最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七五六號
上 訴 人 李衛強
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第一八
四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第
四一○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李衛強上訴意旨略稱：㈠、警方於證人黃榮波、邱浩則、蔡文騫、謝文祥到案後，詢問渠等是否認識上訴人，及渠等是否有向上訴人購買毒品，顯對上開證人有為誘導詢問之情形，且上開證人因害怕遭羈押，渠等於警詢中之陳述不具任意性，而其情形勢必延伸至檢察官偵查中，原判決竟認上開證人於檢察官偵查中之供述，為有證據能力。又原審未調查黃榮波是否有購買海洛因之需求，及其向上訴人所購買者是否係海洛因，且警方對黃榮波實施搜索，亦未查扣得與毒品有關之物品，並不能證明上訴人有販賣海洛因予黃榮波之犯行，另依證人陳志平之證詞及相關證據資料顯示，黃榮波於案發當日確係向上訴人借款，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予黃榮波之犯行。再者，原判決事實認定係黃榮波以電話與上訴人聯繫，並由黃榮波與上訴人完成毒品交易，乃其理由復又援引黃榮波證述「是綽號『茶壺』去買（毒品）的……」各情，據以認定上訴人有販賣海洛因予黃榮波之犯行，於法有違。㈡、依證人謝文祥相關證述各情以觀，其係於警詢中遭誘導而為不實之陳述，致於檢察官偵查中繼續為不實之供述，原判決不採謝文祥於第一審審理中有利於上訴人之證詞，復逕認謝文祥於檢察官偵查中之證詞堪以採信，即遽認上訴人有於原判決事實欄一、㈡所示時、地，販賣海洛因予謝文祥之犯行。又依證人陳瑋婷、謝文祥證述各情，及謝文祥前後供述不相一致等情以觀，足見謝文祥於原判決事實欄一、㈡所示時、地，係向上訴人購買戒毒舌下錠，乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人有原判決事實欄一、㈡所示，即販賣海洛因予謝文祥之犯行，於法有違。㈢、依上訴人與邱浩則間之通訊監察錄音譯文顯示，邱浩則向上訴人稱「還你
一千元」等情以觀，足見上訴人與邱浩則於電話中係交談借款之事，且對照邱浩則於第一審審理中之證詞，及上訴人與邱浩則其他部分之通訊監察錄音譯文，經查證確係二人間金錢借貸之對話以觀，亦足徵邱浩則並非向上訴人購買海洛因，邱浩則不利於上訴人之證詞並非事實，乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予邱浩則之犯行，於法有違。㈣、警方雖在蔡文騫身上查獲海洛因一包等物，然警員並未目睹係上訴人交付海洛因予蔡文騫，又警方若係事先即前往現場埋伏，何以未對現場情形拍照存證，乃原審就上情未詳予斟酌釐清，即逕認上訴人有販賣海洛因予蔡文騫之犯行。又蔡文騫於第一審審理中已為有利於上訴人之證詞，且依警方並未在蔡文騫身上查獲現款等情以觀，足見蔡文騫確係前往向上訴人借錢，原審未調閱蔡文騫之前科資料，查明其是否有向上訴人借款新台幣（下同）十六萬餘元，用以繳納其被訴案件之罰金，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。另蔡文騫於第一審審理中已證稱，其遭查獲之海洛因一包係向綽號「阿起」之人購得，並無證據足資證明上訴人有販賣海洛因予蔡文騫之犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予蔡文騫之犯行，於法有違。㈤、警方雖於原判決事實欄二所示時、地，在謝文祥身上查獲海洛因一包等物，然警員並未目睹係上訴人交付海洛因予謝文祥，又警方若係事先即前往現場埋伏，何以未對現場情形拍照存證，乃原審就上情未詳予斟酌釐清，即逕認上訴人於原判決事實欄一、㈤所示時、地，有販賣海洛因予謝文祥之犯行。又謝文祥於第一審審理中已為上訴人有利之證詞，且並無證據足資證明上訴人有販賣海洛因予謝文祥之犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有於原判決事實欄一、㈤所示時、地，販賣海洛因予謝文祥之犯行，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於如原判決事實欄一、㈠至㈤所示時、地，販賣海洛因予黃榮波、邱浩則、蔡文鶱各一次，及販賣海洛因予謝文祥二次等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品五罪（均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、關於原判決事實欄一、㈠所示，即上訴人販賣海洛因予黃榮波部分：⑴、上訴人有此部分之犯行，業據黃榮波於檢察官偵查中證述明確，並有原判決附表三編號1-1至1-5所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽，參酌上訴人與黃榮波間之通訊監察錄音譯文內容，黃榮波於電話中向上訴人介紹自己矮矮的等特徵以觀，足見上訴人與黃榮波於此
