最高法院刑事判決 一○四年度台非字第七○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 洪華糠
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高
雄地方法院中華民國一○一年十二月十八日第一審確定判決（一
○一年度重訴字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一○一年度偵字第一二一四五號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪華糠犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1 所示之物沒收。又犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2 所示之物沒收。又犯未經許可製造子彈罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號3 所示之物沒收。又犯未經許可寄藏子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號4 所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四 十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該 數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先 予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執 行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題 ，不能認為已執行完畢。本件被告洪華糠前於民國九十七年 八月間因犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）以九十七年度簡上字第一一二四號判決判處有期徒刑三 月確定（下稱甲案）；又於九十八年二月間犯施用毒品罪， 經高雄地院九十八年度審簡字第二○一五號判決判處有期徒 刑四月確定，定應執行有期徒刑九月確定（下稱乙案）。上 開二罪經高雄地院九十八年度審聲字第三五八一號裁定應執 行刑為有期徒刑六月確定，並於九十八年十二月一日執行完
畢。惟被告另於九十二年八月間某日至九十四年六月二十五 日，另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱槍砲案件），經 台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十六年度上訴 字第二三五○號判決判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台 幣（下同）五萬元確定（下稱丙案）；又被告另於九十四年 五月間某日至九十四年六月八日因共同製造第二級毒品罪， 經高雄高分院一○○年度重上更㈡字第五三號判決判處有期 徒刑七年六月確定（下稱丁案）。上開甲、乙、丙、丁四案 ，經檢察官聲請定應執行刑，經高雄高分院一○三年度聲字 第八○九號裁定應執行有期徒刑十年六月，併科罰金五萬元 確定，現由檢察官指揮執行中等情，有上開高雄地院九十八 年度審聲字第三五八一號、一○三年度聲字第八○九號等裁 定及上開判決等影本各乙件、全國刑案資料查註表暨洪華糠 在監在押紀錄表在卷可稽。則被告先前已執行之高雄地院九 十八年度審聲字第三五八一號裁定應執行有期徒刑六月部分 ，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即本件高雄地 院一○一年度重訴字第四三號槍砲案件刑事判決，對於前開 應執行刑執行完畢以前，被告所犯上開違反槍砲案件（共四 罪）之犯行，均誤依累犯論科，而判處被告應執行有期徒刑 六年六月，併科罰金十五萬元確定，原審判決即有適用法則 不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟 法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾 正」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑 法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分 別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期 滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與 他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先 執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢 察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執 行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。 本件被告所犯上開甲、乙兩案，經高雄地院以九十八年度審 聲字第三五八一號裁定定應執行有期徒刑六月確定，於九十 八年十二月一日執行完畢。惟被告於前開案件判決確定（九 十八年四月十四日）前，另於九十二年八月間某日起至九十 四年六月二十五日止，再犯丙案；又於九十四年五月間某日 起至九十四年六月八日止，復犯丁案，嗣上開甲、乙、丙、 丁四案因合於數罪併罰規定，經高雄高分院以一○三年度聲
字第八○九號裁定定其應執行之刑為有期徒刑十年六月，併 科罰金五萬元確定，迄今仍未執行期滿，此有上開高雄地院 九十八年度審聲字第三五八一號、高雄高分院一○三年度聲 字第八○九號等裁定及上開判決等影本各乙件、全國刑案資 料查註表及洪華糠在監在押紀錄表可稽。則被告前犯之甲、 乙二案自尚不能認為已經執行完畢，故被告於九十八年間某 日、一○○年一月間某日、一○一年四月二十三日前某日、 一○一年三月間某日犯本件未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍 罪、未經許可製造子彈罪、未經許可寄藏子彈等四罪時，依 上述說明，皆在前開應執行刑執行完畢以前，自不能論以累 犯。原審未及調查均適用刑法第四十七條第一項規定論被告 以累犯，並加重其刑，自均有判決適用法則不當之違背法令 。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有 理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示 之主刑並定應執行之刑，暨諭知罰金易服勞役之折算標準， 以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第四項、第十二條第一項、第四項，刑法第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十六 日
G
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第四項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───────┐
│編號│ 名稱、數量 │槍枝管制編號 │
├──┼──────────┼───────┤
│ 1 │可發射子彈具殺傷力仿│槍枝管製編號：│
│ │克拉克GLOCK廠27型半 │0000000000號 │
│ │自動手槍製造之改造手│ │
│ │槍（含彈匣1個）1支 │ │
├──┼──────────┼───────┤
│ 2 │可發射子彈具殺傷力仿│槍枝管製編號：│
│ │半自動手槍製造之改造│0000000000號 │
│ │手槍1支（含彈匣1個）│ │
├──┼──────────┼───────┤
│3 │非制式子彈5 顆（由金│原6顆，經試射1│
│ │屬彈殼組合直徑8.9±0│顆可擊發，具殺│
│ │.5MM金屬彈頭而成） │傷力，剩5顆。 │
├──┼──────────┼───────┤
│4 │制式子彈2顆（口徑9MM│原4顆，經試射2│
│ │） │顆（其中1顆彈 │
│ │ │底具撞擊痕跡）│
│ │ │，均可擊發，具│
│ │ │殺傷力，剩2顆 │
└──┴──────────┴───────┘