最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七六四號
上 訴 人 牛三源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○三年十一月十九日第二審判決（一○三年度
上訴字第一三八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
三年度偵字第六八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠甲男（姓名年籍詳卷）為脫免自己販毒罪責，刻意誣陷上訴人。本件警方原係以甲男為販賣毒品之嫌疑人，而實施通訊監察，故甲男到案後，係以販賣第三級毒品之被告身分接受警察調查詢問。故甲男為脫免自己之罪責，供述內容之憑信性堪慮。而上訴人於警詢即供稱：「隔天二月八號我有幫他拿到（新台幣，下同）一千元的K 他命一包給他，但他沒有拿錢給我」、「二月八號通訊監察譯文跟弟仔約見面是要談購買桌上型吸塵器的事」；於偵訊時稱「（民國）一○二年二月七日我拿吸塵器等東西給少年甲男時，他當面拜託我幫他拿K他命，我有先跟他收一千元，…，隔天拿K他命到少年甲男家附近的全家便利商店給他」，以及於審理時辯稱：有以一千元出售煙盒、吸塵器之交易，及無償轉讓毒品予甲男等語。從而，本件應調查釐清上訴人與甲男間金錢交付之情形，並證明上訴人有收受毒品一千元之對價，始足認定其有販賣第三級毒品之行為，不能以上訴人有「收受煙盒及吸塵器之一千元」及「交付毒品」，即含混籠統率認上訴人有販賣第三級毒品之行為。㈡、甲男於警詢對於涉及其本人疑似販賣毒品之供述，均以推託矯飾之詞帶過，諸如：「比音響效果，不是毒品交易」、「免費提供K 他命給林元秦，一兩百就好是開玩笑的話」、「免費提供香煙給林元秦但他後來沒來」、「餅乾是林元秦跟我要K 他命但我婉拒他」、「林元秦跟我要K 他命，我們沒有去找對方」、「林元秦要我打電話去跟人買K 他命，最後他沒來我家」、「王湘喻及他朋友要向我拿K 他命，我身上不夠沒有給他們，後來他們要跟我借2000元」，卻直言上訴人為其上手，向上訴人購入毒品云云。可知甲男關於其本人涉犯販賣毒品與關於其向上訴人買入毒品
之供述內容，差異極大，顯見甲男極力脫免自己販毒罪責之意圖甚明，其陳述之憑信性，即有疑義。㈢、上訴人於偵查稱：在二月七日收到甲男之一千元等語，與甲男警詢時所稱：二月八日交付上訴人一千元有異。經檢察官再向甲男確認一千元究意於何日交付？甲男即改稱：「時間過太久了，我不記得了，都有可能。」等語，是上訴人究否曾於二月八日收受毒品對價一千元？顯屬可疑。而甲男於第一審就二月七日、八日之毒品交易情形，先稱：「我與被告見面後，我拿一千元向被告買愷他命，被告稱沒有愷他命，就拿出煙盒、吸塵器問我要不要購買，我就以一千元向被告購買煙盒、吸塵器。（你當時是否有約定隔天要由被告購買愷他命？）我現在想不起來。（當天〈二月七日〉有無將煙盒、吸塵器的一千元給被告？）這個我記不起來，我忘記我有沒有付錢給被告。（一○二年二月八日你有無交錢給被告？）我現在想不起來。」等語，足見甲男承認確有交易煙盒及吸塵器且記憶清晰，但對於一千元金錢交付之時間及原因為何，卻迴避閃爍其詞，則其交付金錢之情形及原因為何，亦有可疑。綜上，甲男於偵查中刻意未提及交易吸塵器及煙盒，且就何時交付金錢模糊籠統，然於審理中改稱只記得吸塵器及煙盒之交易，對於金錢交付情形，仍交代不清。顯然甲男並無記憶不清之情形，而是刻意模糊誤導「究竟交付多少金錢予上訴人」一情，是甲男之指證不足作為論罪科刑之依據。㈣、原判決雖引用甲男於偵審中，有關二月八日有交易毒品之證詞，作為上訴人有罪之論據。然甲男偵查之指證無憑信性；且審理中先供稱：記得交易吸塵器及煙盒，但不記得二月八日有無買賣毒品，對於當日煙盒及吸塵器之交易情形，記憶清晰，關於上訴人是否販毒部分，卻支吾含混，顯不合理，均無足採，業據前述。嗣經提示警、偵筆錄後，甲男為免涉犯偽證罪責，只好改口順著警、偵筆錄，乃「記憶突然回復」陳稱：其於二月八日有買賣毒品云云。如此前後矛盾之證述內容，已不可採，然原判決僅刻意節錄甲男對上訴人不利之片段陳述，且未就有利上訴人之陳述，說明何以不足採信之理由，自有理由不備之違法。