最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七四五號
上 訴 人 黃柏昌
選任辯護人 蕭仁杰律師
上 訴 人 林立偉
選任辯護人 李建暲律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一
０三年八月六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三二七號，
起訴案號：台灣新北〈前板橋〉地方法院檢察署一０一年度偵字
第四三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決 有無違法係屬二事，不應混淆。本件經原審審理結果，認為 上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所示之共同以欺瞞之 方式使Ａ女（人別資料詳卷）施用第三級毒品氟硝西泮即FM 2（下稱FM2），而對Ａ女為強制性交之犯行，甚為明確，因 而撤銷第一審之科刑判決，仍論上訴人二人以二人以上共同 犯以藥劑強制性交罪及共同以欺瞞之方式使人施用第三級毒 品罪，於依想像競合犯之規定，從一重之二人以上共同犯以 藥劑強制性交罪處斷後，均量處有期徒刑7年6月。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並 就上訴人二人否認犯行之供述及其等所辯各語認非可採，予 以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：
㈠、乙○○部分
依Ａ女於警詢時自承其有多次接觸多種毒品之經驗，可推認 其能輕易取得各種毒品，若未調查Ａ女相關就醫病歷及勒戒 紀錄，僅憑台北○○總醫院所出具之檢驗報告縱可證明Ａ女 有服用FM2，仍無法明確認定服用時間及來源為何，尚不能 逕行排除Ａ女返家後自行施用之可能，亦不能認上訴人等有 以FM2迷昏Ａ女之事實。且依案發當日通聯紀錄，Ａ女於凌 晨4時27分許至5時53分許，曾多次與其經紀人何○志聯絡， 設若Ａ女確有遭性侵情事，何以未於與何○志聯絡時或搭乘
其車時尋求協助。復依原審勘驗案發現場監視器畫面，顯示 Ａ女步出星據點KTV店包廂至大門上車之過程中，幾乎均能 獨立正常行走，顯見Ａ女證稱：伊離開KTV店包廂時無法自 行行走而需上訴人等攙扶等情，係虛偽杜撰而與事實相悖， 亦可認Ａ女事後被檢驗出有服用FM2，應不能排除係其離開 KTV店後自行服用，而非上訴人等在包廂內下藥所致。又依 證人何○志於檢察官偵訊時證稱：Ａ女說絲襪可能被酒倒到 等語，核與乙○○於偵查中供稱：應該是Ａ女之酒翻倒，她 要去廁所將絲襪脫掉等語，及甲○○於檢察官偵訊時供稱： Ａ女翻倒酒，然後她就進去廁所，並叫乙○○進去幫她拿包 包等語相符，可知Ａ女係因絲襪被酒弄濕而自行前往廁所脫 下並置於包廂地上，Ａ女證稱：伊喝酒時絲襪還是穿著，醒 來時絲襪被脫掉在地上等語，顯係意圖栽贓於上訴人等之詞 。況若上訴人等確有性侵Ａ女情事，豈有可能放任該絲襪棄 置地上，俾利Ａ女輕易查覺自身遭性侵之理。Ａ女從事傳播 業務之內容未含與客人性交易，倘Ａ女於案發當時並無預期 將與上訴人等合意為性行為，依社會常情何需另行攜帶保險 套，自不能以檢察官所提供網路上毫無根據之不明出處文件 ，即認係為招財目的之用，此亦與上訴人等供稱：發生性行 為時保險套係Ａ女提供之語相符，且觀諸Ａ女於網路上與友 人之對話紀錄可知，其常向多數不特定人傳達欲為性行為之 訊息，顯見上訴人等與Ａ女為性行為係出於Ａ女主動邀約， 雙方合意為之而未違反Ａ女意願。縱依內政部警政署刑事警 察局鑑定報告書所載，自Ａ女內褲採得與甲○○型別相符之 DNA，然此僅得推論甲○○可能與Ａ女發生性行為之事實， 尚不得逕以此推斷係違反Ａ女意願為之，是該鑑定報告書無 從採為對上訴人等不利之認定。