最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七四九號
上 訴 人 吳金發
蔡永福
高天助
上 列一 人
選任辯護人 陳思成律師
薛松雨律師
高明哲律師
上 訴 人 廖秀雄
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０三年二月十二日第二審判決（一０二年度
上訴字第二０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵字第二０四三四、三七二八六號，九十九年度偵緝字第二
一六三號，一００年度偵字第九八二四號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳金發共同犯政府採購法 第八十七條第一項妨害投標有罪、被訴違反政府採購法第八 十七條第三項無罪，上訴人蔡永福共同犯政府採購法第八十 七條第一項妨害投標有罪部分，及上訴人高天助、廖秀雄部 分之判決，改判論處吳金發共同犯政府採購法第八十七條第 三項之妨害投標罪刑；又仍依想像競合犯關係（同時觸犯恐 嚇取財未遂罪），從一重論處吳金發、蔡永福共同犯政府採 購法第八十七條第一項之妨害投標罪刑；另論處高天助犯藉 端勒索財物罪刑；論處廖秀雄犯利用職務機會詐取財物罪刑 。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 上訴人等四人不服提起上訴。
三、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之 判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷 之心證理由，即不能任意指為違法。
（一）、原判決依憑吳金發之部分自白，證人蔡永福、王麗婷、
陶玉翰、呂自在之證述，詳為說明吳金發有原判決事實欄三 、㈡前段所載之犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標 罪犯行之認定理由；另依憑吳金發、蔡永福部分自白，證人 楊志祥、柯中村、唐樹清、王國卿（下稱楊志祥等四人）、 羅錦淮之證述，詳為說明吳金發、蔡永福有原判決事實欄三 、㈡後段所載之犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標 罪犯行之認定理由。並就吳金發、蔡永福否認有上開犯行所 為之辯解，逐一予以指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之 經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使 。
且按： 1、關於吳金發犯政府採購法第八十七條第三項罪部 分：⑴原判決係認定台灣電力股份有限公司於民國九十八年 九月十一日公告辦理「深澳發電廠報廢機組報廢廠房拆除（ 含標售）」採購案（下稱系爭採購案）公開招標後，吳金發 、蔡永福即散布得標廠商須提出新台幣（下同）二億元作為 「圓仔湯錢」，嗣吳金發（蔡永福並不知情）於同年九月下 旬與呂自在、李幸儒談妥全台灣金屬科技股份有限公司（下 稱全台灣公司）僅須提供一億元作為「圓仔湯錢」，全台灣 公司因可填較高之標價而標得系爭採購案等情，因認吳金發 係以詐術使開標發生不正確結果，於理由內亦詳為說明如何 認定其他參標廠商因而陷於須預扣二億元「圓仔湯錢」之錯 誤，而使全台灣公司得以填載較高標價而得標之理由（見原 判決第三十六至三十九頁），因而就此部分論吳金發以政府 採購法第八十七條第三項之罪，經核並無理由不備之違法。 ⑵呂自在證稱，是否扣一億元去投標是伊弟弟（指呂○○， 為全台灣公司股東）決定；李幸儒供稱，投標金額係呂○○ 擲筊的各等語；無非在否認與吳金發間之約定與全台灣公司 投標無關。另證人呂○○證稱，不知呂自在、李幸儒與吳金 發見面事，呂自在沒跟伊說要拿一億元出來云云，旨在否認 全台灣公司間與吳金發在投標前有另行約定；上開證述均不 能推翻原判決所為上開認定，原判決於理由內未予以說明， 尚難謂有理由不備之違法。 2、關於吳金發、蔡永福犯政府 採購法第八十七條第一項罪部分：⑴原判決係認定吳金發、 蔡永福共同基於恐嚇取財及以意圖使廠商違反本意投標而施 脅迫之犯意聯絡，由吳金發指示蔡永福至投開標現場，接續 向在場參與投標之廠商恫稱：不論何人得標，須拿出二億元 作為「圓仔湯錢」，否則會有黑道或當地居民找麻煩等語， 對該等投標廠商施以脅迫等情，因認其等係接續向在場之投 標廠商楊志祥等四人施以恐嚇，乃論以政府採購法第八十七 條第一項之妨害投標罪，經核並無理由前後矛盾之違誤。⑵