㈤上訴人於偵審中一再辯稱：其僅有以一千元之價格出售煙盒、吸塵器予甲男，及無償轉讓毒品予甲男之情，且甲男亦不否認與上訴人有煙盒及吸塵器之交易。據此，原判決既認上訴人犯販賣第三級毒品罪，自應證明上訴人確有收受毒品價金一千元，且補強證據即通訊監察譯文，亦應就此部分予以補強，始足認定上訴人有販賣第三級毒品之行為。惟上訴人於原審已辯稱：二月七日及八日分別交付一組吸塵器及煙盒，記得還有分粉紅色、綠色等語。而觀諸二月八日之通訊監察譯文，甲男於電話中明白稱「你把上一次那個男生版的禮物盒拿給我看一下」等語，由通訊監察譯文可證，上訴人上開所辯確有其事，而與甲男所稱
：二月八日並無煙盒、吸塵器交易，只有買賣毒品云云不符，根本不足以補強甲男之證述。況且，上訴人與甲男於二月八日之通訊監察譯文內容，二人係討論相約打網咖一事，並無提及毒品買賣交易之情形，更有提及男版禮物盒等語，與上訴人所辯煙盒、吸塵器等情相符，尤徵監聽譯文不足以作為補強證據。㈥、原判決理由雖略以：一○二年二月八日之通訊監察譯文，甲男雖提及「…你把上一次那個男生版的禮物盒拿給我看一下。」等語。惟甲男堅稱當日確無再拿一組煙盒、吸塵器之事，是以是否確有其事，已非無疑，況監聽譯文所提之禮物盒與煙盒、吸塵器是否相關，亦有可疑云云。然買受毒品之人之證述，本即有疑，故才需有客觀之證據證明補強。原判決卻因甲男否認，反稱通訊監察譯文內容「是否確有其事已非可疑」，採證認事已顯然違背證據法則。且原判決在認定上訴人犯罪事實時，復又以甲男之證述有通訊監察譯文，可資補強，根本前後矛盾不一，已有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決理由矛盾之當然違背法令。且原審對於通訊監察譯文中之「男版禮物盒」究何所指，若有疑義，是否上訴人所稱之煙盒等物？若認係屬毒品，本應由檢察官負舉證責任證明之，如認禮物盒可能為煙盒，而此有利於上訴人之事項，法院應依法調查釐清。原審未予調查釐清，遽為上訴人有罪之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有ZTE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話，作為對外聯絡工具，於一○二年二月七日晚上六時許，甲男持其使用之門號○○○○○○○○○○號電話，撥打上訴人上揭行動電話，雙方約定於台中市中清路水湳市場旁之「全家便利超商」前方碰面，甲男當場表明欲向上訴人購買一千元之愷他命，上訴人應允後，二人復約定於同年二月八日某時許，在甲男位在台中市潭子區住處（詳細住址詳卷）附近之「全家便利超商」前方處見面，由上訴人交付愷他命一包予甲男收受，甲男則當場支付價金一千元予上訴人等情。因而維持第一審依（有利於上訴人之）修正前毒品危害防制條例第四條第三項論處上訴人販賣第三級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已據卷內資料說明，其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣，以及伊係無償贈愷他命予甲男之辯解，併已敘明：㈠、上揭事實，已據證人甲男於偵審中指證：其於一○二年二月七日晚上六時許，持己使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，致電予上訴人使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，雙方至約定地點即台中市中清路水湳市場旁之全家便利超商前方處，其向上訴人購買一千元之愷他命，上訴人應允後，因無愷他命可交付，復約定於次