又依Ａ女於警詢、檢察官偵 訊時之陳述，其於案發當日並未向警方報案，則其應係嗣後 受朋友慫恿影響並為避免與上訴人等合意發生性行為之不名 譽事實曝光，始對上訴人等提出不實指控。再衛生福利部食 品藥物管理署（原名行政院衛生署食品藥物管理局，下稱食 藥署）函文載稱：FM2在服用後約20至30分鐘之期間會起作 用，且效果持續約8至12小時等旨，惟Ａ女於原審證稱：伊 進入包廂後不到半小時即喝了上訴人所倒的酒，豈有可能於 案發當日凌晨4時27分許至5時42分許，多次與他人有聯絡紀 錄，亦能獨立正常行走離開KTV店，並於當日上午6時34分許 及6時40分許意識清醒、精神充足與友人賴○瑢電話聊天長 達23分鐘以上。復依賴○瑢於原審證述，Ａ女通話時並未為 遭上訴人等迷姦之陳述及指控，甚至於案發後第3日Ａ女仍 正常前往同一KTV店西門店唱歌消費，Ａ女且於事後與乙
○○多次在LINE上談話，毫無畏懼之情，足證其對自身遭性 侵一事未受任何創傷打擊，益足認其指訴上訴人等對其強制 性交一事全屬虛構。又Ａ女於警詢、檢察官偵查時均稱：伊 都說自己18、19歲，不會跟客人說未滿18歲等語，證人即星 聚點KTV店副理黃詩典亦證稱上訴人等於案發當天進入店內 時，確有持一記載Ａ女已年滿18歲之舊健保卡供其查驗，可 證上訴人等與Ａ女合意發生性行為時，對Ａ女未滿16歲之不 法構成要件根本無從知悉，當無起訴書所稱違反兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段（起訴書、原判決及上 訴理由書均誤載為後段）之情事。Ａ女至今主觀上已確信上 訴人二人未對其為下藥性侵之行為，有Ａ女於民國103年9月 15 日所寫之信件可證，顯見上訴人二人確遭到誤會。原判 決對上述有利於乙○○之證據，均未詳細勾勒並記載不予採 納之具體理由，即認乙○○確有本案犯行，自有應於審判期 日調查之證據而未予調查及判決理由不備、採證違背經驗法 則之違法等語。
㈡、甲○○部分
⑴、甲○○及Ａ女測謊原則上不具再現性，尚難藉以獲得待證事 實之確信，應無證據能力，而不得作為認定有無犯罪事實之 基礎，原判決採甲○○及Ａ女測謊鑑定結果為判決基礎，係 違背法令。且測謊鑑定人員以「區域比對法」對甲○○進行 第二次測謊時，甲○○曾質疑何以於手指塗抹不明油性物質 ，惟鑑定人員未予說明理會即續行測試，實已構成不當外力 干擾。又甲○○進行4 次區域比對法測試，然測謊鑑定報告 僅提供3 次測試圖譜，其中「測謊生理圖譜分析量化表」誤 載為「區域比對法Chart1~3」之數據，而與圖譜編號記載不 同，是甲○○測謊鑑定當無證據能力可言，原判決遽採為判 決基礎，亦有判決不適用法則或適用不當之違法。又甲○○ 於原審曾聲請調查勘驗甲○○測謊過程之光碟及傳訊實施該 次測謊之鑑定人員，以釐清對甲○○測謊鑑定過程及測試圖 譜之疑點，惟原審卻未予置理。另第一審就FM2 之作用等情 ，依職權函詢各專業機構，然僅有食藥署函覆部分內容，應 仍有函詢之必要，惟原審亦未予調查。均有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
⑵、原判決以Ａ女於檢察官偵訊時之陳述離案發時間較近，且有 社工人員陪同開庭，逕認其未經具結之陳述較具可信性及特 信性，並作為認定甲○○有罪之證據基礎，而忽略此乃偵查 程序之必然，且未就Ａ女走出KTV 店是否需人攙扶與第一審 勘驗現場錄影帶有異之情形加以審酌，有違背傳聞法則、採 證法則及判決理由不備之違法。又依何○志於檢察官偵訊時
證稱：Ａ女說絲襪可能被酒倒到等語，核與乙○○於檢察官 偵訊時供稱：應該是Ａ女之酒翻倒，她要去廁所將絲襪脫掉 等語，甲○○於檢察官偵訊時供稱：Ａ女翻倒酒，然後她就 進去廁所，並叫乙○○進去幫她拿包包等語相符，則Ａ女之 絲襪是否如甲○○所述，係因伊自行前往廁所脫下，並自願 於廁所內與乙○○發生性行為，均有調查之必要，惟原判決 就此有利於甲○○之證據未說明不予採納之理由，有判決理 由不備之違法。