原判決於理由已說明吳金發於系爭採購案公告招標後即透過 蔡永福向想投標之廠商告知須提二億元作為「圓仔湯錢」， 業經其在偵查中自陳在卷（見原判決第三十二頁），且依卷 內資料蔡永福於偵查中亦證稱，於投開標當日向廠商告知須 拿出二億元作「圓仔湯錢」，係吳金發叫伊去講的等語（見 台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二０四三四號卷 ㈠第二四三頁），原判決雖未援引蔡永福上開證述，但認定 蔡永福係依吳金發指示而為，核與卷內資料相符。⑶原判決 於理由內已援引證人楊志祥等四人及羅錦清之證述，詳為說 明蔡永福如何係對參標廠商為上開言詞恐嚇之理由，經核與 卷內資料相符。至楊志祥等四人雖未證及蔡永福有說如不預 留會有何下場，但並不能以此認蔡永福並非對其等施以恐嚇 。⑷系爭採購案係於九十八年十月二十一日上午十時投標截 止，於翌（二十二）日開標，而上開楊志祥等四人均證稱在 投標時被恐嚇，楊志祥並指係九十八年十月二十一日，其他 證人雖未指出日期，但應係在投標截止日前，原判決此部分 事實記載係在開標當日，雖屬有誤，惟此犯罪日期認定之瑕 疵，顯不影響原判決對吳金發、蔡永福有此部分犯行之認定 。 3、綜上，吳金發就犯政府採購法第八十七條第三項罪部 分，其上訴意旨以伊並未對其他廠商施行詐術，及依呂自在 、李幸儒、呂○○之證述，全台灣公司投標與一億元「圓仔 湯錢」無關，指摘原判決有理由不備之違法云云；就犯政府 採購法第八十七條第三項之罪部分，其上訴意旨以原判決就 蔡永福對廠商施以恐嚇前後認定不一，又未說明吳金發如何 指示蔡永福對參標廠商為恐嚇所憑之證據，另與蔡永福共同 以楊志祥等四人均未證及蔡永福有告知不預留二億元會有何 下場，難認其等有對參標廠商為恐嚇；又原判決亦未說明蔡 永福如何對參標廠商為恐嚇；蔡永福另以原判決認定伊係於 開標日對參標廠商施以恐嚇與卷證不符等，指摘原判決有理 由不備、矛盾之違法云云；經核係就原審採證認事適法職權 之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或 係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至 其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。應認其等關於犯政府採購法第八十七條第一 項及第三項罪部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。 又其等對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁 回，則對於原判決認與所犯政府採購法第八十七條第一項罪 有想像競合犯關係之恐嚇取財部分，因屬刑事訴訟法第三百 七十六條第六款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為
實體上審判，應併予駁回。
（二）、原判決依憑上訴人高天助、廖秀雄部分自白，證人吳金 發、呂自在、李幸儒、呂○○、巫碧和、林武麒、林明達、 王麗婷、曾賜美、改制前台北縣政府環境保護局（下稱環保 局）事業廢棄物管理科科長陳○○之證述，門號○○○○○ ○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○ ○○○號相關通聯紀錄，改制前台北縣議會會議紀錄、環保 局簽辦單及會勘通知單、全台灣公司函等證據資料，詳為說 明高天助、廖秀雄分別有原判決事實欄三、㈣所載之藉端勒 索財物、利用職務機會詐取財物犯行之認定理由。並就高天 助、廖秀雄否認犯行，所為之辯解如何不足採，逐一指駁。 所為論斷，核無理由矛盾、不備、調查未盡之違法，亦無違 背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之 適法職權行使。