日某時許，至甲男位在同市潭子區住處附近之「全家便利超商」前方處，由上訴人交付愷他命一包，其則支付一千元，而完成交易等語綦詳，另有甲男使用之○○○○○○○○○○號行動電話於上述時間與上訴人通話聯絡約見之通訊監察錄音譯文及通訊監察書附卷足憑。佐以上訴人自承甲男有於一○二年二月七日要求伊調一千元愷他命及伊於隔日（二月八日）交付愷他命予甲男之事實；暨上訴人與甲男為朋友關係，為上訴人所不爭，倘伊所辯：係將供己施用價值約七、八百元之愷他命無償贈予甲男，甲男殊無誣指係向上訴人購買之理各情，足認甲男上開所證，堪值採信。㈡、上訴人雖辯稱：伊於一○二年二月七日、八日與甲男碰面，係交付甲男向伊購買價值一千元之迷你型吸塵器及造型煙盒各二組，另於一○二年二月八日則係無償贈送愷他命予甲男云云。然為甲男否認，並證稱：其僅於一○二年二月七日向上訴人購買迷你型吸塵器及造型煙盒各一個，每個五百元，並交付一千元予上訴人收訖；至於次日與上訴人再次碰面，並未另購買迷你型吸塵器及造型煙盒，上訴人亦未贈送愷他命予其施用，當天係向上訴人購買一千元之愷他命等語，核與上訴人於警詢供稱：當天（二月七日）伊在水湳的全家超商拿一個煙盒給甲男，甲男問伊可以不可以幫他拿一千元的愷他命，伊說要幫其問看看，後來隔天伊有拿一千元的愷他命給甲男等情相吻合，是甲男否認二月八日有再度購買迷你型吸塵器及造型煙盒一節，應可信實；再參以上訴人自承：伊職業為粗工，月收入僅三萬五千元，與甲男於本案行為時，僅認識約一、二月，由是可見，上訴人並非經濟富裕之人，且與甲男間之交情尚非深厚，而愷他命屬物稀價貴之違禁物，衡情上訴人更無平白將愷他命送給甲男之理，；以及上訴人於警偵審關於交付愷他命予甲男之原委，或稱調貨、或稱贈與，前後反覆不一各情。足徵上訴人上開辯解，應係飾詞卸責。㈢、卷附甲男使用之門號○○○○○○○○○○號與上訴人持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察錄音譯文，顯示其二人於一○二年二月七日，有約見過程之對話，已如上述，自堪為甲男關於二人約見交易毒品證詞之補強。至於甲男與上訴人於電話交談中，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以重刑，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中鮮少逕以「毒品」、「愷他命」或相近用語稱之，殆幾乎以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品愷他命，並無違常情。辯護意旨辯以：通訊監察譯文，並無上訴人與甲男間有從事毒品交易之內容，不足作為補強證據云云，容屬誤會。又甲男於警、偵訊未提及買賣迷你型吸塵器及造型煙盒一節，乃司法警察官或檢察官詢（訊）問時，設題之問題，
尚難據認甲男當時有刻意隱瞞之情；至於一○二年二月八日監聽錄音譯文，甲男於對話時雖提及「…你把上一次那個男生版的禮物盒拿給我看一下。」等語，惟甲男否認一○二年二月八日有再拿一組迷你型吸塵器及造型煙盒之事，已如前述。況甲男所提之「禮物盒」是否即指「迷你型吸塵器及造型煙盒」，亦非無疑，自不足資為上訴人於一○二年二月八日另有出售一組迷你型吸塵器及造型煙盒予甲男之認定。㈣、販賣第三級毒品愷他命，事涉重典，政府查緝甚嚴，徵諸上訴人大費周章與甲男聯絡，甘冒風險至約定地點交付愷他命，復自承職業為粗工，月收入僅三萬五千元，本件交易時與甲男僅認識約一、二月，兼以愷他命物稀價貴，倘無利可圖，衡情上訴人應無甘冒遭檢、警查緝法辦之風險，而免費供應予尚無深厚交情之甲男施用之理。從而，上訴人出售一千元之愷他命予甲男，有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定等情綦詳。所為論斷俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。甲男於偵審中證稱上訴人於上揭時、地以一千元之代價出售愷他命一包予甲男之主要事實，核屬一致，佐以上訴人之供述，及其二人於電話中之對話內容，因認甲男所證其向上訴人購買一千元愷他命之事實，堪值採信，原審已為說明（見原判決理由二之㈠；二之㈡、⒈）。乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱甲男關於交付一千元之日期，歷次供述有異，或支吾其詞，為不知或模糊之陳述，不足憑信，原判決採證違法云云。係以自己之詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 一 日
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