⑶、甲○○對乙○○與Ａ女為性交易一事全然不知，亦未與乙○ ○事前共謀將FM2 摻入酒內供Ａ女飲用，而不具共同正犯之 犯意聯絡及行為分擔，原判決有判決理由不備及理由矛盾之 違法。且依事理經驗可知，Ａ女未滿16歲即已施用過多種毒 品，亦極可能服用過 FM2，然為避免遭追訴而對此欺瞞，原 判決未依上訴人聲請調查Ａ女施用毒品過程及刑案前科紀錄 表，即認定Ａ女未服用 FM2，有證據調查未盡之違法。又Ａ 女之供述有多處疑點，原審未詳加調查是否符合傳聞法則之 例外規定，逕以Ａ女個人意見或推測之詞為有利於Ａ女之認 定，卻對有利於上訴人等之證據不予採納亦未說明理由，有 判決不適用法則或適用不當之違法。另Ａ女年少即從事非法 色情行業，少年法院未將此等以仙人跳方式詐取財物之非法 賣淫集團繩之以法，以維護社會善良風俗，原審亦未詳加調 查，遽以甲○○與Ａ女發生過性行為，即認甲○○成立妨害 性自主罪名，實有悖於無罪推定原則。另甲○○犯後態度已 有改善，並已於原審與Ａ女達成賠償和解且獲原諒，有和解 書影本可證，原判決未予審酌，其量刑亦違罪刑相當及比例 原則等語。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷 ，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決主要 依憑Ａ女於第一審結證之證言及上訴人二人承認有於原判決 事實欄所載之時、地，與Ａ女發生性交行為之供述，再參酌 何○志於檢察官偵訊及第一審之結證、何○志與Ａ女間行動 電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、台北○○總醫院臨床毒物科檢驗報 告、同醫院之函文及附件、食藥署函、Ａ女之測謊鑑定結果 等證據資料，為綜合判斷，本於調查證據所得心證，分別定 其取捨，已詳為記載認定上訴人二人確有共同以欺瞞方式， 使Ａ女服用藥劑即FM2而為強制性交犯行之理由。並說明以 Ａ女、何○志與上訴人二人在案發前均素不相識，僅係因何 ○志提供Ａ女陪同上訴人二人在KTV店內唱歌、飲酒之服務
而見面之情，Ａ女與何○志均無設詞誣陷上訴人二人之動機 。依Ａ女於第一審之證述，其前雖曾施用過毒品，但未曾服 用過FM2，Ａ女係在KTV店包廂內喝下上訴人二人提供之酒類 後，精神狀況才漸趨不佳，不清楚之後在包廂內發生何事， 直至上訴人二人將其叫起接何○志打來之電話，其才知時間 已到，對於在包廂內其黑色絲襪為何會被脫掉、如何續加1 小時服務時間、如何與上訴人二人性交等細節，皆記憶不清 ，甚至最後於工作時間在KTV店包廂內睡著；當日Ａ女會進 入包廂，僅係出於陪同上訴人二人喝酒、聊天之意，並未同 意與上訴人二人性交，其當日攜帶保險套，亦僅係招財之用 。上訴人等所辯係Ａ女主動提供保險套與其等性交，與Ａ女 證述不符。復依何○志於檢察官偵訊及第一審之證詞，可證 實當日在KTV店包廂內確有Ａ女一反常態在包廂內睡著，而 未接到何○志於當日凌晨5時許撥打之多通電話，使何○志 感覺有異狀之情況，且何○志於當日上午6時許從案發KTV店 接送離場欲回家之Ａ女時，發現Ａ女有精神狀態不佳、恍神 ，並一直納悶為何沒收到續加1小時的錢，以及Ａ女進場時 有穿黑色絲襪，離開時絲襪已經脫掉等情形，核與Ａ女證述 相符，並有何○志與Ａ女間之行動電話門號通聯紀錄可資佐 證，再參以乙○○於檢察官偵訊時所稱：約在凌晨6點，Ａ 女的手機一直響，伊跟Ａ女說「你有電話」云云，可見在當 日凌晨5時42分許，何○志與Ａ女接通通話前，何○志已撥 數通電話予Ａ女，但均未獲接聽，Ａ女係直到為上訴人二人 喚醒後，始接聽何○志之來電，亦可證Ａ女證述在喝下上訴 人二人於KTV店包廂內提供之酒類後始開始有精神狀況不佳 及嗣在包廂內睡著之情事，具有相當之憑信性。又案發當日 Ａ女於清醒後至台北市立聯合醫院○○院區驗傷，並經該院 醫師採集尿液、血清等檢體，經送台北○○總醫院臨床毒物 科檢驗結果，Ａ女尿液檢出FM2，為苯二氮平類鎮定安眠劑 。