部分案發時，二人係第一次見面，又依上訴人於電話中以隱諱暗語詢問黃榮波「拿一尾喔？」，二人並未進一步交談，隨即相約見面等情以觀，足徵上訴人與黃榮波於電話中所洽談者，係關於毒品交易事宜，而非二人間小額借款之事，堪認黃榮波不利於上訴人之證述各情，係屬事實。⑵、依上開通訊監察錄音譯文內容所顯現之情節，及上訴人供承上開通訊監察錄音譯文係其與黃榮波聯繫各情以觀，足見此部分係由黃榮波與上訴人聯繫毒品交易事宜，黃榮波證稱此部分係由綽號「茶壺」者（即陳志平）出面購買毒品云云，核與調查所得事證不符，並無足取。又黃榮波於第一審審理中雖翻異前供，改稱：伊與上訴人間之通訊監察錄音譯文，係聯繫伊向上訴人借貸一千元之事等語，而證人陳瑋婷雖亦證稱：黃榮波於民國一○一年十一月二十日，因找上訴人借錢而相互見面，其餘詳情伊並不知道云云，均核與調查所得事證不符，俱不能為有利於上訴人之論斷。另證人陳志平證述各情，與上訴人供述之內容不符，其證述各節亦不能為有利於上訴人之認定。㈡、關於原判決事實欄一、㈡所示，即上訴人販賣海洛因予謝文祥部分：上訴人有此部分之犯行，業據謝文祥於檢察官偵查中證述明確，並有原判決附表三編號2 所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽，參酌謝文祥於檢察官偵查中之供述各情以觀，其就不同日期之通訊監察錄音譯文，能依其情節為詳細之分辨回答，足見謝文祥於檢察官偵查中之供述係出於任意性。又依謝文祥於電話中以隱諱暗語向上訴人表示「感冒藥一個人」，隨即相約見面等情以觀，足徵上訴人與謝文祥於電話中所洽談者，係關於毒品交易事宜，堪認謝文祥不利於上訴人之證述各情，係屬事實。至謝文祥於事實審法院審理中雖翻異前供，改稱：伊於電話中係拜託上訴人買戒毒舌下錠云云，核與調查所得事證不符，並不能為有利於上訴人之論斷。㈢、關於原判決事實欄一、㈢所示，即上訴人販賣海洛因予邱浩則部分：上訴人有此部分之犯行，業據邱浩則於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，並有原判決附表三編號3-1、3-2所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽，參酌邱浩則於電話中以隱諱暗語向上訴人表示「還你一○○○元」，邱浩則並明確證稱上情係伊向上訴人表示購買一千元之毒品等情以觀，堪認邱浩則證述各情係屬事實。㈣、關於原判決事實欄一、㈣、㈤所示，即上訴人販賣海洛因予蔡文騫、謝文祥部分：⑴、上訴人有此部分之犯行，業據蔡文騫、謝文祥於檢察官偵查中證述甚詳，並有如原判決附表三編號4、5-1至5-3 所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽，參酌警方依據通訊監察資料前往現場埋伏，尾隨逮捕甫向上訴人購得海洛因之蔡文騫、謝文祥，並自渠等身上各查扣得白色粉末一包等情，業據證人即警員邱義宴證述明確，而上開物品經送驗結果確係海洛因，復有交通部民用航空局航空醫務
室毒品鑑定書附卷可證等情以觀，堪認蔡文騫、謝文祥上開不利於上訴人之證詞，係屬事實。⑵、蔡文騫、謝文祥嗣於第一審審理中雖翻異前供，改稱：伊等遭警查獲之海洛因，並非向上訴人購買云云，均核與調查所得之事證不符，俱不能為有利於上訴人之論斷。㈤、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。上訴人與黃榮波、謝文祥、邱浩則、蔡文騫等人並無親故等之特殊關係，竟甘冒被判處重刑之危險，先後多次販賣海洛因予上開之人，堪認上訴人係基於販賣海洛因營利之意圖，而為本件販賣海洛因之犯行。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品五次之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決已說明上訴人及上訴人於原審之選任辯護人，並未指出黃榮波、謝文祥、邱浩則、蔡文騫於檢察官偵查中經具結之供述有何顯不可信之情況，且上開證人於檢察官偵查中之供述亦無出於非任意性之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開證人於檢察官偵查中經具結之陳述為有證據能力等情甚詳（見原判決理由欄壹、一），上訴意旨指稱，原判決認上開證人於檢察官偵查中經具結之供述為有證據能力，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明蔡文騫嗣於第一審審理中翻異前供改稱各情，核與調查所得事證不符，並無足取等情甚詳。又上訴意旨並未陳明其曾聲請原審，調閱蔡文騫之前科資料，
且於審判期日經審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第一七四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始就上情為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有販賣海洛因予黃榮波、謝文祥、邱浩則、蔡文騫之犯行（其中謝文祥為二次），已說明其所憑證據及理由明確，上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 七 日
Ｅ