且按： 1、關於高天助部分：⑴原判決理由援引吳金發於偵 查中所為不利高天助之證述（見原判決第四十六、五十至五 十一、五十四至五十七、六十一至六十二頁），經核閱卷內 資料，均係吳金發以證人身分具結後所為之證述（見台灣高 雄地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二一六三號卷第一一 八至一二０、二三三、二三五、四四０、四四二頁），自有 證據能力，原判決採為證據，自無違反證據法則。⑵證人以 聽聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固 屬「傳聞證據」，不得採為判決之基礎；然證人茍就其本人 親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即 得採為被告犯罪之證據。證人呂自在係就吳金發告知高天助 說如果不給錢，要以水污染等問題要帶民眾抗爭；證人呂○ ○係就呂自在夫婦告知高天助要拿錢回饋地方，否則要率眾 圍廠抗爭等情為證述；係證述其等親自聽聞部分，自非傳聞 證據，原判決採為證據（見原判決第五十五頁），自難指違 法。⑶原判決於理由內已說明就高天助同意或擬制同意之傳 聞證據，如何審酌刑事訴訟法第一百五十九條之五而有證據 能力之理由（見原判決第二十七頁），經核於法並無不合。 ⑷公務員製作之文書，依刑事訴訟法第三十九條規定，固應 記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。然 如漏未記載上述事項或未由製作人簽名，但當事人對譯文文 字之真實性不爭執者，要屬證據證明力之問題，非不得採為 判決之依據。卷附法務部調查局高雄市調查處所製作李幸儒 與曾賜美，吳金發與林武麒、王麗婷間之通訊監察譯文固未 經製作人陳昱龍、翁寬碩簽名及記載製作日期。然原審於審 判期日踐行調查證據程序時，已提示上開譯文並告以要旨，
高天助或其選任之辯護人均未抗辯譯文內容與實際通話內容 有何不符，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷㈢第七十七頁背 面至七十九頁），原判決採為判決之證據，於法並無不合。 ⑸貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢、藉端勒索財物 罪，祇以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為 藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事 由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要（司法院 院解字第三六七二號解釋參照）。又認定犯罪事實所憑之證 據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實 之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常 一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非 不得據之為有罪之認定。原判決已說明高天助係藉擔任○○ ○○○○○○○身分，表示可煽動民眾抗爭，以阻撓全台灣 公司施工，呂○○懼怕，乃指示呂自在、李幸儒與吳金發商 定給高天助五百萬元，嗣經由吳金發交付高天助，高天助係 藉勢、藉端勒索財物等情，所憑之證據及認定之理由。