參以食藥署對服用FM2作用之函覆內容所指服用無色無味 且溶解及作用速度快之FM2，會造成昏昏欲睡、頭暈、健忘 症等副作用，醒來後甚至會有宿醉及近期記憶喪失之現象， 核與Ａ女、何○志所證述當日Ａ女之狀況相吻合。再佐以上 訴人等之辯護人聲請對Ａ女進行測謊，經法務部調查局對Ａ 女實施測謊鑑定結果：「Ａ女對問題㈠㈡之回答無不實反應 。㈠有無於事件發生前後施用FM2？答：沒有；㈡有無於案 發前後服用FM2？答：沒有」，益證Ａ女證述確屬可信等情 。復敘明Ａ女既係遭人以欺瞞方式而施用FM2導致意識不清 ，並遭強制性交，則其醒來後尚無法明確指述是否為上訴人 二人所為，並無悖於常情事理之處，且食藥署之函覆已指明
服用FM2後可能會有近期記憶喪失之副作用，自不能以Ａ女 於警詢及檢察官偵訊時所述：伊不想提出告訴，不想讓父親 知道，伊不知道有沒有被侵害，是伊朋友叫伊去驗傷，伊也 不知道警察會來等語，認Ａ女指述及證述有何不實。況Ａ女 身為被害人，對於自身受害事實，法律上本有向執法機關表 明訴追意思之權利，不因自發決定或聽從建議進而提告而有 差別。所謂：Ａ女可能是受友人之影響，為不實指控云云， 與卷附事證及事理相悖離。又食藥署函文，雖有提及服用FM 2 後，會在20至30分鐘內產生效果，效力會持續8至12小時 之詞，然亦同時指明服用FM2後之效果，亦會受到施用藥物 劑量、藥物純度、施用頻率、飲用水多寡、個人體質與代謝 情況等因素之影響，因個案而異等語。換言之，施用FM2之 人，雖會有前述藥效產生之作用及持續之時程，但因上開諸 多因素，其效果會因個案而異，因本案並無上訴人二人於案 發當日在酒內摻入FM2多少劑量之事證，並考量Ａ女飲用之 效果，尚受諸多變數之影響，難認Ａ女於飲用含有FM2之酒 類後，必為昏迷不醒且持續8至12小時，而排除如Ａ女於當 日凌晨3時至6時許期間，先陷入頭暈、意識不清，而後經持 續叫喚始稍微清醒，但仍有頭暈、腳麻且對於案發過程記憶 不全之可能，上訴人等之辯護人略而不提前述諸多變數之影 響，逕以：Ａ女應持續8至12小時之昏迷不醒，而認Ａ女應 無遭下藥後於同日凌晨4時至上午6時間，曾與他人通話之可 能等語置辯，尚無足採。另賴○瑢於第一審對於案發當日上 午6時34分許及40分許與Ａ女之通話過程，證稱：伊完全忘 記通話內容，不記得有異於尋常之事等語，以Ａ女當時意識 尚未完全恢復，未能即時釐清思緒或發覺可能遭人強制性交 之情形觀之，Ａ女未向賴○瑢提及遭人下藥性侵之事，亦未 有悖離經驗、常情之處，此由Ａ女返家入睡後，直至同日下 午5、6時始完全清醒，睡眠時間將近11小時之久，可見一斑 ，因認賴○瑢之證述，難執為對上訴人二人有利之認定。此 外，何○志與Ａ女通話之時間點，Ａ女正處於遭上訴人二人 下藥而呈現神智不清之狀態，Ａ女對該段時間內遭人強制性 交之過程，尚且記憶模糊不清，甚至於包廂內睡著，又如何 能期待Ａ女能夠向何○志或他人求救。又依第一審勘驗上訴 人二人及Ａ女離開KTV店之監視錄影結果，顯示Ａ女於離開 KTV店之過程，雖多可獨立行走，然亦有為數不少行進過程 中明顯搖晃身體，甚至手扶牆壁之舉，足見Ａ女於離開KTV 店之際仍有行走不穩之情形。再者，FM2係具有快速安眠鎮 靜之效果，故常被用於使女子昏睡，再伺機對女子進行性侵 等犯罪，Ａ女當時係正在上班之人，如要服藥亦應服用會振
奮精神之藥劑，方能熬夜服務客人，而無自行服用有鎮靜安 眠作用之FM 2之理，亦無證據顯示Ａ女離開KTV店後，有服 用安眠藥劑之情事，尤其Ａ女在KTV店包廂內業已睡著，縱 使嗣後醒來，仍係滿身疲憊帶有濃濃睡意，焉有可能回家之 後還需要再服安眠藥劑才能入睡？上訴人等之辯護人所稱： Ａ女於離開KTV店時能正常行走，無需他人攙扶，Ａ女尿液 檢出有FM2反應，應係其離開KTV店後自行服用所致云云，不 僅與上開勘驗結果不合，且違反事理而非可取。所為論斷， 俱有卷內資料可資覆按。
