內，應認該部分之本票債權不存在。又上訴人既共同簽發系爭本票並指名被上訴人二人為受款人，確有就所承擔之貸款餘額債務全部連帶負責之意，被上訴人二人自各得向上訴人或魏宏泰為全部給付之請求。又其聲請就本票權利㈠㈡為強制執行，與依系爭不動產買賣契約書第四條第一項第三款及系爭債務履行承擔契約書第三條關於塗銷第一順位抵押權登記之約定，並無對待給付關係，上訴人不能以之行使同時履行抗辯權。末查系爭二不動產買賣契約內容全文顯較讓渡書、備忘錄為完備，且有安泰分行抵押貸款餘額、債務履行承擔等重要爭議事項尚未合意約定，堪認兩造於讓渡書、備忘錄約定系爭房地之買賣，僅屬預約，上訴人僅得請求張鎮麟履行訂立本約之義務，不得逕請求其移轉不動產。且張鎮麟已就讓渡書、備忘錄中所指部分不動產即○○路七單位房地應有部分六分之一，訂立不動產買賣契約書，並移轉登記該部分房地予○○○、○○○應有部分各
十二分之一，自難認兩造、魏宏泰等人簽立備忘錄及讓渡書時，上訴人及張鎮麟間為通謀虛偽意思表示。又依兩造債務履行承擔契約書本文及證人林秋蘭之證述，系爭本票所擔保之貸款餘額債務履行承擔係因系爭兩件不動產買賣契約書之不動產交易而來，且該二件不動產買賣契約書之買賣標的產權已先行移轉登記，自不及於非該二件不動產買賣契約書之其他房地，即不包括張鎮麟未與上訴人簽訂買賣本約之系爭房地其他應有部分。張鎮麟持系爭二紙本票聲請對上訴人財產為強制執行，係依債務履行承擔契約行使權利，非有請求上訴人支付○○路十七單位房地及○○路七單位房地之全部買賣價金意思。從而上訴人先位聲明請求確認系爭二紙本票票據權利㈠㈡不存在及撤銷系爭執行程序及備位聲明之請求，均為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。一廢棄發回（即原判決關於駁回上訴人備位之訴請求命張鎮麟將 附表２、４所載應移轉之不動產應有部分移轉登記）部分：按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂備忘錄及讓渡書，已約明買賣不動產標示、價金、繳納價款、移轉登記期限等，並無將來訂立買賣本約之約定，尤其備忘錄第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定。另兩造因買賣系爭不動產而簽立債務履行承擔契約，表明就差額（銀行貸款）之未付價款締結契約，並簽發系爭本票，倘所謂之未付價款係以系爭不動產全部（包括張鎮麟未移轉部分）為計算基礎，則能否謂兩造就該未移轉部分，僅成立預約，尤非無疑。又備忘錄第四、六條約定：兩造同意房屋之交易以（九十六年）六月三十日為最後過戶日，甲方（即被上訴人）同意全力協助乙方（即上訴人）辦理貸款事宜；讓渡書第二條約定：甲方讓渡該班股權之同時，乙方需購買甲方所開列之房產，並依備忘錄第五、六條所示，依約進行買賣，並預付該筆房產之定金，餘則依買賣房產及過戶之正常手續為之。兩造如就未移轉之不動產亦已成立買賣契約，則上訴人依該買賣契約，請求張鎮麟移轉該部分不動產應有部分，是否無據，即非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決關此部分為違背法令，求予廢棄，非無理由。
二駁回上訴（即原判決關於駁回上訴人先位請求之上訴暨備位請 求撤銷執行程序）部分：
原審就此部分，以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，以原審取捨證據、解釋契約而認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一
條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鄭 雅 萍
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十六 日
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