又原 判決係綜合高天助主動約見吳金發、呂自在並交付手機供作 聯絡之用，嗣又介入以金錢疏通廖秀雄在議會之阻撓，另依 證人吳金發（有交付五百萬元與高天助、交付前以電話請高 天助查詢尾隨之不明車輛）、王麗婷（有看見吳金發交款予 高天助）之證述，以及高天助坦承有替吳金發查詢上述資料 等證據資料，而認定高天助有收到五百萬元，經核其此部分 採證合於證據法則。至王麗婷就吳金發係一捆一捆錢交給， 或以放在花色尼龍袋交給，證述不一，惟此係枝節，另其就 帳戶內存入之一百四十八萬元之來源為何，供述不同，然此 與認定高天助是否有收到款項無關，均不影響其不利高天助 證述之憑信性，原判決予以採信並無悖於證據法則。另依原 判決之認定，吳金發與呂自在、李幸儒並未談妥一億元「圓 仔湯錢」應分配予何人，縱認呂○○交付之二千萬元係「圓 仔湯錢」之部分款項，此亦不影響原判決所為高天助係藉勢 、藉端向全台灣公司勒索五百萬元之認定，是呂自在（給吳 金發二千萬元，吳金發要給多少，伊不知道）、吳金發（高 天助五百萬是圓仔湯錢裡面要給地方的錢）之證述，均不足 為有利高天助之認定。⑹原判決已依證人呂○○、呂自在、 李幸儒、曾賜美（下稱呂○○等四人）之證述，說明吳金發 雖先後證稱自呂自在、李幸儒收到一千八百萬元、一千五百 萬元（扣掉呂自在分紅，實拿一千三百萬元），但應以呂○ ○等四人所證係交付二千萬元予吳金發較為可採之理由（見 原判決第五十六至六十頁）。至呂○○等四人就交付金額之 證述，雖有不一之情事，但原判決既說明以其等一致二千萬
元之證述為可信，此係其採證職權之適法行使，因而就其他 不一之證述，未特別說明不可取，僅係理由簡略，尚難謂有 理由不備之違法。另吳金發就如何與呂自在相約見面拿錢等 之證述不一之情事，惟此係枝節，與認定其有收到款項無關 ，原判決未予說明，亦無理由不備之違法。⑺依原判決之認 定，高天助係「藉勢」即「○○○○○○○○○身分」以及 「藉端」即「煽動民眾抗爭，以阻撓施工」等以勒索財物， 因認其所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之公務員 藉勢、藉端勒索財物罪，經核於法並無不合，雖原判決於主 文僅載藉端勒索財物罪，於事實及理由或載高天助「藉端」 勒索財物、「藉勢」勒索財物、「藉端」要索（見原判決第 三、九、六十四、六十九、七十五頁），用語固未盡一致， 惟此與判決本旨不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理 由。另原判決事實載高天助於收受五百萬元後復再要求一千 五百萬元部分，此係其接續之犯行，並不影響已成立之罪， 原判決未特別說明，要無已請求之事項未予審判之違法。再 高天助並非利用不知情之吳金發而為本件犯行，高天助自無 間接正犯之適用。至原判決敍明無證據足以證明高天助有於 全台灣公司於九十八年十月二十二日標得深澳發電廠採購案 後，即藉勢勒索財物之犯行，此與有罪部分之認定，經核並 無理由矛盾可言。 2、關於廖秀雄部分：⑴原判決於理由內 已敍明依檢察官之第二審上訴理由意旨所載，如何並無上訴 理由書未依據卷內訴訟資料具體指摘第一審判決認事用法有 何違法或不當之情事，廖秀雄主張檢察官第二審上訴係未敍 述具體理由，其上訴為不合法律上之程式云云，為不足採之 理由（見原判決第十二頁），經核於法並無不合。又檢察官 起訴書已載及呂自在、李幸儒認全台灣公司提出之廢棄物清 理計畫遭環保局退件，係因廖秀雄從中阻撓等情；嗣檢察官 於上訴第二審之理由書指出，依吳金發、呂○○之證述，呂 自在等人誤認廢棄物清理計畫，須經廖秀雄同意不再阻擋始 能送審通過等情；經核係在原起訴書範圍內，並無所謂與起 訴書之犯罪事實顯非同一可言。⑵原判決已說明如何認定全 台灣公司得標後，廖秀雄在議會提出質詢，第一次現場會勘 亦到場。九十九年農曆春節前某日，呂自在、李幸儒表示廢 棄物清理計畫均遭退件，係因廖秀雄○○「阻撓」所致，高 天助、吳金發協商欲以三、四百萬元「疏通」廖秀雄。廖秀 雄明知上開廢棄物清理計畫僅是文件未齊全，仍佯稱可幫忙 向環保局「疏通」處理，而趁此監督廢棄物清理計畫職務上 之機會，透過高天助、吳金發向呂自在、李幸儒要求支付金 錢，以此方式「詐取」財物。呂○○因恐廖秀雄阻撓環保局