㈡、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分 析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定 ，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下， 鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專 業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯 一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於 其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷。原 判決已說明Ａ女之測謊鑑定合乎測謊鑑定之基本程式要件， 為有證據能力之理由等情甚詳（見原判決第3 頁理由壹、二 之㈠），核與卷內資料相符。且原判決係引用該鑑定結果， 作為認定Ａ女證述可採之佐證，並非以之為唯一證據。甲○ ○上訴意旨稱：Ａ女測謊鑑定結果本無證據能力云云，指摘 原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決已就Ａ女為何於與何○志取得聯絡或於當日凌晨6時許 與何○志見面時，未指述有遭性侵害之事及求援，暨依現場 監視器畫面勘驗結果顯示Ａ女步出包廂至大門上車之過程中 ，仍有明顯搖晃身體，甚至手扶牆壁之情形，詳為說明。且 依原判決所引據之Ａ女於第一審之證述及何○志於偵、審中 之證述，Ａ女於離開KTV店坐上何○志所駕駛之車輛時，尚 處於恍神狀態，並不知自己是否有遭到性侵，僅是覺得奇怪 ，為何喝第一杯酒就想睡覺，為何未收到續加1小時之服務 費用，並對自己絲襪為何不見一事，感到納悶，猜說可能被 酒倒到（見原判決第9至11頁理由貳、一之㈡１、２）。原 判決引用Ａ女及何○志相關完整之證述內容，即已表明Ａ女 前揭猜測之詞，不足為有利於上訴人等認定之依據。又Ａ女 縱有自帶保險套，惟其是否願意與包括上訴人二人在內之客 人從事性交易，仍取決於Ａ女於與客人互動後之意願而定， Ａ女自帶保險套與其與上訴人二人間是否有性交易，並無密 切之關聯性及論理上之必然性，更與Ａ女於網路上與自己友
人之對話內容無關。原判決以Ａ女否認有上訴人二人所辯係 Ａ女主動提供保險套與其等性交之情事，再佐以若Ａ女有意 與上訴人二人進行性交易，理應談妥性交易代價額外收費， 但上訴人二人於歷次供述皆自陳，自己僅支付Ａ女唱歌、喝 酒之對價，沒有支付性交易之對價，所謂性交易之說，顯難 採信，而Ａ女上班出場陪酒、唱歌之微薄費用，又依何○志 之證詞，其要從中抽成，Ａ女所賺已屬有限，殊無與素不相 識之上訴人二人免費性交之理，上訴人二人所辯有違常情事 理等為由，認Ａ女於案發當日自帶保險套之事實，不足為有 利於上訴人二人之證明（見原判決第9頁倒數第6列至倒數第 1 列、第18頁倒數第7列至第19頁第11列）。所為論述，核 與經驗、論理等證據法則並無相違，且其此部分理由業已充 分。至於就Ａ女所述攜帶保險套是為招財，一般民間是否確 有此說法，並不影響原判決上開說理之成立，是縱排除檢察 官所提出之網路列印文件，亦不影響本案事實之認定。另Ａ 女於原審就其於案發後第3日為何會至同一KTV店西門店唱歌 一事，表示已忘記係與何人同行（見原審卷第252頁正、反 面）。然Ａ女當時既係以傳播小姐為業，其縱嗣後發現有遭 上訴人二人下藥性侵之可能，在職業上，其仍有至KTV店之 必要；且至KTV店唱歌亦係舒解壓力，使受創或低落之心情 得到舒緩之方法之一，是Ａ女於案發後仍有至KTV店，與本 案犯罪事實之判斷並無關聯性。再就Ａ女與乙○○以LINE互 通訊息一事，Ａ女於原審已證稱：「因為乙○○及其家人都 有關心我，所以我才跟他們LINE。」「（妳與上訴人發生性 行為是否妳自己合意的？）不是。」「（乙○○及其家人在 關心妳什麼事情？）就是問本案事發經過，還問我心裡還有 無陰影，類似這種話。」（見原審卷第212頁正、反面）。 顯見係因乙○○及其家人持續對Ａ女表達關切之意，Ａ女始 願意留下互通訊息之管道，亦與Ａ女於案發當時是否係被下 藥性侵害之判斷及Ａ女是否仍畏懼上訴人二人無涉。而乙○ ○於提起第三審上訴後所提出之所謂Ａ女署名之打字文件， 不僅係非依據卷內訴訟資料執為指摘之新證據，且觀其內容 所載之「我的感受」、「我也不再認為」、「我真的相信」 等文字，均屬想法、意見之詞，與事實之判斷毫無關係，亦 不足以動搖原判決事實之認定。另原判決已敘明食藥署函文 所稱FM2在服用後約20至30分鐘之期間會起作用，並非謂服 用FM2之人於20至30分鐘內必會陷於昏迷不醒之狀態，且持 續8至12小時，而係會受到施用藥物劑量、藥物純度、施用 頻率、飲用水多寡、個人體質與代謝情況等因素之影響，因 個案而異；並說明Ａ女殊無於本案上班工作前或於已有昏睡
情形且仍有睡意之情形下，自己服用FM2之可能，賴○瑢之 證言及其與Ａ女間於當日上午6時34分許及40分許之通聯， 並不能資為有利於上訴人二人認定之憑據，業見前述（見原 判決第16至18頁理由貳、一之㈢２、３），其此部分論述， 亦與卷內資料及事理相合。況Ａ女上揭測謊鑑定結果，益可 佐證Ａ女所述：伊於案發前後均未服用FM2等語，係屬真實 可信，可完全排除Ａ女自己服用FM2之可能性。原判決復載 述：KTV店包廂空間狹小，且當時僅有上訴人二人及Ａ女在 包廂內，而Ａ女係以時計費從事陪酒、唱歌服務，若上訴人 二人中任一人與Ａ女中斷喝酒、唱歌之行為，均足造成Ａ女 無法持續提供陪酒、唱歌服務，應可輕易引起另一人之注意 ，上訴人二人所辯：互不知對方有與Ａ女性交云云，已不足 採信。且Ａ女在包廂內已陷於意識不清之狀態，已無同意與 上訴人二人性交之自主意識，更無在陷於意識不清後，猶分 別同意與上訴人二人在包廂廁所內及沙發區輪流性交之可能 。且上訴人其中一人若果無強制性交犯意，於見同伴欲對意 識不清之Ａ女為性交行為時，焉會不加以勸阻，反而在同伴 強制性交完畢後，旋即加入對Ａ女為強制性交行為之列。足 見上訴人二人對於性交前暗自摻入FM2至Ａ女飲用之酒內， 使Ａ女飲用並神智不清後再為強制性交行為，確有犯意之聯 絡及行為分擔等語（見原判決第19至20頁理由貳、一之㈣） ，亦核無違反經驗、論理等證據法則或理由不備之違誤可言 。上訴人二人有關此等部分之上訴意旨，或係就原判決已說 明之事項，或對原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關 之枝節問題，以自己之說詞，泛指為違法，俱非適法之第三 審上訴理由。
㈣、應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所 能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不 同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法 ，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明 ，均與所謂違背法令之情形不相適合。依卷內證據資料顯示 ，本案已可完全排除Ａ女自己服用FM2 之可能性，原判決並 已說明：本案並無上訴人二人於案發當日在酒內摻入FM2 多 少劑量之事證，上訴人之辯護人於原審亦承認：不知道藥量 多少云云（見原審卷第76頁背面），則原審未就Ａ女是否於 過去曾有服用FM2之相關就醫紀錄及FM2之效用等節，再贅為 無益之調查及於判決內說明不予調查之理由，自無理由不備 或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人二人有 關指摘原審未依聲請調查此等證據部分，亦非合法之第三審 上訴理由。