就廢棄物清理計畫之審查，乃指示呂自在、李幸儒夫婦與吳 金發商定，先交付五百萬元予廖秀雄。九十九年三月九日， 呂自在夫婦交付二千萬元予吳金發。吳金發將五百萬元交林 武麒轉給廖秀雄收受，廖秀雄係犯利用職務機會詐取財物罪 等情，所憑之證據及認定之理由。原判決前述「阻撓」、「 疏通」、「利用職務機會詐取財物」之用語，經核亦無理由 矛盾之可言。⑶原判決已詳為說明如何認定全台灣公司系爭 採購案之廢棄物清理計畫僅因文件未備齊遭退件，廖秀雄佯 稱可向環保局疏通，而經由林武麒表示要五百萬元，及廖秀 雄收受五百萬元係與使全台灣公司通過廢棄物清理計畫有關 之理由（見原判決第四十七至五十三、六十四至六十六頁） 。至證人李幸儒、高天助第一審證稱，廖秀雄未表示須支付 五百萬元疏通環保局；吳金發第一審證稱，廖秀雄要求五百 萬元，但其並未轉告呂自在等人各等語，並不能為廖秀雄並 未藉此要求五百萬元之有利認定。另環保局現場會勘全台灣 公司有派員出席，環保局退件函文及會勘紀錄等文件，不能 推翻原判決所為廖秀雄收受五百萬元係與通過廢棄物清理計 畫有關之認定。又林武麒所證，交付金錢前後廖秀雄均告知 林武麒廠商須改善空氣、車輛停放等始能通過審查，更能證 明廖秀雄收受五百萬元與通過廢棄物清理計畫有關，其此證 述並不足為有利廖秀雄之認定。⑷依原判決之認定，全台灣 公司係受騙而支付五百萬元予廖秀雄，因而將該五百萬元發 還予全台灣公司，於法並無不合。至證人曾賜美證稱，有匯 款三百萬元湊二千萬元等語，僅係就全台灣公司二千萬元來 源為證述，此與上開五百萬元發還並無關連。⑸原判決亦說 明全台灣公司給付之五百萬元縱係在一億元「圓仔湯錢」內 ，亦得為廖秀雄詐騙標的之理由（見原判決第六十七頁）， 經核於法並無不合。 3、綜上，高天助上訴意旨略以：原判 決採用吳金發未經具結之偵查中證述，而未說明有證據能力 之理由；又採呂自在、呂○○聽聞自吳金發之轉述；未說明 所採證據如何依刑事訴訟法第一百五十九條之五而有證據能 力之理由；通訊監察譯文未經製作者簽名、記載日期，不得 為證據；呂○○等五人及吳金發、王麗婷之證述前後不一， 原判決竟予採信；無直接證據竟認高天助有收到五百萬元； 其係藉勢或藉端，原判決主文、事實之記載及理由之說明前 後不一；對於索取一千五百萬元部分未予審判，又未論以間 接正犯；另有罪與不成立犯罪部分有矛盾等，指摘原判決有 採證違背證據法則、理由不備、理由矛盾、適用法則不當之 違法；廖秀雄上訴意旨略以：檢察官第二審上訴係未敍述具 體理由，且其上訴理由所指與起訴事實顯非同一，原判決竟
未以上訴不合法予以駁回；原判決載「阻撓」、「疏通」、 「利用職務機會詐取財物」顯然相互矛盾；依李幸儒、高天 助、吳金發之證述，伊並未藉詞要求五百萬元；且環保局退 件均載原因，伊如何佯稱，全台灣公司並無受騙可能；依林 武麒所證，伊係盡○○本分，督促環保局，原判決竟採為不 利認定；五百萬元係全台灣公司因不法原因所付二千萬元之 部分，其非被害人；依曾賜美所證，給廖秀雄五百萬元可能 係其匯入之三百萬元，自不能發還全台灣公司；該五百萬元 既係圓仔湯錢之部分，不能為詐騙之標的等指摘原判決有採 證違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、適用法則不當 之違法云云；係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已 明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指 摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其等其他上訴意旨 未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應 認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 恆 吉
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十七 日
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