㈤、原判決並未引用Ａ女於檢察官偵訊時之陳述，作為判斷、認 定上訴人二人本案犯罪事實之依據。僅於上訴人之辯護人援 引Ａ女於警詢及檢察官偵訊中之陳述，為Ａ女可能係受友人 影響而為不實指控之推測時，說明上訴人之辯護人此部分辯 護意旨係屬臆測，且與卷內事證相違；另於論述上訴人二人 對Ａ女係未滿16歲之少年未有預見或認識時，引用Ａ女於檢 察官偵訊中之陳述，作為有利於上訴人二人認定之依據而已 （見原判決第15至16頁理由貳、一之㈢１、第20至21頁理由 貳、三之㈡）。而原判決所援用作為不利於上訴人二人認定 依據之Ａ女於第一審之證述，觀其內容，皆係Ａ女自己親身 經歷、體驗之事實（包含失憶之狀況）（見原判決第8 頁倒 數第9列至第9頁第19列），亦無意見或推測之詞。又原判決 既未引用Ａ女於檢察官偵訊時之陳述，作為不利於上訴人二 人認定之依據，其理由壹、二之㈡有關Ａ女於檢察官偵訊時 所為陳述，具備「特信性」及「必要性」之要件，應有證據 能力之論述，與其認定上訴人二人本案犯罪事實所憑之積極 證據，即無關聯。另原判決係以第一審判決未及斟酌上訴人 二人已於原審審理期間與Ａ女達成和解，並取得其原諒為由 ，撤銷第一審之科刑判決，並於量刑時，依刑法第57條之規 定，以甲○○本案行為之責任為基礎，審酌其於原審與Ａ女 達成和解及其他一切情狀，量處較第一審判決所處（有期徒 刑8年6月）為輕之刑。甲○○上揭有關Ａ女偵訊證述之證據 能力、第一審證述內容及量刑部分之上訴理由，顯均非依據 卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈥、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據 法則或尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決， 即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本 件原判決認定上訴人二人有本件共同加重強制性交犯行，係 以Ａ女於第一審結證之證言，上訴人二人承認有於原判決事 實欄所載之時、地，與Ａ女發生性交行為之供述，何○志於 檢察官偵訊及第一審之證言，何○志與Ａ女間行動電話通聯 紀錄，台北○○總醫院臨床毒物科檢驗報告，食藥署函等， 作為主要證據。原判決理由貳、一之㈡１、２、３、４於綜 合該等主要證據，已明確認定上訴人二人對Ａ女下藥，再趁 機輪流對其性交之事實（見原判決第8至14頁），並於理由 貳、一之㈡５載稱：Ａ女測謊結果並無不實反應，益加強Ａ 女前揭證述之憑信性，且與上訴人二人部分供述、證人供述 、通聯紀錄、藥物檢驗報告等相互可稽等情（見原判決第15 頁第1至3列）；雖其於上述㈡５之後段有提及甲○○之測謊
鑑定結果（見原判決第15頁第3至4列、第7至8列），惟同時 亦以上訴人二人於案發之初經警詢問時，皆否認曾與Ａ女發 生性交行為，之後始坦承有與Ａ女性交，其等偵查之初刻意 說謊，認上訴人二人有說謊情事，並敘明：本件事證已明， 甲○○之測謊鑑定結果不論為何，都無從推翻前開之論斷基 礎等語（見原判決第15頁第15至17列）。是本件縱除去甲○ ○測謊鑑定結果，綜合案內其他所有之事證，仍應為同一事 實之認定，並不影響原判決之主旨，自亦不能執對該非屬必 要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，經核 亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原 判決理由已經說明之事項或與原判決論罪無關之事項，再為 事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背 法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 陳 世 雄
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十一 日
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